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15Ra34/24y•OLG Innsbruck 15Ra34/24y
Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Engers als Vorsitzenden, die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Rofner und Mag. Kitzbichler sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Christian Winder (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und ADir. RR Erwin Vones (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Mitglieder des Senats in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, vertreten durch Doshi Akman Partner Rechtsanwälte OG in Feldkirch, gegen die beklagte Partei C* GmbH, vertreten durch MMag. Dr. Manfred Schnetzer, Rechtsanwalt in Dornbirn, wegen Kündigungsanfechtung, in eventu Feststellung (Streitinteresse EUR 24.000,--) über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Arbeits- und Sozialgericht vom 17.5.2024, signiert mit 16.7.2024, **, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird Folge gegeben und das erstinstanzliche Urteil dahin abgeändert, dass es insgesamt lautet:
„1. Das Klagebegehren, die von der beklagten Partei mit Schreiben vom 24.4.2023 ausgesprochene Kündigung des Klägers werde für unwirksam erklärt; das Dienstverhältnis sei weiterhin aufrecht, wird abgewiesen.
2. Das Eventualbegehren, es werde festgestellt, dass die mit Schreiben vom 24.4.2023 ausgesprochene Kündigung des Klägers unwirksam sei und das Dienstverhältnis des Klägers zur beklagten Partei über den 31.8.2023 hinaus andauere, wird abgewiesen.
3. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen zu Handen ihres Vertreters die mit EUR 4.885,95 bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu ersetzen.“
Die klagende Partei ist des weiteren schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen zu Handen ihres Vertreters die mit EUR 1.306,86 bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu ersetzen.
Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
Der nunmehr 57-jährige Kläger war seit 5.10.1998 bei der Beklagten als Hilfsarbeiter in der Schweißerei in D* beschäftigt. Mit ihm am 27.4.2023 zugestellten Schreiben vom 24.4.2023 sprach die Beklagte die Kündigung aus. Die Beklagte beschäftigt mehr als fünf Dienstnehmer und verfügt über einen Betriebsrat, der im Vorfeld der Kündigung informiert wurde. Der Betriebsrat erhob Widerspruch gegen die beabsichtigte Kündigung, kam dem Verlangen des Klägers, die Kündigung anzufechten, jedoch nicht nach.
Der Kläger brachte zuletzt brutto EUR 3.215,38 (unstrittig inklusive Zulagen von EUR 497,30) ins Verdienen, dies 14mal jährlich. Der Nettoauszahlungsbetrag betrug abzüglich eines Mitgliedsbeitrags für die Gewerkschaft von EUR 22,--, der Betriebsratsumlage von EUR 3,70 und eines Selbstbehalts für das Jobticket von EUR 10,33 im März 2023 EUR 2.206,21.
Er bewohnt ein Einzimmerappartement in B* und bezahlt an Miete inklusive Betriebskosten EUR 686,-- monatlich. Er hat monatliche Stromkosten von EUR 26,--, monatlichen Kosten für eine Rechtsschutzversicherung von EUR 17,-- und für eine Lebensversicherung von ca EUR 65,--. Mit der im Zusammenhang mit der Kündigung an ihn ausbezahlten Abfertigung von EUR 35.000,-- bediente er einen Konsumkredit für Lebensmittel und Kleidung und Schulden bei Versandhäusern, wobei der Abfertigungsbetrag dabei nicht zur Gänze aufgebraucht wurde. Für Lebensmittel gibt er monatlich ca EUR 400,00 aus; für Kleidung und Schuhe monatlich ca EUR 50,00. Zusätzlich hat er Zahlungen für Telefon und Internet von ca EUR 140,00 im Monat zu leisten. Dieser Betrag enthält auch Rückstände, die in monatlichen Raten zurückbezahlt werden. Weitere Kosten entstehen für Medikamente, Hobbys sowie Friseurbesuch.
Er verfügt über keine abgeschlossene Berufsausbildung und ist ein qualifizierter Hilfsarbeiter mit langer Berufserfahrung als Schweißer. Als Bauhilfsarbeiter könnte er monatlich ein Einkommen von brutto EUR 1.800,-- bis EUR 2.000,-- erzielen, im Reinigungsgewerbe EUR 1.500,-- bis EUR 1.800,-- und im Gastgewerbe EUR 1.500,-- bis EUR 2.500,--. Eine Arbeitsstelle in der Metallindustrie mit einem Einkommen von EUR 1.800,-- bis EUR 2.400,--, durchschnittlich EUR 2.200,-- (offensichtlich gemeint: Grundgehalt) kann er nach einer Wartezeit von 6 bis 12 Monaten erlangen.
Die Beklagte hat ihren Hauptsitz in D*. Weitere Standorte in Vorarlberg sind in E* und F*. In D* werden andere Produkte produziert als in E*. Es bestehen unterschiedliche Produktionslinien und werden unterschiedliche Produktgruppen hergestellt. In D* werden vor allem Produkte für Industriekunden produziert. E* produziert hingegen in erster Linie Produkte für Handelskunden. Die einzelnen Standorte arbeiten eng zusammen. In D* produzierte Teile werden je nach dortiger Auslastung auch zur Beschichtung nach E* gebracht. In F* befindet sich das Zentrallager. Dort kommen die Produkte von D* und E* - aber auch aus Deutschland und Tschechien - zusammen, werden montiert, verpackt und dann für den Vertrieb eingelagert und verschickt. In F* erfolgt auch die Abwicklung des Verkaufs, der in Spanien stattfindet.
Es wurde ein Betriebsrat errichtet, der für alle Standorte in Vorarlberg zuständig ist.
In D* und E* gibt es jeweils einen Produktionsleiter, in F* einen Logistikleiter. Diese teilen die Aufgaben an die Mitarbeiter vor Ort selbständig auf. An jedem Standort besteht jeweils eine eigene Zeiterfassung, Buchhaltung, HR und Personalverrechnung. In der Lohnverrechnung werden die Standorte D* und E* von einem Drittanbieter unterstützt. Das Controlling wird von einer Person ausgeführt, die für die gesamte Produktion in Vorarlberg zuständig ist. Der Einkäufer in D* ist auch für E* zuständig. Rechnungsadresse ist der jeweilige Standort. Als Software wird ** verwendet und die für Hardware zuständigen Mitarbeiter sitzen an den jeweiligen Standorten. Die jeweiligen Produktionsleiter in D* und E* sind in Zusammenarbeit mit der jeweiligen Personalabteilung und Abteilungsleitung befugt, Dienstverhältnisse einzugehen oder auch aufzulösen.
In den einzelnen Arbeitsverträgen der Beklagten mit den Arbeitnehmern ist festgehalten, dass die Arbeitnehmer in D*, E* oder F* tätig werden können. Grundsätzlich verrichten die Arbeitnehmer zwar ihre Tätigkeit an einem Standort, wenn aber an einem anderen Standort Personalmangel besteht, wird zwischen den Standorten ausgeholfen. Sollte sich an einem Standort mehr Personal als benötigt befinden, wird versucht, diese Personen an einem anderen Standort einzusetzen.
Im zweiten Quartal 2022 ging die Auftragslage zurück und wurde die 24-Stunden-Produktion langsam zurückgefahren. Zunächst wurde die vierte Schicht abgebaut und auf eine normale 5-Tage-Woche umgestellt und an Wochenenden und Feiertagen nicht mehr produziert. Weiters wurden die vielen Zeitausgleichsguthaben der Mitarbeiter abgebaut. Ab September oder Oktober 2022 begann die Beklagte damit, Personal abzubauen. Sie beschäftigte damals 100 Leasingmitarbeiter, von denen 30 bis 40 gehen mussten. Der Abbau erfolgte standortspezifisch unterschiedlich. Zuerst ging die Auftragslage bei den Handelskunden zurück und trennte sich die Beklagte daher von Mitarbeitern, die in E* beschäftigt waren. Wegen des Rückgangs der Auftragslage wurde ca im November 2022 in F* vom Dreischichtbetrieb auf Zweischichtbetrieb umgestellt. Von September 2022 bis Juni 2023 trennte sich die Beklagte inklusive Leasingmitarbeiter in Vorarlberg von 80 bis 100 Personen.
