OLG Wien 2R6/25d

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.02.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:00200R00006.25D.0227.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungs- und Rekursgericht in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei A* GmbH, *, vertreten durch Dr. Albin Christoph Lohninger Rechtsanwalt GmbH in Wien, wider die beklagte Partei und den Gegner der gefährdeten Partei B e.U., FN *, Inh. Ing. C, **, vertreten durch Mag. Kathrin Hetsch, Dr. Werner Paulinz, Mag. Verena Schwarzinger, Rechtsanwälte in Tulln, wegen Unterlassung (EUR 30.200,--), Beseitigung (EUR 5.200,--), Veröffentlichung (EUR 5.200,--) Rechnungslegung (EUR 5.200,--) und dem doppelten angemessenen Entgelt (EUR 5.200,--) über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 45.800,--) gegen das Teilurteil des Landesgerichtes Korneuburg vom 28.10.2024, **-44 (2 R 6/25d), und den in der Berufung enthaltenen Rekurs gegen den (mündlich verkündeten) Beschluss des Landesgerichtes Korneuburg vom 10.10.2024, **-42 (2 R 6/25d), sowie über die weiteren Rekurse der beklagten Partei (Rekursinteresse jeweils EUR 30.200,--) gegen den mit dem Teilurteil verbundenen Beschluss des Landesgerichtes Korneuburg vom 28.10.2024, **-44 (2 R 6/25d), und den Beschluss des Landesgerichtes Korneuburg vom 12.11.2024, **-47 (2 R 7/25a), in nichtöffentlicher Sitzung

A. (2 R 6/25d): durch den Senatspräsidenten Mag. Hofmann als Vorsitzenden, die Richterin MMag. Pichler und den Richter Dr. Nowak über den (richtig) Rekurs der beklagten Partei gegen den (mündlich verkündeten) Beschluss des Landesgerichtes Korneuburg vom 10.10.2024, **-42, den Beschluss gefasst:

Spruch

Dem Rekurs wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass das Vorbringen der beklagten Partei in der Tagsatzung am 10.10.2024 zur Aktivlegitimation der klagenden Partei zugelassen wird.

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 30.000,--.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

B. (2 R 6/25d): durch den Senatspräsidenten Mag. Hofmann als Vorsitzenden, die Richterin MMag. Pichler und den Kommerzialrat Giefing, MBA, über die Berufung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 3.697,92 (darin EUR 616,32 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 30.000,--.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

C. (2 R 6/25d): durch den Senatspräsidenten Mag. Hofmann als Vorsitzenden, die Richterin MMag. Pichler und den Kommerzialrat Giefing, MBA, den Beschluss gefasst:

Dem Rekurs gegen den mit dem Urteil verbundenen Beschluss wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 1.884,12 (darin EUR 314,02 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 30.000,--.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

D. (2 R 7/25a): durch den Senatspräsidenten Mag. Hofmann als Vorsitzenden, die Richterin MMag. Pichler und den Richter Dr. Nowak den Beschluss gefasst:

Dem Rekurs gegen den Beschluss vom 12.11.2024 wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 1.884,12 (darin EUR 314,02 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 30.000,--.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

und B e g r ü n d u n g :

Die Klägerin begehrt mit ihrer Stufenklage, den Beklagten zu verpflichten:

1. es ab sofort im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen, den Sourcecode oder Teile des Sourcecodes der D*-Software und daraus abgeleitete Werke, insbesondere die E* Software, zu verwenden, zu bearbeiten, zu verbreiten, zu vervielfältigen und/oder auf welche Art und Weise auch immer zu verwerten;

2. den Sourcecode oder Teile des Sourcecodes der D*-Software und daraus abgeleitete Werke, insbesondere die E* Software, von allen Speicherträgern des Beklagten sowie von allen Speicherträgern aller Kunden des Beklagten unwiederbringlich zu beseitigen bzw zu löschen und der Klägerin eine vollstreckbare Erklärung über die unwiederbringliche Beseitigung bzw Löschung des Sourcecodes oder Teilen des Sourcecodes der D*-Software und daraus abgeleitete Werke, insbesondere die E* Software, von allen Speicherträgern des Beklagten sowie von allen Speicherträgern aller Kunden des Beklagten, gegenüber der Klägerin abzugeben und einen Nachweis über die unwiederbringliche Beseitigung bzw Löschung von allen Speicherträgern des Beklagten sowie von allen Speicherträgern aller Kunden des Beklagten von einem gerichtlich beeideten und zertifizierten Sachverständigen zu erbringen;

3. es ab sofort im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen, die aus Beilage ./K ersichtlichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zu verwenden, zu bearbeiten, zu verbreiten, zu vervielfältigen und/oder auf welche Art und Weise auch immer zu verwenden;

4. der Klägerin über die seit 1.1.2021 unter Verwendung des Sourcecodes oder Teilen des Sourcecodes der D*-Software und daraus abgeleiteter Werke, insbesondere der E* Software, verbreiteten, verwerteten und/oder vervielfältigten Werkstücken Rechnung zu legen und die Richtigkeit der gelegten Rechnung durch einen gerichtlichen beeideten und zertifizierten Sachverständigen prüfen zu lassen;

5. der Klägerin für die seit 1.1.2021 unter Verwendung des Sourcecodes oder Teilen des Sourcecodes der D*-Software und daraus abgeleiteter Werke, insbesondere die E* Software, verbreiteten, verwerteten und/oder vervielfältigten Werkstücke das Doppelte des angemessenen Entgelts zu bezahlen, wobei die ziffernmäßige Festsetzung des Zahlungsbegehrens bis zur Rechnungslegung vorbehalten bleibe;

6. den klagsstattgebenden Teil des Urteils auf seiner Homepage zu veröffentlichen.

Hinsichtlich der Eventualbegehren der Klägerin wird auf ON 1 S 26 ff verwiesen.

Beide Parteien stünden in einem Wettbewerbsverhältnis, weil sie beide im Bereich Software-Entwicklung und Software-Vertrieb sowie der Erbringung von Dienstleistungen im EDV-Bereich tätig seien. Das Angebot beider Parteien richte sich zumindest teilweise an dieselbe Benutzergruppe, nämlich gebe es eine Überschneidung bei kleineren Kunden.