Die Beklagte teilte dem Betriebsrat am 18.4.2023 mit, dass sie die Kündigung des Klägers, von G* (geb. am , tätig in E) und von H (geb. am , tätig in E), beabsichtige. Die Beklagte teilte sodann am 2.5.2023 dem Betriebsrat mit, dass sie die Kündigung von I (geb. am , tätig in D) beabsichtige. G sowie H* wurden jeweils mit Schreiben vom 24.4.2023 und I* mit Schreiben vom 24.5.2023 gekündigt.
Die Beklagte beabsichtigte am 12.4.2023 das Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsratmitglied J* (geb. am , tätig in D) zu beenden. Am 27.6.2023 wurde eine Klage auf Erteilung der gerichtlichen Zustimmung zur Kündigung eingebracht, die am 25.1.2024 zurückgezogen wurde (* LG Feldkirch).
Das Betriebsratmitglied K* (geb. am , tätig in E) wurde mit Schreiben der Beklagten vom 10.5.2023 dienstfreigestellt und am 7.6.2023 entlassen und an diesem Tag auch eine Klage auf Erteilung der gerichtlichen Zustimmung zur Entlassung eingebracht. Diese Zustimmung wurde nicht erteilt (* LG Feldkirch).
Offen blieb, ob und allenfalls zu welchem Zeitpunkt bei der Beklagten eine einheitliche Beendigungsabsicht für eine die Schwellwerte nach § 45a AMFG übersteigende Anzahl an Mitarbeitern bestand und, ob die Kündigung des Klägers von einer einheitlichen, den Tatbestand des § 45a Abs 1 AMFG erfüllenden Auflösungsabsicht umfasst war.
Der Kläger war in der Produktion in D* eingesetzt und zählte zu seinen Hauptaufgaben das Einlegen von Teilen in Maschinen. Er war hauptsächlich am L*-Automat tätig. Dabei handelt es sich um eine sehr große Anlage, die mit Laser arbeitet und Bohrungen und Verschweißungen von Teilen automatisch durchführt. Das Einlegen der Teile in den L*-Automaten ist eine stehende Tätigkeit und ist es nicht möglich, diese im Sitzen zu verrichten. An einem Automaten arbeiten drei Mitarbeiter. Der Anlagenführer ist für die Qualität, die Stückzahl und das An- und Abmelden der Aufträge verantwortlich. Auf der Rückseite werden die Teile von zwei Mitarbeitern in die Maschine eingelegt. Diese Tätigkeit wurde vom Kläger über mehrere Jahre ausgeübt. Die Beklagte versuchte immer wieder, ihn auch als Anlagenführer einzusetzen, wobei dies nicht funktionierte, da das An- und Abbuchen der Aufträge für den Kläger zu komplex war. Auch half er in der Vergangenheit zeitweise in anderen Abteilungen aus: So war er beispielsweise einmal in der Pulverbeschichtung tätig, doch war er für diese Tätigkeit nicht schnell genug.
Der Kläger war vom 1.1.2022 bis 18.9.2023 insgesamt 291 Stunden (37 Arbeitstage) im Krankenstand und ist nicht feststellbar, worauf diese Krankenstände zurückzuführen sind und welche Krankenstände beim Kläger zukünftig zu erwarten sind. Er ist arbeitswillig und möchte weiterhin für die Beklagte tätig sein. Bei seiner Kündigung wurde auf den Umstand seines 25-jährigen Dienstjubiläums in wenigen Wochen keine Rücksicht genommen.
Ab 2023 war die Auftragslage wieder konstant und nehmen mittlerweile die Aufträge wieder zu, weshalb auch neue Personen eingestellt werden.
Insoweit steht der Sachverhalt im Berufungsverfahren unbekämpft fest (§§ 2 Abs 1 ASGG, 498 Abs 1 ZPO).
Mit der am 3.5.2023 eingebrachten Klage begehrt der Kläger mit der Begründung, die Kündigung sei gemäß § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG sozialwidrig, die mit Schreiben vom 24.4.2023 ausgesprochene Kündigung für unwirksam zu erklären; das Dienstverhältnis sei weiterhin aufrecht. Mit am 10.5.2023 eingelangten Schriftsatz erhob er das Eventualbegehren, festzustellen, die Kündigung sei unwirksam und stützte dieses Begehren zunächst auf eine erfolgte Altersdiskriminierung entgegen § 17 Abs 1 Z 7 Gleichbehandlungsgesetz (ON 3). Mit am 12.10.2023 eingebrachtem Schriftsatz stützte er dieses Eventualbegehren zusätzlich auf eine Verletzung des Frühwarnsystems gemäß § 45a Abs 5 AMFG und modifizierte es dahingehend, dass es lautete: "Es wird festgestellt, dass die mit Schreiben vom 24.4.2023 ausgesprochene Kündigung des Klägers unwirksam ist. Das Dienstverhältnis des Klägers zur Beklagten dauert über den 31.8.2023 hinaus an." (ON 27)
Der Kläger bringt im Wesentlichen vor, er habe zuletzt im März 2023 brutto EUR 3.215,38 (netto EUR 2.206,21) ins Verdienen gebracht und könne in absehbarer Zeit mangels abgeschlossener Ausbildung und aufgrund seines Alters keine gleichwertige Arbeitsstelle finden. Aufgrund seiner Mietkosten inklusive Betriebskosten und Strom von ca. EUR 710,-- monatlich sowie Kosten für Versicherungen und monatlichen Kreditrückzahlungen von knapp EUR 550,-- seien seine monatlichen finanziellen Belastungen derart hoch, dass die Kündigung jedenfalls seine wesentlichen Interessen beeinträchtige.
Der Kläger habe an der L*-Maschine gearbeitet und gebe es diese Tätigkeit bei der Beklagten noch. Aufgrund eines vom Orthopäden festgestellten Knieschaden habe er nicht mehr den ganzen Tag stehen können. Zuletzt sei er zur vollsten Zufriedenheit aller in der Schweißerei für Handschweißarbeiten eingesetzt worden. Auch diese Tätigkeit sei nicht weggefallen. Ihm seien von der Beklagten keine anderen für ihn geeignete Arbeiten angeboten worden. Er könne so wie bisher in der Schweißerei in D*, aber auch in der Abteilung für Montagezubehör in F* eingesetzt werden. Es gebe noch genügend für ihn geeignete Arbeitsplätze im Unternehmen der Beklagten. Dennoch sei er auf den 31.8.2023 gekündigt worden, dies genau fünf Wochen vor Erreichung seines 25-jährigen Dienstjubiläums. Damit verliere er auch einen Vierteljahreslohn an Abfertigung.
Die Beklagte habe zuletzt eine Kündigungswelle in Gang gesetzt, die sich ausschließlich gegen ältere Dienstnehmer gerichtet habe und ua folgende Arbeitnehmer betroffen habe: G* (geboren *, Kündigung am 24.4.2023), J (geboren *, Absicht zur Kündigung 15.6.2023), H (geboren *, Kündigung am 24.4.2023), I (geboren *, Kündigung am 24.5.2023), K (geboren **, Klage auf Zustimmung zur Entlassung im Juni 2023).
Zwischen 31.3.2023 und 31.7.2023 seien 45 Dienstverhältnisse über Initiative der Beklagten beendet worden. Aufgrund der Gesamtzahl der Arbeitnehmer in Vorarlberg mit über 600 und der Prozessbehauptung der Beklagten, man habe sich von mehr als 50 Personen trennen müssen, sei die Anzeigepflicht nach § 45a AMFG ausgelöst worden. Beim Standort D* handle es sich um einen einheitlichen Betrieb mit Produktionsstätten in E* und D* und dem Logistikcenter in F*. Es handle sich nicht um drei eigenständige Betriebe. Die Kündigungsabsicht hinsichtlich der sechs über 50jährigen habe sich zwischen 18.4.2023 und 15.5.2023 manifestiert.
Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wendete zusammengefasst ein, aufgrund der derzeitigen Arbeitsmarktverhältnisse sei es dem Kläger möglich und zumutbar, eine annähernd gleichwertige Stelle in angemessener Zeit zu finden. Es sei auch nicht mit einer wesentlichen finanziellen Schlechterstellung oder mit einer sozialen Notlage zu rechnen.
Der Kläger sei von 3.1.2023 bis 14.7.2023 insgesamt 291 Stunden (37 Arbeitstage) im Krankenstand gewesen, weshalb auch aus diesem Grund die betrieblichen Interessen an der Kündigung des Arbeitsverhältnisses schwerer wögen als die Interessen des Klägers an der Aufrechterhaltung.
Es handle sich zudem um eine betriebsbedingte Kündigung, da die Beklagte zu Rationalisierungsmaßnahmen und Produktionsumstellung genötigt gewesen sei. Aufgrund eines erheblichen Auftragseinbruchs und einer Erneuerung des Maschinenparks habe sich die Beklagte von einer Vielzahl von Mitarbeitern unabhängig von deren Lebensalter trennen müssen. Fast alle Trennungen seien einvernehmlich erfolgt und sei auch dem Kläger eine einvernehmliche Lösung angeboten worden. Die Beklagte habe dem Kläger auch anderweitige Beschäftigung angeboten, die dieser aber abgelehnt habe bzw habe er einen anderen Arbeitsplatz kurzzeitig ausprobiert, diesen aber nach einer Stunde nicht mehr ausüben können. Der Kläger sei gesundheitlich nur begrenzt einsatzfähig. Ihm seien andere Tätigkeiten angeboten worden, er habe diese jedoch abgelehnt bzw sie aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkung nicht (dauerhaft) ausführen können. Auch aufgrund seiner mangelnden Kenntnisse und Fähigkeiten sei er nicht überall einsetzbar.
Der Arbeitsplatz des Klägers werde nicht nachbesetzt und bestehe auch keine anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Betrieb der Beklagten, da bei diesem Handarbeitsplatz, an dem der Kläger zuletzt beschäftigt gewesen sei, die Maschinen ersetzt worden seien und die Arbeitsplätze entweder weggefallen oder zumindest deutlich reduziert worden seien. An der L*-Maschine, die es im Betrieb der Beklagten noch gebe, könne der Kläger bereits seit längerem nicht mehr arbeiten, da es sich um eine ausschließlich stehende Tätigkeit handle. Für den Kläger geeignete Arbeitsplätze in der Abteilung für Montagezubehör in F* stünden nicht zur Verfügung, da diese mit geschützten Arbeitsplätzen für beeinträchtigte Mitarbeiter besetzt seien. Dort gebe es zwar auch zwei Leasingmitarbeiter, deren Tätigkeiten jedoch vom Kläger nicht ausgeführt werden könne, da es sich auch hier um stehende Arbeit handle.
J* (Betriebsratsmitglied und Führungskraft), dessen Kündigung aus personenbezogenen Gründen beabsichtigt gewesen sei, befinde sich nach wie vor in einem aufrechten Dienstverhältnis und liege nur bei vier älteren Dienstnehmern inklusive dem Kläger eine betriebsbedingte Kündigung vor, die insgesamt mehr als 50 Mitarbeiter betroffen habe. Zudem sei gegenüber K* (Betriebsratsmitglied und Führungskraft) die Entlassung aus verhaltensbedingten Gründen ausgesprochen worden, wenngleich die gerichtliche Zustimmung versagt worden sei. Der Anwendungsbereich der Richtlinie (und damit auch des dahingehend auszulegenden § 45 a AMFG) sei auf Beendigungen aus betrieblichen oder wirtschaftlichen Gründen beschränkt und würden personen- und verhaltensbedingte Kündigungen von der MassenentlassungsRL nicht erfasst. Aus dem klägerischen Vorbringen ergebe sich zudem kein Verstoß gegen § 45a Abs 1 Z 1-3 AMFG, weshalb die Klage in diesem Punkt unschlüssig sei. Es habe keine die Schwellenwerte übersteigende Abbauabsicht innerhalb der 30tägigen Frist gegeben.
Die Beklagte führe in Vorarlberg drei Betriebe gemäß § 45a AMFG als unterscheidbare Einheiten, die dauerhaft zur Erledigung bestimmter Aufgaben bestimmt seien und jeweils über eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, technischen Mitteln sowie organisatorischer Struktur zur Erfüllung dieser Aufgaben verfügten. Somit habe auch keine einheitliche Beendigungsabsicht hinsichtlich der vom Kläger insgesamt sechs angeführten Mitarbeiter bestanden, zumal diese auch in unterschiedlichen Betrieben tätigt (gewesen) seien.
Mit Urteil vom 17.5.2024 erklärte das Erstgericht die von der Beklagten mit Schreiben vom 24.4.2023 ausgesprochene Kündigung des Klägers für unwirksam sowie das Dienstverhältnis weiterhin als aufrecht und verneinte eine Kostenersatzpflicht gemäß § 58 Abs 1 ASGG.
Über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus traf das Erstgericht folgende weitere Sachverhaltsannahmen, wobei die von der Beklagten bekämpften Feststellungen mit 1 und 2 bezeichnet sowie die vom Kläger in seiner Anschlussrüge mit A bezeichnete bekämpfte Feststellung in Fettdruck hervorgehoben werden:
"Beim Kläger wurde eine Gonalgie rechts (Schmerzen im Bereich des Knies) sowie Chondrokalzinose (Ablagerung des Minerals Kalzium in Knorpeln und Gelenken) diagnostiziert.
Mit Arztbrief vom 28.2.2023 bestätigte ein den Kläger behandelnder Facharzt für Orthopädie und Orthopädische Chirurgie, es bestehe für folgende Tätigkeiten aufgrund der subjektiv geäußerten Beschwerden und der objektiv erhobenen Befunde beim Kläger eine Einschränkung der Leistungsfähigkeit für: Heben und Tragen von schweren Lasten; Arbeiten auf Leitern und Gerüsten; Arbeiten, die mit Gehen in Schräglagen, Bergabgehen und Gehen in unbefestigtem Gelände verbunden sind; Arbeiten, die mit häufigem Treppensteigen verbunden sind und Arbeiten dauernd im Knien, in Hockstellung. Zudem seien aus orthopädischer Sicht nur Tätigkeiten im Wechsel zumutbar. Nach längerem Stehen sollte eine Entlastung des rechten Beins möglich sein, allenfalls Wechsel auf sitzende Tätigkeit bzw Verwendung eines Stehhockers.
Diese ärztliche Bestätigung legte der Kläger am 1.3.2023 dem für ihn zuständigen Abteilungsleiter vor.
(1) Dem Kläger ist es nach wie vor möglich, an den L*-Automaten zu arbeiten. Längeres Stehen kann beim Kläger zu Schmerzen führen. Er kann auch bis zu drei Wochen lang Tätigkeiten im Stehen verrichten, doch kann es dann sein, dass er Schmerzen bekommt. Um das Auftreten der Schmerzen zu verhindern, sollte der Kläger abwechselnde Tätigkeiten verrichten und das rechte Bein immer wieder entlasten können, zB durch Wechsel auf sitzende Tätigkeit bzw Verwendung eines Stehhockers. Wenn - aufgrund zu langer Tätigkeit im Stehen - diese Schmerzen auftreten, muss der Kläger ein bis zwei Tage sitzende Tätigkeiten verrichten, bevor er wieder stehende Tätigkeiten verrichten kann. In dieser Zeit ist es dem Kläger nicht möglich, an den L*-Automaten zu arbeiten. Danach kann er wieder an den L*-Automaten arbeiten.
Der Kläger teilte diese gesundheitlichen Einschränkungen seinem Abteilungsleiter mit, der anregte, den Betriebsarzt aufzusuchen. Der Kläger war jedoch der Meinung, bei Auftreten der Schmerzen könne dieser auch nichts machen. Der Abteilungsleiter bot ihm an, in der Handfertigung zu arbeiten, bis sich sein körperlicher Zustand gebessert habe und empfahl ihm den Beginn einer Therapie für eine geeignete Behandlung. Ob der Kläger dieser Therapieempfehlung folgte, ist nicht feststellbar.