Der Klägerin stehe das Werknutzungsrecht an der Software D* zu. Die D*-Software sei seit 2009 stetig in der (Weiter-)Entwicklung; der Server, der für die Geschäftslogik der D*-Software zuständig sei, lasse sich in zwei Versionen gliedern, nämlich F* als KMU-Lösung und G* als Großhändler- und Konzern-Lösung. Urheber der Version F* sei Ing. H*, einer der Gründungsgesellschafter und ehemaliger Geschäftsführer der Klägerin. Ing. H* habe der Klägerin das Werknutzungsrecht über die „I*“ eingeräumt. Die Version G* sei im Rahmen des Unternehmens der Klägerin programmiert worden und stehe dieser das Werknutzungsrecht an der Version G* zu.

Bei der D*-Software handle es sich um ein komplexes Computerprogramm, dessen Sourcecode das Endprodukt jahrzehntelanger Programmierarbeit, Erfahrung, Gewandtheit, Fachkenntnis und somit eine eigentümliche geistige Schöpfung im Sinne eines urheberrechtlich geschützten Werkes der Literatur sei; der Sourcecode der D*-Software sei auch ein Geschäftsgeheimnis der Klägerin; die Benutzeroberflächen der D*-Software seien Gebrauchsgrafiken im Sinne urheberrechtlich geschützter Werke der bildenden Künste und Vorlagen.

Der Beklagte habe sich im Zuge seiner Tätigkeit für die Klägerin widerrechtlich und unbefugt den Sourcecode der D*-Software angeeignet. Er habe diesen bearbeitet und vertreibe nunmehr die Software E*, für deren Erstellung jedenfalls zu einem bedeutenden Teil der Sourcecode der D*-Software verwendet worden sei.

Der Beklagte habe den Sourcecode der D*-Software an verschiedenen Stellen nur geringfügig umgeschrieben.

Niemand von der Klägerin habe dem Beklagten die Verwendung des D*-Sourcecodes bei der Erstellung der E*-Software erlaubt, noch sei ihm erlaubt worden, dass er sich den D*-Sourcecode anschauen dürfe, wenn etwas gebraucht werde. Vielmehr habe der Beklagte ausdrücklich die Löschung sämtlicher Daten samt Clients, Server und Sourcecode am 11.11.2021 (unter-)schriftlich zugesagt.

Am Ende der letzten Tagsatzung beantragte die Klägerin auch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung (im Wesentlichen) im Sinne des Unterlassungsbegehrens zu Punkt 1.

Der Beklagte wendet im Wesentlichen ein, er habe den Sourcecode der Klägerin weder widerrechtlich verwendet noch abgeändert. Der Geschäftsführer der Klägerin habe ihm gestattet, dass er sich den Sourcecode ruhig anschauen könne, wenn er etwas brauche. Die Programmierung in der Programmiersprache C# sei immer ähnlich. Teile wie das Benachrichtigungssystem habe der Beklagten im vollen Umfang für die Klägerin entwickelt, ohne dass es Programmvorgaben gegeben habe. Dies sei vielmehr eine Idee des Beklagten gewesen, die er weiterentwickelt habe. Die Ähnlichkeiten resultierten aus der Personenidentität des Programmierers; es bestehe keine Gleichheit des Angebots; der Beklagte habe eigene Entwicklungen vorgenommen.

Der Beklagte habe keine Urheberverletzung begangen, keine Geschäftsgeheimnisse rechtswidrig und schuldhaft erworben und genutzt und diese zu Zwecken des Wettbewerbes unbefugt verwertet. Die einzigen drei Passagen, in die Quellcodes der Software der Klägerin in die des Beklagten eingeflossen seien, seien bereits deutlich vor Klagseinbringung entfernt worden, sodass keine Wiederholungsgefahr bestehe. Der Beklagte habe die E* Software entwickelt und sei berechtigt, diese weiterhin im geschäftlichen Verkehr zu benutzen.

Der Beklagte beantragte auch, den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Mit dem angefochtenen Teilurteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren in Form der Hauptbegehren statt, wobei es das Veröffentlichungsbegehren präzisierte, und erließ mit dem damit verbundenen, ebenfalls angefochtenen Beschluss die beantragte einstweilige Verfügung.

Es traf dazu neben dem eingangs bereits zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt die auf den Urteilsseiten 4 bis 8 wiedergegebenen Feststellungen.

Rechtlich kam das Erstgericht zum Ergebnis, dass der Beklagte durch das rechtswidrige Aneignen, Bearbeiten, Vervielfältigen, Verbreiten und Verwerten des Sourcecodes der D*-Software bzw der Verwendung der AGB der Klägerin im geschäftlichen Verkehr schuldhaft eine sonstige unlautere Handlung angewandt habe, die geeignet sei, den Wettbewerb zum Nachteil der Klägerin nicht nur unerheblich zu beeinflussen (§ 1 Abs 1 Z 1 UWG). Weiters habe der Beklagte Geschäftsgeheimnisse der Klägerin rechtswidrig und schuldhaft erworben und genutzt (§ 26c UWG, § 11 UWG). Das Vorliegen eines Wettbewerbsverstoßes indiziere die Wiederholungsgefahr. Der Klägerin stehe somit ein Unterlassungsanspruch nach §§ 14, 26e UWG und § 81 UrhG, ein Beseitigungsanspruch nach §§ 15, 26e UWG und § 82 UrhG, ein Anspruch auf Urteilsveröffentlichung nach § 25 UWG und § 85 UrhG sowie ein Anspruch auf Rechnungslegung nach § 87a UrhG zu. Über Antrag der Klägerin sei überdies gemäß § 24 UWG die einstweilige Verfügung zu erlassen gewesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im klagsabweisenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Gegen den mit dem Urteil verbundenem Beschluss auf Erlassung der einstweiligen Verfügung richtet sich der Rekurs des Beklagten erkennbar aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit einem Aufhebungs-, hilfsweise einem Abänderungsantrag im abweisenden Sinn.

Der Beklagte verband mit letzterem Rekurs auch einen Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung, den das Erstgericht mit Beschluss vom 12.11.2024 zurückwies, weil über den Anspruch in erster Instanz nach ordentlichem Verfahren aufgrund der im Urteil getroffenen Feststellungen zu Recht erkannt worden sei, dem Beklagten in der Verhandlung die Möglichkeit zur Stellungnahme offen gestanden sei und die Gefährdung gemäß § 24 UWG vermutet werde.

Gegen diesen Beschluss vom 12.11.2024 richtet sich der weitere Rekurs des Beklagten erkennbar wegen unrichtiger Beurteilung mit dem Antrag, dem Erstgericht die Verhandlung über den Widerspruch aufzutragen.