Zu seiner neuen Aufgabe in der Handabteilung in D* gehörte es, kleine Teile, die von Hand verschweißt werden müssen, zu verschweißen. In dieser Abteilung waren und sind auch Leasingarbeiter tätig, die dieselbe Tätigkeit verrichten, die auch der Kläger zuletzt durchgeführt hat. Die Beklagte plant, eine Produktgruppe zu automatisieren, wodurch Arbeitsplätze in der Abteilung für Handschweißarbeiten in D* - wie sie vom Kläger zuletzt ausgeübt wurden - eingespart werden sollten. Geplant war die Umstellung im Juli oder August 2023. Aufgrund verschiedener technischer Schwierigkeiten war die Inbetriebnahme im Oktober 2023 noch nicht abgeschlossen. Bis zum Schluss der Verhandlung (17.5.2024) wurden bereits Teilschritte umgesetzt, aber es ist noch nicht alles umgestellt. Es ist nicht feststellbar, ob und allenfalls wie viele Arbeitsplätze durch diese Automatisierung tatsächlich wegfallen. Die vom Kläger zuletzt ausgeübte Tätigkeit ist jedenfalls bislang nicht weggefallen und könnte von ihm nach wie vor ausgeübt werden.
In E* oder in F* gibt es Arbeitsplätze, deren Anforderungen an das Leistungskalkül geringer sind und vom Kläger verrichtet werden könnten.
(2) Der Beklagten wäre es möglich gewesen, dem Kläger eine Tätigkeit anzubieten, die er trotz gesundheitlicher Einschränkungen verrichten hätte können. Bevor es zur Kündigung gekommen ist, ist dem Kläger von der Beklagten keine derartige Tätigkeit in einer anderen Abteilung angeboten worden.
(A) Bei Annahme einer Arbeitsstelle in der Metallindustrie müsste der Kläger mit einer Einkommenseinbuße von (unstrittig: brutto) 20 % rechnen.
In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, die Beklagte habe sich mit den gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers und der Krankenstandsprognose weder vor noch während des Kündigungsprozesses ausreichend auseinandergesetzt. Trotz der Möglichkeit der Weiterbeschäftigung habe sie ihm keinen geeigneten alternativen Arbeitsplatz angeboten, weshalb personenbedingte Kündigungsgründe nicht vorlägen. Durch die Kündigung seien wesentlichen Interessen des Klägers beeinträchtigt, da er bei der Wiedereingliederung mit einer Wartezeit von 6 bis 12 Monaten und Gehaltseinbußen von 20 % zu rechnen habe. Aufgrund seines Alters und dem Umstand seiner vieljährigen ununterbrochenen Beschäftigung bei der Beklagten sowie auch seiner Kreditbelastung schlage die Interessensabwägung mit dem Auftragsrückgang bei der Beklagten und dem damit einhergehenden Interesse der Beklagten zur Reduktion der Beschäftigungszahl zugunsten des Klägers aus.
Gegen diese Entscheidung wendet sich nunmehr die rechtzeitige Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtigen rechtlichen Beurteilung (inklusive behaupteter sekundärer Feststellungsmängel) mit dem Antrag, das Urteil im Sinn einer gänzlichen Klagsabweisung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt. Die Beklagte führt auch eine Berufung im Kostenpunkt mit dem Antrag, den Kläger schuldig zu erkennen, der Beklagten Prozesskosten von EUR 14.743,80 zu ersetzen, aus.
Der Kläger beantragt in seiner rechtzeitigen Berufungsbeantwortung, die auch eine Anschlussrüge enthält, dem Rechtsmittel der Gegenseite den Erfolg zu versagen.
Da nach Art und Inhalt der (beidseits) geltend gemachten Berufungsgründe die amtswegige Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung nicht erforderlich ist, war über das Rechtsmittel in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden (§§ 2 Abs 1 ASGG, 480 Abs 1 ZPO).
Die Berufung ist berechtigt.
1.1. Die Rechtsmittelwerberin begehrt folgende Feststellung zu (1):
"Dem Kläger ist es aufgrund der gesundheitlichen Einschränkung nicht mehr möglich, an den L*-Automaten zu arbeiten."
Die Berufungswerberin argumentiert, das Arbeiten an den L*-Automaten sei feststellungsgemäß eine stehende Tätigkeit und könne nicht im Sitzen verrichtet werden. Der Kläger habe auf seine körperliche Einschränkung hingewiesen, die ärztliche Bestätigung vorgelegt und sei daraufhin in die Handschweißabteilung versetzt worden. Der vorgesetzte Abteilungsleiter des Klägers habe ausgesagt, der Kläger habe laut Bescheid eines Physiotherapeuten und eines Arztes nur noch Arbeiten verrichten können, wo er entweder vier Stunden sitzen oder vier Stunden stehen könne. Dies habe auch der Schichtleiter bestätigt. Laut Aussage des Werkleiters sei aufgrund des Attestes das Arbeiten an der L*-Anlage nicht mehr möglich gewesen.
1.1.1. Das Erstgericht begründete die bekämpfte Feststellung mit der als glaubwürdig erachteten Aussage des Klägers, er könne stehend arbeiten bis er Schmerzen verspüre. Dann müsse er eben ein bis Tage sitzend arbeiten. Das Erstgericht führte aus, diese Angaben stünden im Einklang mit dem ärztlichen Attest in Beilage ./3.
Aus diesem ärztlichen Attest ergibt sich jedoch eine notwendige Tätigkeit im Wechsel der Körperhaltung, was grundsätzlich für den Arbeitstag und nicht den Arbeitsplatz gilt.
1.1.2. Die bekämpfte Feststellung steht mit den unbekämpften Feststellungen a) zur notwendigen durchgehenden stehenden Körperhaltung bei der Arbeit an den L*-Automaten (US 13) und b) zum notwendigen Wechsel der Körperhaltungen beim Kläger (US 14) im Widerspruch. Zudem steht die bekämpfte Feststellung auch in einem Spannungsverhältnis zu den Feststellungen auf US 14, wonach es dem Kläger bei zu erwartenden Schmerzen durch die stehende Tätigkeit nicht möglich sei, am L*-Automat zu arbeiten, sondern erst wieder nach ein bis zwei Tagen. Durch eine solche allenfalls tageweise wechselnde (Nicht)Einsetzbarkeit erscheint die Personalplanung für diesen Arbeitsplatz mit Schichtbetrieb an einer laufenden Maschine schlicht nicht mehr möglich.
Somit liegt in Wahrheit keine eindeutige und somit letztlich überhaupt keine Tatsachenfeststellung vor. Da dieses Beweisthema der Einsetzbarkeit des Klägers hier rechtlich jedoch nicht relevant ist, muss ein sekundärer Feststellungsmangel nicht aufgegriffen werden und ist darauf nicht näher einzugehen (siehe Pkt 3.2.).
1.2. Die Rechtsmittelwerberin begehrt folgende Feststellung zu (2):
"Die Beklagte versuchte, dem Kläger eine andere Tätigkeit anzubieten, was aber entweder nicht möglich war, oder vom Kläger abgelehnt wurde. Dem Kläger wurden von der Beklagten auch Tätigkeiten in anderen Abteilungen angeboten, die er aber nicht ausüben wollte."
Die Berufungswerberin verweist auf die Aussage des Betriebsrats, der trotz seiner 100 %igen Betriebsratstätigkeit zu dieser Frage lediglich eine sehr allgemeine Aussage gemacht habe und keine einzige konkrete Stelle nennen habe können, an der der Kläger einsatzfähig sei. Es würden sich aber aus Aussagen von mehreren Mitarbeitern der Beklagten Bemühungen ergeben, den Kläger anderweitig einzusetzen, was aber schlichtweg nicht möglich gewesen sei.
Eine Mitarbeiterin der Montageabteilung in F* habe ausgesagt, dort habe es zum Kündigungszeitpunkt zu viel Personal gegeben; man habe Mitarbeiter versetzen müssen und niemanden neu eingestellt. Es habe dort somit keine freien Stellen gegeben. Zudem handle es sich bei den Arbeiten in dieser Abteilung einerseits um stehende Tätigkeiten und bestehe andererseits die Notwendigkeit von ununterbrochenem Heben und Tragen von Lasten. Der Abteilungsleiter des Klägers habe unter Hinweis auf dessen gesundheitliche Beeinträchtigungen sowie Aufnahmefähigkeit und Produktivität auf dessen ausschließliche Einsetzbarkeit in der Handfertigung verwiesen, was sowohl vom Werksleiter, dem Schichtleiter, einer ehemaligen Mitarbeiterin der Personalabteilung und dem Geschäftsführer der Beklagten bestätigt worden sei.
1.2.1. Das Erstgericht stützte die bekämpfte Feststellung zur Möglichkeit des Anbots eines anderweitigen Arbeitsplatzes vor der Kündigung auf die Aussage des Betriebsratsvorsitzenden, der behauptete, man hätte 100 %ig etwas gefunden, wenn man wollen hätte. Es setzte sich auf US 26 ausführlich mit den diesbezüglichen Aussagen des Geschäftsführers der Beklagen und der als Zeugen vernommenen Mitarbeiter (Werksleiter, Schichtleiter, Mitarbeiterin F*) auseinander.
1.2.2. Aus der Beweiswürdigung lässt sich kein konkreter freier Arbeitsplatz außerhalb der Handschweißerei, der dem Kläger angeboten werden hätte können, ableiten und konnte selbst der Betriebsratsvorsitzende, der sich zu 100 % seiner Arbeitstätigkeit ausschließlich um die Anliegen der Mitarbeiter kümmert, außerhalb der Handschweißerei keine konkrete Tätigkeit, und zwar weder in D*, F* noch E* nennen, für die der Kläger geeignet wäre und die man ihm vor der Kündigung anbieten hätte können. Dem Erstgericht ist jedoch beizupflichten, dass sich aus den detailliert geschilderten Beweisergebnissen nicht ergibt, dass dem Kläger nach der Versetzung in die Handschweißabteilung vor der Kündigung noch andere Tätigkeitsmöglichkeiten angeboten wurden. Für eine positive Feststellung, dass eine andere freie Stelle tatsächlich nicht vorgelegen hat, gibt es jedoch Anhaltspunkte, da sich das Erstgericht hauptsächlich mit der Frage eines geeigneten Arbeitsplatzes, nicht aber eines freien geeigneten Arbeitsplatzes auseinandersetzte und auch die Handschweißabteilung, in der der Kläger ja bereits arbeitete, in seine Beurteilung einbezogen hat.
1.3. Da die Frage einer möglichen Ersatztätigkeit außerhalb der Handschweißabteilung in diesem Fall – ungeachtet der aufgezeigten Bedenken - rechtlich jedoch nicht relevant ist, ist auf die Beweisrüge nicht näher einzugehen (siehe Pkt 3.2.).
2. Zur Anschlussrüge des Klägers:
Der Kläger begehrt folgende Feststellung zu (A):
„Bei Annahme einer Arbeitsstelle in der Metallindustrie müsste der Kläger mit einer Einkommenseinbuße von ca 30 % rechnen.“
Der Kläger habe diverse Zulagen erhalten, die bei der prozentuellen Berechnung durch den Sachverständigen, auf dessen Angaben das Erstgerichts seine Feststellung gestützt habe, außer Acht gelassen worden seien. Da nicht angenommen werden könne, dass der Kläger diese Zulagen auch bei einer neuen Arbeitsstelle erhalten würde, ergebe sich eine Lohneinbuße von ca 30 %.
2.1. Das Erstgericht stützte seine Feststellung auf die Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Erörterung.
2.2. Der Sachverständige verdeutlichte in der mündlichen Verhandlung (ON 47 S 6) zur Thematik der vom Kläger erhaltenen Zulagen, dass bei Einkommensvergleichen üblicherweise vom Grundgehalt auszugehen sei. Das Durchschnittsgrundgehalt in der Metallbranche betrage brutto EUR 2.200,-- und sei insgesamt mit einem Einkommensverlust von ca 20 % zu rechnen. Er berücksichtigte eine 10%ige Gehaltserhöhung und blieb nach weiteren Fragen zur Thematik Einkommenserhöhung bei Anrechnung von Vordienstzeiten und der Zahlungen von Prämien und Zulagen bei seiner Einschätzung, da solche zumeist leistungs- und arbeitsplatzbezogen ausbezahlt würden. Er berücksichtigte auch die gesundheitliche Einschränkung laut Beilage ./3, was zu einer Änderung seiner Einschätzung in der Vermittelbarkeit, also in der Wartefrist für eine neue Stelle führte, nicht aber im Hinblick auf den zu erwartenden Einkommensverlust. Die Beweiswürdigung des Erstgericht ist daher in diesem Punkt unbedenklich.
Wenn die Rechtsmittelwerberin moniert, das Urteil stimme nicht mit dem Klagebegehren überein, da der Kläger mit Schriftsatz vom 12.10.2023 das Klagebegehren von einem Rechtsgestaltungsurteil auf ein Feststellungsbegehren geändert habe, ist dem nicht beizupflichten.
3.1.1. Die Anfechtung einer Kündigung gemäß § 105 ArbVG ist durch Rechtsgestaltungsklage vorzunehmen (vgl Trost/Mathy in Jabornegg/Resch/Kammler, ArbVG § 105 [Stand 1.10.2024, rdb.at] Rz 330), wie dies auch mit der rechtzeitigen Klage erfolgte.
Mit Schriftsatz vom 12.5.2023 dehnte der Kläger sein Begehren auf den Rechtsgrund eines Verstoßes gegen § 17 Abs 1 Z 9 Gleichbehandlungsgesetz aus. Ein solcher Anspruch ist auch als Rechtsgestaltungsbegehren zu stellen, weshalb das zu diesem Zeitpunkt gestellte Eventualbegehren auf Feststellung rechtlich verfehlt war.
Mit Schriftsatz vom 12.10.2023 erklärte der Kläger, nunmehr auch die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung zu begehren. Er stützte somit das bereits gestellte Eventualbegehren (auch) auf einen Verstoß gegen § 45a AMFG und präzisierte lediglich, über welchen Zeitpunkt hinaus das Arbeitsverhältnis seines Erachtens aufrecht bestehe.
Aus keiner Prozesshandlung des Klägers ergibt sich, dass er das ursprüngliche Rechtsgestaltungsbegehren in ein Feststellungsbegehren geändert hatte. Trotz seiner Formulierung „nunmehr auch ein Feststellungsbegehren“ zu stellen, lag ein solches als Eventualbegehren bereits vor. Aufgrund des klägerischen Vorbringens ist insgesamt eindeutig erkennbar, dass er zwei Begehren stellte, deren Reihenfolge er auch hinreichend erkennbar bestimmte.
3.1.2. Das Wirksamwerden des Kündigungsschutzes des § 105 ArbVG setzt eine rechtswirksame Kündigung voraus. Ist eine Kündigung rechtsunwirksam, bedarf der Arbeitnehmer keines weiteren Schutzes vor der Kündigung; ein zusätzliches Anfechtungsrecht wäre sinnlos. Ist die Kündigung nach vertragsrechtlichen Grundsätzen rechtsunwirksam, kommt eine Anfechtung iS § 105 ArbVG durch den Betriebsrat nicht in Betracht; vielmehr ist in diesem Fall eine Feststellungsklage zu erheben (RS0039015 [T3], 9 ObA 137/11d; 9 ObA 9/02t).
Die beiden Begehren stehen zueinander in einem Spannungsverhältnis. Daraus folgt konsequenterweise, dass in einem Verfahren eines Arbeitnehmers nicht beide Begehren zum Erfolg führen können.