Die Klägerin beantragt, allen drei Rechtsmitteln keine Folge zu geben.

Nur der Rekurs gegen den mündlich verkündeten Beschluss vom 10.10.2024 ist berechtigt, die anderen Rechtsmittel sind nicht berechtigt.

A. Zum Rekurs gegen den mündlich verkündeten Beschluss vom 10.10.2024:

A.1. Ein vorbehaltener Rekurs (§ 515 ZPO) ist nicht im, sondern in Verbindung mit dem Rechtsmittel gegen eine spätere abgesondert anfechtbare Entscheidung auszuführen. Die Bekämpfung eines solchen Beschlusses erfolgt daher (in der Regel) mit Rekurs. Dabei schadet es nicht, wenn der Rechtsmittelwerber den Beschwerdepunkt nicht gesondert als Rekurs, sondern im Rahmen der Berufung ausführt, weil es sich dann um eine bloß unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittels handelt (RS0041614 insb T6).

Der Senat erachtet diese Grundsätze auch im vorliegenden Fall der Zurückweisung von Vorbringen nach § 179 ZPO für anwendbar (2 R 56/11m; ebenso OLG Wien, 5 R 68/19k, 8 Ra 86/19d, 13 R 95/19i). Ein Ausnahmefall infolge untrennbaren Zusammenhangs mit der Hauptsache-Entscheidung (wie etwa bei Abweisung eines Antrags auf neuerliche Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen, weil dies primär eine Frage der Beweiswürdigung und somit vom die Beweisrüge behandelnden Berufungssenat zu lösen ist – vgl OLG Wien, 2 R 135/21v) kann nicht erkannt werden.

A.2. Der Beklagte macht als Verfahrensmangel geltend, dass das Erstgericht seinen Einwand der fehlenden Aktivlegitimation nicht geprüft habe. Das Erstgericht wies nämlich bereits in der letzten Tagsatzung das Vorbringen des Beklagten zur fehlenden Aktivlegitimation wegen Verspätung zurück (ON 42.5 S 3).

A.3. Gemäß § 179 ZPO können die Parteien bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung neue auf den Gegenstand dieser Verhandlung bezügliche tatsächliche Behauptungen und Beweismittel vorbringen. Solches Vorbringen kann jedoch vom Gericht auf Antrag oder von Amts wegen zurückgewiesen werden, wenn es, insbesondere im Hinblick auf die Erörterung des Sach- und Rechtsvorbringens (§ 182a ZPO), grob schuldhaft nicht früher vorgebracht wurde und seine Zulassung die Erledigung des Verfahrens erheblich verzögern würde.

Die Präklusionsmöglichkeit des § 179 ZPO setzt also das Vorliegen neuen Vorbringens oder neuer Beweisanträge ebenso voraus wie die Verspätung aus grobem Verschulden sowie die Eignung, das Verfahren erheblich zu verzögern.

Eine Voraussetzung für die Zurückweisung von Vorbringen und Beweisanträgen ist es daher, dass diese unter Verletzung der Prozessförderungspflicht verspätet sind. Unbedenklich sind spätere Beweisanträge und späteres Vorbringen somit dann, wenn sie sich aus dem Entstehen oder Hervorkommen wesentlicher Umstände im Verfahren rechtfertigen.

Die geforderte erhebliche Verzögerung des Verfahrens kann nur eintreten, wenn eine sonst nicht erforderliche zusätzliche Tagsatzung stattfinden müsste oder ein anderer Verfahrensschritt erforderlich wäre, der eine Hinausschiebung der Entscheidung zur Folge hätte. Eine erhebliche Verzögerung wird für gewöhnlich etwa dann ausgeschlossen sein, wenn das Beweismittel parat ist und noch in der laufenden Verhandlung aufgenommen werden kann oder wenn bloß Urkundenvorlagen betroffen sind, die keinen weiteren Einfluss auf die Verfahrenserledigung haben (zu alldem OLG Wien, 5 R 68/19k mit zahlreichen Nachweisen).

A.4. Ob den Beklagten ein grobes Verschulden daran trifft, dass er sein Vorbringen zur fehlenden Aktivlegitimation der Klägerin erst in der Tagsatzung am 10.10.2024 erstattete, kann dahingestellt bleiben. Für das Berufungsgericht ist nämlich nicht ersichtlich, warum die bloße Zulassung des Vorbringens, das mit keinen Beweisanträgen verbunden war, zu einer Verzögerung des Verfahrens führen sollte. Daher scheitert die Zurückweisung des Vorbringens bereits aus diesem Grund.

A.5. Der implizite Rekurs des Beklagten gegen den mündlich verkündeten Beschluss des Landesgerichtes Korneuburg vom 10.10.2024 ist daher berechtigt. Das in der Tagsatzung am 10.10.2024 vom Beklagten erstattete Vorbringen zur Aktivlegitimation der Klägerin ist somit zu berücksichtigen.

A.6. Der Bewertungsausspruch orientiert sich an der unbedenklichen Bewertung durch die Klägerin.

A.7. Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig, weil die Beurteilung des Vorliegens der Voraussetzungen des § 179 ZPO von den konkreten Umständen des Einzelfalls abhängt (RS0036739 T1).

B. Zur Berufung:

B.1. Zur Mängelrüge:

B.1.1.1. Wie bereits unter Punkt A. ausgeführt, macht der Beklagte als Verfahrensmangel geltend, dass das Erstgericht seinen Einwand der fehlenden Aktivlegitimation nicht geprüft habe.

B.1.1.2. Der Beklagte bestritt erstmals in der letzten Tagsatzung die Aktivlegitimation der Klägerin und brachte dazu (nur) vor, dass das Unternehmen der Klägerin 2009 gegründet worden sei und 2010 der Firma J* eine Software zur Verfügung gestellt habe. Da die Entwicklung der klägerischen Software laut dem Sachverständigen sieben Jahre in Anspruch nehme, sei davon auszugehen, dass die Klägerin die Entwicklung der Software, die eine Urheberschaft bewirke, nicht selbst gemacht habe. Vielmehr habe sie eine Software von K* adaptiert. Dies stimme auch mit dem Jahresabschluss 31.12.2023 überein, in dem die Immaterialgüterrechte der Klägerin mit einem Wert von lediglich EUR ** ausgewiesen seien. Der Beklagte stellte keine Beweisanträge zum Thema der fehlenden Aktivlegitimation.