Der Kläger hat durch die Gliederung seiner Begehren eine bindende Reihenfolge für die Erledigung festgelegt. Ob die Entscheidung, welches Begehren als Haupt- und welches als Eventualbegehren gestellt wird, aus prozesstaktischen Erwägung und/oder im Hinblick auf die unterschiedlichen Kostenfolgen gewählt wurde, kann dahingestellt bleiben. Das Erstgericht hat richtig zunächst über das gestellte Rechtsgestaltungsbegehren entschieden (vgl Trost/Mathy in Jabornegg/Resch/Kammler, ArbVG § 105 [Stand 1.10.2024, rdb.at] Rz 116).
Die Begehren wurden auf verschiedene Anspruchsgrundlagen gestützt, nämlich einen Rechtsgestaltungsanspruch nach § 105 ArbVG und - nur für den Fall der Abweisung des Hauptbegehrens - einen Feststellungsanspruch nach § 45a AMFG. Selbst wenn das Hauptbegehren mangels Sozialwidrigkeit abzuweisen ist, ist damit über die Berechtigung des nur in eventu erhobenen Feststellungsbegehrens auf der Basis anderer Anspruchsgrundlagen noch nichts gesagt. Mangels Präjudizialität entfaltet die Entscheidung über das Hauptbegehren keine Bindungswirkung für das Eventualbegehren (vgl RS0127052; 9 ObA 14/16y).
Auf die Problematik einer allfälligen gleichrangigen Geltendmachung eines auf Anfechtung einer Kündigung nach § 105 ArbVG gerichteten Begehrens und eines (mit der Unwirksamkeit der Kündigung begründeten) Begehrens auf Feststellung des aufrechten Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses bzw der vom Kläger gewählten Reihenfolge braucht im vorliegenden Fall aber nicht näher eingegangen zu werden, da - wie noch zu zeigen sein wird - das Rechtsgestaltungs- sowie auch das Feststellungsbegehren abzuweisen sind.
Die Rechtsmittelwerberin moniert, gewichtige soziale Nachteile sehe die Rechtsprechung erst bei einer Verdiensteinbuße von 20 % oder mehr, weshalb die Kündigung auch in Anbetracht der Konsumkredittilgung und der Wartezeit für eine neue Arbeitsstelle nicht sozialwidrig sei.
Das Erstgericht hätte bei richtiger rechtlicher Beurteilung zusätzlich noch folgende Feststellungen treffen müssen:
"Es gibt Arbeitsplätze für sogenannte Automatenschweißer in der Metallindustrie, die auch in sitzender Körperhaltung ergonomisch eingerichtet sind. Der Kläger hat sehr wohl Aussicht, trotz seiner körperlichen Beeinträchtigung bei einem anderen Arbeitgeber als Automatenschweißer in sitzender Körperhaltung zu arbeiten, dies bei einer Wartezeit von 6 bis 12 Monaten.
Der Kläger hat sich nach seiner Kündigung nicht arbeitswillig gezeigt und seit Beendigung seines Dienstverhältnisses nicht beworben. Er ist nicht motiviert, sich auf eine vakante Stelle zu bewerben, dies trotz günstigem Arbeitsmarkt für unqualifizierte Arbeitskräfte wie ihn.
Aufgrund der Auftragslage einerseits und der Erneuerung des Maschinenparks andererseits musste sich die Beklagte von einer Vielzahl (80 bis 100 Personen) trennen. Sie versuchte dabei sozialverträglich vorzugehen und wurden zuerst erhebliche Leasingmitarbeiter (fast 50 %) abgebaut. Der Kläger war nicht der Älteste in seiner Abteilung und wurde auch erst am Ende abgebaut, als zusätzlich persönliche Gründe dazukamen, wie insbesondere auch die mangelnde Einsetzbarkeit aufgrund seiner körperlichen Beeinträchtigung, aber auch im Zusammenhang mit der seit langem andauernden Veränderungsunwilligkeit.“
Auch wenn die mehr oder weniger einzige restliche Position, die für den Kläger übriggeblieben sei, noch nicht gänzlich aufgelöst gewesen sei, habe man damals davon ausgehen müssen, dass diese Tätigkeit durch die neue automatisierte Anlage bis zum Ende der Kündigungsfrist wegfallen werde. Trotz der eintretenden Verzögerung des Einsatzes der neuen Maschinen habe die Beklagte aufgrund des notwendigen Personalabbaus trotzdem entscheiden müssen, wen von den Handschweißarbeitern sie kündige. In diesem Falle habe sie denjenigen kündigen müssen, der bei Wegfall dieser Arbeiten auch nicht mehr in anderen Abteilungen eingesetzt werden könnte. Der Kläger könne schlichtweg bei der Beklagten nicht mehr beschäftigt werden. Zum Zeitpunkt der Kündigung sei die Beklagte zu einem Mitarbeiterabbau gezwungen gewesen.
Soweit eine soziale Unverträglichkeit vorliege, hätte das Erstgericht jedoch aufgrund des erheblichen Auftragseinbruchs und der fortschreitenden Automation bei der Beklagten unter Berücksichtigung der Person des Klägers, der veränderungsunwillig sei, trotz langjähriger Betriebszugehörigkeit eine niedrige Qualifikation aufweise und körperlich zu eingeschränkt sei, um auch in anderen Bereichen flexibel eingesetzt werden zu können, diese Umstände zugunsten der Beklagten abwägen müssen.
3.2.1. Gemäß § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG kann die Kündigung beim Gericht angefochten werden, wenn sie sozial ungerechtfertigt und der gekündigte Arbeitnehmer bereits sechs Monate im Betrieb oder Unternehmen, dem der Betrieb angehört, beschäftigt ist. Sozial ungerechtfertigt ist eine Kündigung, die wesentliche Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt, es sei denn, der Betriebsinhaber erbringt den Nachweis, dass die Kündigung a) durch Umstände, die in der Person des Arbeitnehmers gelegen sind und die betrieblichen Interessen nachteilig berühren oder b) durch betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegenstehen, begründet ist.
Gemäß Abs 3b leg cit dürfen Umstände nach Abs 3 Z 2 lit a, die ihre Ursache in einem höheren Lebensalter eines Arbeitnehmers haben, der im Betrieb oder Unternehmen, dem der Betrieb angehört, langjährig beschäftigt ist, zur Rechtfertigung der Kündigung des älteren Arbeitnehmers nur dann herangezogen werden, wenn durch die Weiterbeschäftigung betriebliche Interessen erheblich nachteilig berührt werden. Bei älteren Arbeitnehmern sind sowohl bei der Prüfung, ob eine Kündigung sozial ungerechtfertigt ist, als auch beim Vergleich sozialer Gesichtspunkte der Umstand einer vieljährigen ununterbrochenen Beschäftigungszeit im Betrieb oder Unternehmen, dem der Betrieb angehört, sowie die wegen des höheren Lebensalters zu erwartenden Schwierigkeiten bei der Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess besonders zu berücksichtigen. Dies gilt nicht für Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt ihrer Einstellung das 50. Lebensjahr vollendet haben.
3.2.2. Sekundäre Feststellungsmängel liegen vor, wenn Tatsachenfeststellungen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317 [T1]; RS0042744).
Sekundäre Feststellungsmängel zu Umständen, die in der Person des Arbeitnehmers gelegen sind oder zu betrieblichen Erfordernissen, die einer Weiterbeschäftigung entgegenstehen, liegen – wie noch darzustellen - mangels rechtlicher Relevanz nicht vor.
3.2.3. Bei Lösung der Frage, ob eine Kündigung sozial ungerechtfertigt ist, muss vorerst ohne Rücksicht auf andere Anfechtungsvoraussetzungen und ohne Koppelung mit anderen Tatbeständen oder Tatbestandsmerkmalen geprüft werden, ob durch sie wesentliche Interessen der betroffenen Arbeitnehmer beeinträchtigt werden. Für diese Umstände ist der anfechtende Kläger behauptungs- und beweispflichtig. Liegt schon der Grundtatbestand nicht vor, ist die Kündigung also nicht sozial ungerechtfertigt, kommt es nicht zu einer Interessenabwägung etwa mit betrieblichen Erfordernissen (RS0051640 [T1, T3, T4]).
Notwendige Voraussetzung für die Anfechtung einer Kündigung nach § 105 Abs 3 Z 2 ist, dass die Kündigung wesentliche Interessen des AN beeinträchtigt (RS0051845; RS0051746). Dazu ist auf den Zeitpunkt abzustellen, an dem das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung beendet wird (so genannter „Konkretisierungszeitpunkt“). Dem entsprechend gilt es, die vom AG im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung zu erstellende Prognose zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu verifizieren (vgl Trost/Mathy in Jabornegg/Resch/Kammler, ArbVG § 105 [Stand 1.10.2024, rdb.at] Rz 235).
Die Frage, ob die Verschlechterung der Situation gar zu einer Notlage führen müsste, muss nach der ArbVG-Regelung nicht einmal mehr angedacht werden. Vielmehr ist lediglich ein Vergleich zwischen der Situation vor und jener (zu erwartenden) nach der Kündigung anzustellen und in diesem Vergleich die Interessenbeeinträchtigung festzustellen (vgl Trost/Mathy in Jabornegg/Resch/Kammler, ArbVG § 105 [Stand 1.10.2024, rdb.at] Rz 236).
Für die Beurteilung der wesentlichen Interessenbeeinträchtigung ist nicht nur ein Umstand im Leben des Arbeitnehmers heranzuziehen, sondern vielmehr die gesamte soziale Lage und alle Aspekte, die sein Leben (mit)bestimmen. In qualitativer Hinsicht fordert die Rechtsprechung den Eintritt einer fühlbaren, ins Gewicht fallenden Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Lage, ohne dass aber eine soziale Notlage oder eine Existenzgefährdung eintreten müsste (RS0051727 [T16]; RS0051753; vgl Trost/Mathy in Jabornegg/Resch/Kammler, ArbVG § 105 [Stand 1.10.2024, rdb.at] Rz 237).
Gewisse Schwankungen in der Einkommenslage muss jeder Arbeitnehmer im Laufe des Arbeitslebens hinnehmen (RS0051727 [T2]). Der Oberste Gerichtshof hat in diesem Zusammenhang bereits wiederholt betont, dass es keine starren Prozentsätze der durch die Arbeitgeberkündigung bedingten Einkommensminderung des betroffenen Arbeitnehmers gibt, bei denen das Vorliegen von Sozialwidrigkeit jedenfalls zu bejahen oder jedenfalls zu verneinen wäre (vgl 8 ObA 46/15w; 9 ObA 116/15x; 9 ObA 129/16k). Es sind vielmehr alle wirtschaftlichen und sozialen Umstände zueinander in Beziehung zu setzen und nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls zu gewichten (RS0110944 [T3]). Ob die Sozialwidrigkeit der Kündigung nachgewiesen werden kann, stellt damit regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO dar (RS0051640 [T5]; RS0051741 [T3, T9]).
3.2.4. In der vergleichbaren Entscheidung 8 ObA 46/22f wurde die Sozialwidrigkeit bei einem alleinstehenden 51jährigen Verpacker (nach ca 7 Jahren Betriebszugehörigkeit bei zuletzt monatlich brutto EUR 3.450,--) bei Fixkosten von monatlich EUR 1.300,-- und einem Bruttoeinkommensverlust von 20 % (netto 15 %) nach einer Stellensuche von fünf Monaten verneint.
Die Abzahlung eines reinen Konsumkredits durch den Kläger mit einem Teil seiner Abfertigung stellt keine in die Gesamtbetrachtung einzubeziehende finanzielle Belastung dar (vgl Trost/Mathy in Jabornegg/Resch/Kammler, ArbVG § 105 [Stand 1.10.2024, rdb.at] Rz 243).
Der Kläger ist alleinstehend und wurden Unterhaltspflichten nicht behauptet. Sowohl seine festgestellten Wohn- als auch seine (relativ geringen) Lebenshaltungskosten finden im nach sechs Monaten Wartezeit zu erwartenden Einkommen trotz der zu erwartenden Bruttoeinkommenseinbuße, die netto weniger als 20 % ausmacht, noch ausreichend Deckung. Trotz seines höheren Lebensalters zum Kündigungszeitpunkt und seiner langen Betriebszugehörigkeit ist bei einer Gesamtbetrachtung in diesem Fall aufgrund des noch zu erreichenden Einkommens und vor allem mangels Sorgepflichten eine Sozialwidrigkeit zu verneinen.
3.3. Zur Altersdiskriminierung:
Gemäß § 26 Abs 7 GlbG kann eine Kündigung, Entlassung oder Auflösung des Probearbeitsverhältnisses bei Gericht angefochten werden, wenn das Arbeitsverhältnis von der Arbeitgeberin wegen eines in § 17 genannten Grundes oder wegen der offenbar unberechtigten Geltendmachung von Ansprüchen nach dem Gleichbehandlungsgesetz gekündigt oder vorzeitig beendet worden ist. Die Frist zur Geltendmachung beträgt 14 Tage ab Zugang der Kündigung (§ 29 Abs 1a GlbG). Der Arbeitnehmer hat den Diskriminierungstatbestand glaubhaft zu machen, während es der Arbeitgeberin obliegt, zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass ein anderes von ihr glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war oder ein Rechtfertigungsgrund im Sinne der §§ 19 Abs. 2 oder 20 leg cit vorliegt.
Das Nachschieben von Anfechtungsgründen nach Ablauf der Anfechtungsfrist ist unzulässig (RS0106300 [T1, T4]; 8 ObA 61/17d).
Das Vorbringen der sechs Tage nach Erhalt der Kündigung am 3.5.2023 eingebrachten Anfechtungsklage nach § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG beinhaltet lediglich Ausführungen zu einer wesentlichen Interessenbeeinträchtigung des Klägers durch die Kündigung, ohne dass darin Vorwürfe einer Diskriminierung erkennbar wären. Das Nachschieben des Vorwurfs der Altersdiskriminierung mit Schriftsatz am 10.5.2023 erfolgte noch innerhalb der gesetzlichen Frist, somit rechtzeitig.
Aufgrund der unbekämpften Feststellungen zur Anzahl der Mitarbeiter in D* (536-576 im ersten Halbjahr 2023) und zum betriebsbedingten Stellenabbau in der Produktion zwischen dem zweiten Quartal 2022 bis ca Herbst 2023 von ca 100 Mitarbeitern am Produktionsstandort D*, wo auch der Kläger beschäftigt war, und der Anzahl weiterer über 50jähriger Mitarbeiter, die im April bzw Mai 2023 gekündigt wurden (2 in E* tätige Mitarbeiter und ein in D* tätiger Mitarbeiter), konnte eine Diskriminierung des Klägers aufgrund des Alters nicht glaubhaft gemacht werden. Auch die im Juni 2023 von der Beklagten eingebrachten Klagen auf Erteilung der gerichtlichen Zustimmung der Entlassung bzw Kündigung aus personenbezogen Gründen von zwei über 50jährigen Betriebsratsmitgliedern (einer davon ist in E* tätig, der andere in D*) führt zu keiner anderen Beurteilung.
3.4.1. Gemäß § 45a AMFG haben die Arbeitgeber die nach dem Standort des Betriebes zuständige regionale Geschäftsstelle des M* durch schriftliche Anzeige zu verständigen, wenn sie beabsichtigen, Arbeitsverhältnisse 1. von mindestens fünf Arbeitnehmern in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 100 Beschäftigten oder 2. von mindestens fünf vH der Arbeitnehmer in Betrieben mit 100 bis 600 Beschäftigten oder 3. von mindestens 30 Arbeitnehmern in Betrieben mit in der Regel mehr als 600 Beschäftigten oder 4. von mindestens fünf Arbeitnehmern, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, innerhalb eines Zeitraumes von 30 Tagen aufzulösen. Die Anzeige ist mindestens 30 Tage vor der ersten Erklärung der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses zu erstatten. Kündigungen sind rechtsunwirksam, wenn sie vor Einlangen der Anzeige bei der regionalen Geschäftsstelle des M* ausgesprochen werden.