B.1.1.3. Das erstmals in der Berufung erstattete Vorbringen zur I* als Rechteinhaberin stellt daher eine unzulässige Neuerung dar (§ 482 ZPO). Nur das in der Tagsatzung am 10.10.2024 erstattete Vorbringen des Beklagten zur Aktivlegitimation ist zu berücksichtigen. Am Rande sei zur I* erwähnt, dass laut dem Vorbringen der Klägerin in ON 1 S 4 Ing. H*, einer der Gründungsgesellschafter und ehemaliger Geschäftsführer der Klägerin, der Klägerin das Werknutzungsrecht an der F*-Version über die I* eingeräumt habe.

B.1.1.4. In dem vom Verhandlungsgrundsatz beherrschten Zivilprozess ist es primär Aufgabe der Parteien, den Prozessstoff samt Behauptungen und Beweismitteln beizuschaffen. Daraus folgt, dass nur Fehler des Gerichts als Verfahrensmängel relevant sein können, nicht aber Fehler der Parteien. Wenn durch Fehler der Partei die Sachverhaltsermittlung durch das Gericht ausgeschlossen wurde oder mangelhaft geblieben ist, bildet dies im Allgemeinen keinen tauglichen Berufungsgrund. Die im § 182 ZPO normierte richterliche Anleitungspflicht verhält das Gericht dazu, darauf hinzuwirken, dass alle entscheidungserheblichen Angaben für einen Anspruch geltend gemacht werden. Daraus ist aber keine Verpflichtung des Gerichtes abzuleiten, vertretene Parteien über die mit ihren Handlungen und Unterlassungen verbundenen Rechtsfolgen zu belehren oder zur Stellung bestimmter prozessualer Anträge anzuleiten (Fucik in Rechberger ZPO5 § 182 ZPO Rz 1; Klauser/Kodek ZPO18 § 182 ZPO E 5, E 28 ff jeweils mwN). Der behauptete primäre Verfahrensmangel scheitert somit an den fehlenden unerledigten Beweisanträgen des Beklagten.

B.1.2.1. Der Beklagte sieht einen weiteren Verfahrensmangel darin, dass das Erstgericht den Sachverständigen nicht beauftragt habe, sich mit seinem auf 98 Seiten geführten Nachweis im Schriftsatz ON 38 zu befassen, dass die im Ergänzungsgutachten festgestellte Übereinstimmung von 8 % des Sourcecodes tatsächlich nur im zu vernachlässigenden Promillebereich vorliege, weil nur 2.035 statt 20.000 Übereinstimmungen aus 261.000 Zeilen vorhanden seien.

B.1.2.2. Entgegen der Ansicht des Beklagten ergibt sich aus dem Protokoll ON 42.5 S 3 und insbesondere auch aus der vom Sachverständigen erstellten und zum Protokoll genommenen Beilage ON 42.3, dass sich der Sachverständige mit den Argumenten des Beklagten in ON 38 in gewisser Weise auseinandergesetzt hat. Dazu kommt, dass der Beklagte auch in der letzten Tagsatzung, in der der Sachverständige sein Gutachten erörterte und seine Gebühren abschließend bestimmt wurden, nicht darauf hinwies, dass trotzdem noch offene Fragen an den Sachverständigen bestünden. Das Erstgericht konnte daher davon ausgehen, dass der Sachverständige alle offenen Fragen beantwortet hat. Der behauptete Verfahrensmangel liegt somit nicht vor.

B.1.3.1. Zuletzt behauptet der Beklagte einen Verfahrensmangel, weil das Erstgericht eine Wettbewerbssituation antizipiert habe, obwohl dem Gutachten des Sachverständigen folgend sich die Software D*, hinsichtlich derer die Klägerin Werknutzungsrechte, nicht aber Urheberrechte, reklamiere, an mittlere bis größere Unternehmen richte, während der Beklagte mit E* den Bedarf von Kleinunternehmen abdecke, und das Erstgericht dazu kein Beweisverfahren geführt und lediglich mit copy and paste einzelne Passagen der Klage übernommen, jedoch keine Befragungen durchgeführt und auch keine Urkunden eingesehen habe.

B.1.3.2. Der Beklagte hat das von der Klägerin in ON 20 S 2 und ON 1 S 3 erstattete Vorbringen zur Tätigkeit im selben Geschäftszweig weder substantiiert bestritten, noch Beweisanträge zu diesem Thema gestellt. Die Ausführungen oben unter Punkt B.1.1.4. gelten auch hier. In der Klagebeantwortung gestand der Beklagte selbst zu, dass er seit Jahren als Einzelunternehmer teils auch im Geschäftszweig der Klägerin unternehmerisch tätig war (ON 3 S 5). Somit scheidet auch dieser behauptete Verfahrensmangel aus.

B.2. Zur Beweisrüge:

B.2.1. In Zusammenhang mit der Feststellung: Der Beklagte war von 7.4.2014 bis 30.11.2021 bei der Klägerin als Softwareentwickler angestellt, von 1.12.2021 bis 31.8.2022 bestand zwischen den Parteien ein Rahmenvertrag über Softwareentwicklung, bekämpft der Beklagte folgende Feststellung:

Der Beklagte ist seit 10.6.2021 Inhaber des B* e.U. und im Geschäftszweig der Klägerin tätig. Er eignete sich als Angestellter oder während des Rahmenvertrages widerrechtlich den Sourcecode der von der Klägerin entwickelten und vertriebenen D*-Software an. Er bearbeitete diesen und vertreibt nunmehr die Software E*, für deren Erstellung er einen nicht bloß unwesentlichen Teil des Sourcecodes der D*-Software verwendete (UA S 4).

Er begehrt als Ersatzfeststellung:

Dass im Rahmen der vertraglichen Beziehung ab 1.12.2021 Aufträge erteilt oder abgewickelt wurden und der Beklagte daraus Kenntnisse erlangte, ist nicht feststellbar. Er ist seit 10.6.2021 Inhaber des B* e.U. und nicht im Geschäftszweig der Klägerin tätig, zumal weder Angebotspalette noch Kundenkreise übereinstimmen. Er nahm als Angestellter der Klägerin Programmierungen im Unternehmen der Klägerin vor und entwickelte auch die für Programmierungen maßgeblichen Coding Guidelines. Seine Kenntnisse in der Programmierung verwendete er auch im eigenen Unternehmen B*. Der von der Klägerin reklamierte Sourcecode wird von ihr vertrieben, es kann aber nicht festgestellt werden, dass er von ihr auch entwickelt wurde. Zumindest 92 % und maximal 99,22 % des Sourcecodes der E* Software sind auf eine eigene Programmierung des Beklagten für sein Unternehmen zurückzuführen. Die feststellbaren Übereinstimmungen mit dem Sourcecode der D* Software haben keine wesentliche Bedeutung.

B.2.2. Der Beklagte wendet sich auch gegen die Feststellung:

Der Sourcecode des Computerprogramms der Klägerin wurde für das vom Beklagten vertriebene Computerprogramm verwendet. Dies zeigt sich u.a. durch die Identität der Sprachcodierung („**“), die Fast-Identität der L*-Dateien, die Parallelen in den Logging-Routinen sowie das Vorkommen der Zeichenkette „D*“ im Sourcecode des Beklagten (UA S 8).

Er begehrt als Ersatzfeststellung:

Der Source-Code des Computerprogramms der Klägerin wurde vom Beklagten in nur geringem Ausmaß bearbeitet, für das vom Beklagten vertriebene Computerprogramm jedoch nicht maßgeblich verwendet. Dies zeigt sich unter anderem darin, dass mit Ausnahme weniger Übereinstimmungen die Datenbanken keine Ähnlichkeiten aufweisen, somit neu programmiert worden sein mussten und Ähnlichkeiten, soweit vorhanden, in der Verwendung von Drittanbietertools begründet sind. Es ist nicht auszuschließen, dass die konkrete Gestaltung bei E* auch ohne Vorkenntnisse des Konkurrenzprodukts genau so erfolgt wäre, wie sie ist. Da die Datenbanken nicht ident sind, kann auch der für diese hinterlegte Sourcecode nicht ident sein.

B.2.3.1. Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich der Richter für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund seiner Überzeugung entscheidet, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann (RS0043175). Deshalb ist der Umstand, dass die Beweisergebnisse auch Raum für andere Feststellungen bieten, für sich allein nicht geeignet, schlüssig darzulegen, warum das Erstgericht den ihm im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach § 272 ZPO zukommenden Ermessensspielraum überschritten hätte.

B.2.3.2. Die Formulierung „eignete sich widerrechtlich an“ stellt eigentlich eine rechtliche Beurteilung dar, vom Inhalt her will das Erstgericht aber damit offensichtlich darauf hinaus, dass dem Beklagten von Seiten der Klägerin keine Zustimmung zur Kopie des Sourcecodes der D*-Software erteilt wurde. Dies steht im Einklang mit der Aussage des Geschäftsführers der Klägerin in ON 26.2 S 5. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Erstgericht, das sich einen persönlichen Eindruck von den einvernommenen Personen verschaffen konnte, dieser Aussage folgte, und nicht der gegenteiligen des Beklagten (ON 26.2 S 2).

B.2.4.1.Das zweite Thema ist, ob der Beklagte im Geschäftszweig der Klägerin tätig ist.

B.2.4.2. Dabei ist festzuhalten, dass der Beklagte folgende Feststellungen des Erstgerichts nicht bekämpft:

Die Klägerin ist im Bereich Software-Entwicklung, Software-Vertrieb und Erbringung von Dienstleistungen im EDV-Bereich tätig und vertreibt die Software D*, an der sie ein Werknutzungsrecht hat. Die D*-Software ist seit 2009 stetig in der (Weiter-)Entwicklung; der Server, der für die Geschäftslogik der D*-Software zuständig ist, lässt sich in zwei Versionen gliedern: F* (KMU-Lösung) und G* (Großhändler- und Konzern-Lösung). […]

Bei beiden Softwaresystemen D* und E* handelt es sich um betriebswirtschaftliche Software, moderner „ERP-System“ genannt (UA S 4).

Da sich bereits aus diesen unbekämpften Feststellungen ergibt, dass der Beklagte im Geschäftszweig der Klägerin tätig ist, ist auf diesen Punkt der Beweisrüge nicht weiter einzugehen. Dazu kommt, dass der Beklagte das Vorbringen der Klägerin zur Überschneidung der Kundenzielgruppen der beiden Parteien in ON 1 S 3 und ON 20 S 2 nie substantiiert bestritt.

B.2.5.1. Zuletzt betreffen beide bekämpften Feststellungen die Frage, in weit der Beklagte den Sourcecode der Software der Klägerin für seine Software verwendete.

B.2.5.2. Laut dem Sachverständigengutachten ON 33 S 10 ist der Sourcecode von D* Version ** in der heutigen Version des E* Sourcecodes (noch) zu 8 % nachweisbar kopiert. Auch in der mündlichen Erörterung mit dem Sachverständigen ergaben sich keine wesentlichen Änderungen (ON 42.5 S 3). Er stellte klar, dass identische Sourcecodezeilen weder durch allgemeine Vorgaben der Betriebswirtschaftslehre und Gesetzen, noch dadurch, dass die Programmierung durch dieselbe Person mit einem vorgegebenen Ziel erfolgte, erklärt werden können (ON 42.3 S 1 und ON 42.5 S 3).

Interessant ist in diesem Zusammenhang auch das E-Mail des Anwalts des Beklagten vom 4.1.2024, in der ersterer festhielt: „Ungeachtet der vorstehend dargelegten Umstände hat mein Mandant kein Interesse an einer Konflikteskalation und während der Weihnachtszeit in wenigen Stunden sämtliche Elemente, die den Wortlaut D* beinhalten, gänzlich entfernt. Bei dieser Gelegenheit konnte nochmals verifiziert werden, dass kein einziger Teil davon verwendet wurde. Durch diese Maßnahmen sind nun sogar Funktionen einsatzfähig geworden, welche zuvor nicht funktionierten.“ (Beilage ./J)

Wenn der Beklagte den Sourcecode für seine Software selbst kreiert und nicht den Sourcecode der Klägerin kopiert hätte, hätte kein Anlass bestanden, warum überhaupt der Wortlaut „D*“ dort vorkommen sollte, der noch dazu anscheinend die Funktionsfähigkeit von manchen Teilen einschränkte.

Außerdem legt diese Formulierung nahe, dass ursprünglich mehr als die vom Sachverständigen in ON 33 S 10 festgestellten 8 % Übereinstimmung bestanden, wenn der Beklagte in der Zwischenzeit den Wortlaut „D*“ löschte.