Auch die Zahl der einvernehmlichen Auflösungen von Arbeitsverhältnissen ist auf die zahlenmäßigen Voraussetzungen nach § 45 a Abs 1 AMFG anzurechnen (RS0053050).
Nach der Rechtsprechung des EuGH ist der in der Richtlinie 98/59 nicht definierte Begriff „Betrieb“ ein unionsrechtlicher Begriff. Der „Betrieb“ bezeichnet nach Maßgabe der Umstände die Einheit, der die von der Entlassung betroffenen Arbeitnehmer zur Erfüllung ihrer Aufgabe angehören. Ob die fragliche Einheit eine Leitung hat, die selbständig Massenentlassungen vornehmen kann, ist nicht entscheidend. Ein „Betrieb“ im Rahmen eines Unternehmens kann ua eine unterscheidbare Einheit von einer gewissen Dauerhaftigkeit und Stabilität sein, die zur Erledigung einer oder mehrerer bestimmter Aufgaben bestimmt ist und über eine Gesamtheit von Arbeitnehmern sowie über technische Mittel und eine organisatorische Struktur zur Erfüllung dieser Aufgaben verfügt. Diese Einheit muss weder rechtliche noch wirtschaftliche, finanzielle verwaltungsmäßige oder technologische Autonomie besitzen, um als „Betrieb“ qualifiziert werden zu können (C-80/14, USDAW Rz 45-51; vgl C-449/93 Rockfon und C-270/05 Athinaiki Chartopoiia).
3.4.2. Diese Grundsätze treffen aufgrund der unbekämpften Feststellungen des Erstgerichts auf US 8-10 auf die Produktionsstätte der Beklagten in D* zu, die somit als Betrieb nach § 45a AMFG zu qualifizieren ist, wobei auf die umfassenden Feststellungen und rechtlichen Ausführungen des Erstgerichts verwiesen wird (§ 500a ZPO).
Es waren im Betrieb in D* aber nicht fünf Arbeitnehmer, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, von einer Kündigungsabsicht binnen 30 Tagen betroffen. Mangels konkretem Vorbringen zu anderen die Frist des § 45a AMFG auslösenden Tatbeständen trotz Gelegenheit zur Präzisierung (RS0122365 [T5, T8]; RS0037300 [T29]) und der dem Berufungsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhaltsannahmen zur Beschäftigungszahl, zur etappenweisen Kündigung von je 20 Mitarbeitern und der Negativfeststellungen zur einheitlichen Beendigungsabsicht der Beklagten war insgesamt eine – auch das Arbeitsverhältnis des Klägers umfassende – Anzeigepflicht zu verneinen.
4. Somit waren sowohl das Haupt- als auch das Eventualbegehren abzuweisen.
5. Diese abändernde Entscheidung in der Hauptsache bedingt eine neue Kostenentscheidung für das Verfahren erster Instanz:
Der Kläger erhob in diesem Verfahren nicht nur ein Rechtsgestaltungsbegehren im Sinn des § 105 ArbVG und § 17 GlbG, sondern in eventu auch ein auf einen Verstoß gegen § 45a AMFG gerichtetes Feststellungsbegehren. Dabei handelt es sich aber um eine Arbeitsrechtssache nach § 50 Abs 1 ASGG, die auch zu einer Kostenersatzpflicht in erster und zweiter Instanz gemäß §§ 2 Abs 1 ASGG, 41 ff ZPO führt. Auch für eine Beendigungsanfechtung nach § 26 Abs 7 GlbG gilt Kostenersatz. Hingegen findet für Streitigkeiten gemäß § 50 Abs 2 ASGG (im wesentlichen Streitigkeiten über Rechte und Rechtsverhältnisse nach dem II., V., VI., VII., oder VIII. Teil des ArbVG) ein Kostenersatz erst im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof statt. Das Eventualbegehren wurde nicht gesondert bewertet, weshalb der Streitwert mit dem des Hauptbegehrens gleichzusetzen ist (RS0109031).
Es sind zwei Phasen zu bilden, da erst nach der Erhebung des Eventualbegehrens durch den Kläger Vorbringen der Gegenseite und Prozesshandlungen dazu möglich waren und erstmals in der Tagsatzung vom 13.10.2023 erfolgten. Die vorangegangenen Prozesshandlungen der Beklagten (in ON 11, ON 13, ON 25) betrafen hauptsächlich die Frage der Sozialwidrigkeit und nicht die Beendigungsanfechtung nach § 26 Abs 7 GlbG, weshalb sie kostenmäßig vernachlässigbar sind. Einwendungen nach § 54 Abs 1a ZPO gegen das rechtzeitig gelegte Kostenverzeichnis der Beklagten wurden nicht erstattet und liegen keine von Amts wegen wahrzunehmenden offensichtlichen Unrichtigkeiten vor.
5.1. Phase 1: Klagseinbringung bis 12.10.2023
24.5. 2023Einwendungen , TP3A 697,60
Einheitssatz 50 % 348,80
ERV-Kosten 2,60
23.6. 2023Vorbereitender Schriftsatz, TP3A 697,60
Einheitssatz 50 % 348,80
ERV-Kosten 2,60
30.6. 2023Streitverhandlung, TP3A, 2/2 697,60
Einheitssatz 100 % 697,60
28.8. 2023 Mitteilung , TP1 77,10
Einheitssatz 50 % 38,55
ERV-Kosten 2,60
6.10. 2023Mitteilung und Urkundenvorlage , TP2 352,80
Einheitssatz 50 % 176,40
ERV-Kosten 2,60
Vertretungskosten netto4.143,25
Diese Kosten von brutto EUR 4.971,90 unterliegen nicht der Kostenersatzpflicht.
5.2. Phase 2: 13.10.2023 bis Schluss der Verhandlung:
13.10. 2023Streitverhandlung, TP3A, 10/2 2.092,80
Einheitssatz 100 % 2.092,80
22.4. 2024 Vertagungsbitte , TP1 77,10
Einheitssatz 50 % 38,55
ERV-Kosten 2,60
10.5. 2024Vorbereitender Schriftsatz und Urkundenvorlage , TP3A 697,60
Einheitssatz 50 % 348,80
ERV-Kosten 2,60
17.5. 2024 Streitverhandlung, TP3A, 3 h1.395,20
Einheitssatz 100 % 1.395,20
Vertretungskosten netto8.143,25
Eine exakte Trennung, welche dieser Verfahrenshandlungen jeweils unter die Kostenersatzpflicht fallen und welche nicht, lässt sich nicht vornehmen, sodass von einer Aufteilung jeweils auf die Hälfte des Verfahrens auszugehen ist, das sind brutto EUR 9.771,90 / 2, somit brutto EUR 4.885,95.
5.3. Somit hat die Beklagte Anspruch auf Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in Höhe von EUR 4.885,95.
6. Die abändernde Entscheidung in der Hauptsache entzieht der Berufung im Kostenpunkt die Grundlage.
7. Zur Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens: Die Berufung war hinsichtlich des Hauptbegehrens erfolgreich, wofür jedoch gemäß § 58 Abs 1 ASGG kein Kostenersatz zusteht, während der aufgrund der abändernden Entscheidung zu treffende Ausspruch über das Eventualbegehren zu einer Kostenersatzpflicht des Klägers gemäß §§ 2 Abs 1 ASGG, 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO führt. Es ist ein Kostenersatz von der Hälfte der rechtzeitig verzeichneten Kosten der Berufung unter Abzug der nicht angefallenen Pauschalgebühr (Köck in Köck/Sonntag, ASGG § 58 Rz 10) angemessen, da im Berufungsverfahren dem Rechtsgestaltungsbegehren gleiches Gewicht zukommt wie dem Feststellungsbegehren.
8. Ob Sozialwidrigkeit vorliegt, stellt eine Frage des Einzelfalls dar und konnte sich das Berufungsgericht zur Anzeigepflicht nach § 45a AMFG auf eine klare Rechtslage stützen. Da somit eine Rechtsfrage mit der von § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zu lösen war, ist auszusprechen, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500 Abs 2 Z 3 und 502 Abs 5 Z 4 ZPO).
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