Der Sachverständige wies in ON 14 S 9 auch auf einen Befehl in der Software des Beklagten hin, der nur den Sinn haben könne, den auf das Konkurrenzprodukt verweisenden Text „D*.**“ aus einem offenbar anzuzeigenden Text zu entfernen.

Ebenso ist auf folgende Ausführungen des Sachverständigen in ON 25 S 2 f zu verweisen: „Der Rechtschreibfehler deutet mit gewisser Wahrscheinlichkeit auf ein Plagiat, die Verwendung des offenbar in keiner Sprache vorkommenden Wortes „D*“ deutet mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkait auf ein Plagiat. […] Dass praktisch identische JSON-Zeichenketten in der Datenbank beider Softwarepakete zu finden sind, deutet mit äußerst hoher Wahrscheinlichkeit auf ein Plagiat“ (zum Rechtschreibfehler „adress“ vgl auch ON 14 S 3).

Dass sich bei der Befundaufnahme am 27.8.2024 ergab, dass die Datei L* genauer /** (praktisch identisch zu **) für die derzeitige Echtversion der Software des Beklagten nicht notwendig ist (ON 33 S 2 ff), ändert nichts daran, dass allein die Existenz dieser Datei in der Software des Beklagten für ein Plagiat spricht.

In Anbetracht dieser Umstände erscheint die Aussage des Beklagten, er habe sich nichts kopiert (zB ON 26.2 S 3), als bloße Schutzbehauptung.

B.2.6. Das Berufungsgericht legt daher die erstgerichtlichen Feststellungen als Ergebnis einer durch die geltend gemachten Berufungsgründe nicht stichhaltig in Zweifel gezogenen Beweiswürdigung seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).

B.3. Zur Rechtsrüge

B.3.1. Vorauszuschicken ist, dass die Rechtsrüge über weite Strecken nicht gesetzmäßig ausgeführt ist, weil sie nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgeht (RS0043312 T14).

Aus den Feststellungen ergibt sich sowohl die Verwendung des Sourcecodes des Programms der Klägerin für das des Beklagten, als auch, dass mit der Version-F* der Klägerin sich beide Parteien (auch) an KMU richten und somit im selben Geschäftszweig tätig sind. Das Vorbringen zur Beilage ./R stellt, wie bereits oben ausgeführt, eine unzulässige Neuerung dar (§ 482 ZPO).

B.3.2. Nach § 2 Z 1, § 40a UrhG sind Computerprogramme Werke der Literatur (und damit urheberrechtlich geschützt), wenn sie das Ergebnis der eigenen geistigen Schöpfung ihres Urhebers sind. Geschützt wird dabei nicht ein durch ihre Anwendung erzieltes Arbeitsergebnis, sondern die durch die Kombination vieler Programmschritte erreichte und damit individuell geprägte Problemlösung. Computerprogramme sind häufig mühevolle, unter entsprechendem Arbeitsaufwand hergestellte Leistungen. Voraussetzung für ihren Schutz ist, dass sie eine gewisse Komplexität aufweisen, wie dies der Fall ist, wenn die gestellte Aufgabe mehrere Lösungen zuließ und der Programmierer genügend gedanklichen Spielraum für die Entwicklung individueller Merkmale hatte. Dies ist entweder bei komplexen Programmen oder dann anzunehmen, wenn sich im Werk ein ungewöhnlicher Grad an Erfahrung, Gewandtheit und Fachkenntnis manifestiert. Maßgeblich ist auch, ob ein Programm neu geschaffen wird oder ob der Programmierer im Wesentlichen auf bereits vorhandene Programmbausteine zurückgreifen kann (4 Ob 198/06f Punkt 1.2.).

B.3.3. Zur Klärung der Aktivlegitimation können folgende Feststellungen des Erstgerichts herangezogen werden:

Die Klägerin ist im Bereich Software-Entwicklung, Software-Vertrieb und Erbringung von Dienstleistungen im EDV-Bereich tätig und vertreibt die Software D*, an der sie ein Werknutzungsrecht hat. Die D*-Software ist seit 2009 stetig in der (Weiter-)Entwicklung; der Server, der für die Geschäftslogik der D*-Software zuständig ist, lässt sich in zwei Versionen gliedern: F* (KMU-Lösung) und G* (Großhändler- und Konzern-Lösung). Urheber der Version F* ist Ing. H*, einer der Gründungsgesellschafter und ehemaliger Geschäftsführer der Klägerin. Sowohl die Version F* als auch die Version G* der D*-Software sind in der ständigen (Weiter-)Entwicklung. Für Projekte werden von der Klägerin immer wieder zusätzliche eigenständige (kundenspezifische) Erweiterungen erarbeitet, programmiert und in die D*-Software implementiert. Als Datenspeicher wird eine relationale Datenbank verwendet. Es gibt etwa 2.492.000 Code-Zeilen betreffend die Server-Seite und etwa 951.704 Code-Zeilen betreffend die Client-Seite. Die Datenbank besteht in der G* Ausprägung aus etwa 1.250 Tabellen und etwa 26.340 Spalten (UA S 4).

Jedenfalls für die Ansprüche nach dem UWG ist es ausreichend, dass die Klägerin, wie festgestellt, über ein Werknutzungsrecht verfügt, und ist bereits dadurch ihre Aktivlegitimation gegeben.

B.3.4. Auch die für die Ansprüche nach dem UWG erforderliche Wettbewerbssituation der Streitteile ergibt sich aus den Feststellungen. Beide Parteien zielen mit ihren ERP-Systemen (auch) auf kleinere Kunden ab. Die Klägerin hat ihren Sitz in **, der Beklagte in **. Somit besteht auch eine ausreichende geographische Nähe für ein Wettbewerbsverhältnis. Damit ist von einer „Spürbarkeit“ im Sinne einer nicht unerheblichen Nachfrageverlagerung als Voraussetzung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens nach § 1 UWG auszugehen (vgl RS0121680, RS0117605).

B.3.5. Wer ohne jede eigene Leistung, ohne eigenen ins Gewicht fallenden Schaffensvorgang das ungeschützte Arbeitsergebnis eines anderen ganz oder doch in erheblichen Teilen glatt übernimmt, um so dem Geschädigten mit dessen eigenen mühevollen und kostspieligen Leistung Konkurrenz zu machen, verstößt damit gegen die guten Sitten im Sinne des § 1 UWG. Entscheidend ist nicht, welches Mittel zur Vervielfältigung angewendet wird, sondern ob die Anwendung dieses Mittels unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls bewirkt, dass der Schöpfer des Originals in unbilliger Weise um die Früchte seiner Arbeit gebracht wird. Das Aufwenden von Mühe und Kosten durch einen Unternehmer, der sich - auch im Interesse der Allgemeinheit an billigen Produkten – um Kostenminimierung bemühen muss, kann nur dann verlangt werden, wenn andernfalls die Interessen eines Mitbewerbers geschädigt werden könnten (4 Ob 198/06f Punkt 2.2.).

B.3.6. Ähnlich wie in 4 Ob 198/06f wurde der Sourcecode des Computerprogramms der Klägerin für das vom Beklagten vertriebene Computerprogramm verwendet. Details zu den Übereinstimmungen und Ähnlichkeiten ergeben sich aus den Feststellungen. Für die Software des Beklagten wurden somit Vervielfältigungsmethoden eingesetzt, um das Arbeitsergebnis der Klägerin (teilweise) zu übernehmen. Eine solche glatte Übernahme in wesentlichen Teilen genügt bereits, um die Sittenwidrigkeit zu bejahen. Dies wurde in 4 Ob 198/06f Punkt 2.3. bereits bei einem ersparten Programmieraufwand von 5,5 Stunden als spürbarer Kostenvorteil bejaht. Auf Basis der vorliegenden Feststellungen ist davon auszugehen, dass durch die Übernahmen aus dem Sourcecode der Software der Klägerin ebenfalls von einem spürbaren Kostenvorteil des Beklagten auszugehen ist.

Bei der glatten Übernahme kann es - anders als bei der vermeidbaren Herkunftstäuschung - keine Rolle spielen, wie groß der Gestaltungsspielraum ist. Auch wenn kein Gestaltungsspielraum besteht, darf die Leistung des Mitbewerbers nicht einfach „glatt“ (also durch den Einsatz von Vervielfältigungsmethoden) übernommen werden (4 Ob 198/06f Punkt 2.5.). Der auf § 1 UWG beruhende Anspruch der Klägerin auf Unterlassung der glatten Übernahme ihrer Arbeitsergebnisse durch den Beklagten besteht demnach zu Recht.

B.3.7. Das UWG gewährt der Klägerin auch Ansprüche auf Beseitigung (§ 15, § 26e UWG; vgl auch 4 Ob 198/06f Punkte 3.1. und 3.2.) und Urteilsveröffentlichung (§ 25 Abs 3 UWG).

B.3.8. Um dem wegen eines Eingriffes in eine geschützte Rechtsposition Verletzten die Verfolgung seines Anspruchs gegen den Verletzer auf Herausgabe der Bereicherung zu erleichtern, gewährt die Rechtsprechung auch in Fällen sittenwidriger unmittelbarer Leistungsübernahme einen Anspruch auf Rechnungslegung (4 Ob 198/06f Punkt 4.). Die Klägerin kann sich daher auch für das Rechnungslegungsbegehren auf das UWG stützen.

B.3.9. Das Erstgericht hat auf Basis der festgestellten Tatsachengrundlage zu Recht ein klagsstattgebendes Teilurteil gefällt. Die Berufung bleibt somit ohne Erfolg.

B.4. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet auf den §§ 41 und 50 ZPO. Da das Zahlungsbegehren jedoch weder Teil des Teilurteils noch der Berufung war, beträgt das Berufungsinteresse nur EUR 45.800,--.

B.5. Der Bewertungsausspruch orientiert sich an der unbedenklichen Bewertung durch die Klägerin.

B.6. Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens einer Rechtsfrage der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.

C. Zum Rekurs gegen den Beschluss auf Erlassung der einstweiligen Verfügung:

C.1. Über den Rekurs gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung entscheidet ein Kausalsenat (§ 388 Abs 3 EO; vgl (Wiltschek/Horak, UWG9.00 § 24 E 464; vgl Kodek in Angst/Oberhammer, EO3 § 388 EO Rz 3/1).

C.2. Festzuhalten ist, dass der von der Klägerin behauptete Schriftsatz vom 10.10.2024 mit dem Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung nicht im elektronischen Akt ersichtlich ist. Es liegt nur die Protokollsbeilage ON 42.4 vor, in dem die Klägerin ihren Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung ausformulierte.

C.3. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung kann schriftlich eingebracht oder mündlich zu gerichtlichem Protokoll gegeben werden (§ 53 Abs 1 iVm § 402 Abs 4 EO; vgl König/Weber, Einstweilige Verfügungen6 Rz 6.4). Es gibt überhaupt keinen Anhaltspunkt, warum eine einstweilige Verfügung nicht auch mündlich in einer Tagsatzung beantragt werden kann. Die gegenteilige Argumentation des Beklagten ist verfehlt.

C.4. Für die Erwirkung einer einstweiligen Verfügung nach dem UWG dürfen grundsätzlich nicht zu strenge Anforderungen gestellt werden, um nicht den Gesetzeszweck (rasche und wirksame Bekämpfung von Ausschreitungen im Wirtschaftsleben) zu gefährden (Wiltschek/Horak, UWG9.00 § 24 E 17).

C.5. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist hinreichend begründet, wenn er sich auf das Klagsvorbringen und auf die in der Klage angebotenen Beweismittel beruft (Wiltschek/Horak, UWG9.00 § 24 E 62). Diese Bezugnahme ist bei einer mit dem Klagebegehren im Wesentlichen übereinstimmenden einstweiligen Verfügung entbehrlich, wenn sich die die einstweilige Verfügung begründenden Tatsachen unmittelbar aus dem Klagsvorbringen (Wiltschek/Horak, UWG9.00 § 24 E 63) oder aus einem allfälligen weiteren Parteienvorbringen vor der ersten Instanz ergeben (Wiltschek/Horak, UWG9.00 § 24 E 64; vgl auch König/Weber, Einstweilige Verfügungen6 Rz 6.6).

C.6. Wie bereits oben unter Punkt B.1.1.2. f ausgeführt, stellt auch im Rekursverfahren das Vorbringen des Beklagten zur Beilage ./R in Zusammenhang mit der fehlenden Aktivlegitimation der Klägerin eine unzulässige Neuerung dar. Das Neuerungsverbot gilt auch im Rechtsmittelverfahren gegen eine einstweilige Verfügung (RS0002445; vgl Wiltschek/Horak, UWG9.00 § 24 E 471).

Hinsichtlich des ursprünglichen Vorbringens des Beklagten fehlt es, wie bereits unter Punkt B.1.1.4. aufgezeigt, an Beweis-/Bescheinigungsanboten des Beklagten.

C.7. Grundlage jeder einstweiligen Verfügung zur Sicherung eines nicht in Geld bestehenden Anspruchs ist die Behauptung und Bescheinigung eines bereits erfolgten oder unmittelbar drohenden Verstoßes des Antragsgegners gegen eine ihn treffende Unterlassungspflicht. Ein im Sicherungsverfahren begehrtes Unterlassungsgebot findet seine Rechtfertigung allein in einem Verhalten des Antragsgegners, das zutreffend als Rechtsverletzung geltend gemacht wird (Wiltschek/Horak, UWG9.00 § 24 E 18). Eine einstweilige Verfügung zur Sicherung eines Unterlassungsanspruchs setzt eine Schädigung des Antragstellers nicht voraus (Wiltschek/Horak, UWG9.00 § 24 E 19).

Die ausreichende Bescheinigung des Anspruchs ergibt sich hier bereits daraus, dass das Erstgericht den auf das zu sichernde Unterlassungsbegehren gerichteten Klagsanspruch zugesprochen hat und der dagegen gerichteten Berufung nicht Folge gegeben wird. Auf die Ausführungen oben bei der Behandlung der Berufung wird verwiesen.

C.8. Der Beklagte weist in seinem Rekurs auf die mangelnde Gefahrenbescheinigung hin.

Gemäß § 24 UWG können jedoch zur Sicherung der im UWG bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung einstweilige Verfügungen erlassen werden, auch wenn die im § 381 EO bezeichneten Voraussetzungen nicht zutreffen. Eine einstweilige Verfügung nach § 24 UWG setzt weder eine Gefahrenbescheinigung noch eine besondere Dringlichkeit oder Eilbedürftigkeit voraus. Auch dem Antragsgegner ist eine Gegenbescheinigung fehlender Anspruchsgefährdung nicht möglich (Wiltschek/Horak, UWG9.00 § 24 E 21). Der Gesetzgeber ging bei typisierender Betrachtung davon aus, dass diese Anspruchsvoraussetzungen bei einstweiligen Verfügungen nach dem UWG ohnehin vorliegen. Eine derartige Durchschnittsbetrachtung ist verfassungsrechtlich unbedenklich, sofern sie nicht der allgemeinen Lebenserfahrung widerspricht (Wiltschek/Horak, UWG9.00 § 24 E 22).

C.9.Dem Beklagten gelingt es somit nicht, Gründe aufzuzeigen, warum das Erstgericht die einstweilige Verfügung nicht erlassen hätte dürfen. Der Rekurs bleibt daher ohne Erfolg.

C.10. Die Kostenentscheidung im Rekursverfahren stützt sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 50, 41 ZPO. Bemessungsgrundlage für die Berechnung der Rechtsanwaltskosten ist im Provisorialverfahren der „Wert des Anspruchs“ (§§ 3, 13 RATG). Ausschlaggebend ist auch hier der Wert des zu sichernden bzw zu regelnden Anspruchs (König/Weber, Einstweilige Verfügungen6 Rz 6.132). Das Rekursinteresse beträgt daher nur EUR 30.200,--, weil das Unterlassungsbegehren, das als einziges von der einstweiligen Verfügung betroffen ist, mit diesem Betrag bewertet wurde.

C.11. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands ergibt sich aus §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 526 Abs 3, 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO und gründet auf der unbedenklichen Bewertung der Klägerin.

C.12. Der ordentliche Revisionsrekurs war mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von der Qualität des § 528 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen.

D. Zum Rekurs gegen die Zurückweisung des Widerspruchs (2 R 7/25a):

D.1. Über diesen Rekurs ist vom allgemeinen Senat zu entscheiden. Einerseits enthält der angefochtene Beschluss ON 47 keinen Beisatz, dass das Landesgericht Korneuburg als Handelsgericht entschieden hat. Andererseits handelt es sich um eine Zurückweisung des Widerspruchs aus formellen Gründen (Ausschluss des Widerspruchs wegen erfolgter Anhörung der Antragsgegnerin) (vgl Kodek in Angst/Oberhammer, EO3 § 388 EO Rz 3 f; König/Weber, Einstweilige Verfügungen6 Rz 6.35; 7 Ob 106/16p).

D.2. Nach neuerer Rechtsprechung des EGMR ist Art 6 EMRK auch in einem Sicherungsverfahren zu beachten, wenn es zivilrechtliche Ansprüche oder Verpflichtungen betrifft und die Sicherungsmaßnahme geeignet ist, diese zu bestimmen. In außergewöhnlichen Fällen können allerdings nicht immer alle Garantien des Art 6 EMRK erfüllt werden. In der Regel und jedenfalls immer dann, wenn sich ein Gericht für die Zweiseitigkeit des Sicherungsverfahrens entschieden hat, sind aber nunmehr die Garantien des Art 6 Abs 1 EMRK auch im Provisorialverfahren voll anwendbar. Das rechtliche Gehör wird nicht nur dann verletzt, wenn einer Partei die Möglichkeit, sich im Verfahren zu äußern, überhaupt genommen wird, sondern auch dann, wenn einer gerichtlichen Entscheidung Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde gelegt werden, zu denen sich die Beteiligten nicht äußern konnten (Wiltschek/Horak, UWG9.00 § 24 E 54).

D.3. Gemäß § 397 Abs 1 EO kann der Gegner der gefährdeten Partei gegen die Bewilligung einer einstweiligen Verfügung Widerspruch erheben, falls er nicht bereits vor Beschlussfassung einvernommen wurde. Maßgebend ist nur, ob das Gericht dem Gegner der gefährdeten Partei das rechtliche Gehör eingeräumt hat, nicht aber, ob dieser sich auch tatsächlich geäußert hat (Kodek in Angst/Oberhammer, EO3 § 397 EO Rz 2; vgl RS0002100).

Hier hatte der Beklagte in der Tagsatzung die Möglichkeit, sich zum Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung zu äußern. Er beantragte auch dessen Abweisung (ON 42.5 S 4). Dass er dies in der Tagsatzung nicht näher begründete, führt nicht dazu, dass ihm nun ein Widerspruch offenstünde. Im Sicherungsverfahren hat das Gericht keine Anleitungspflicht (Wiltschek/Horak, UWG9.00 § 24 E 60). Da es somit an der zentralen Voraussetzung eines Widerspruchs fehlt, hat das Erstgericht den Widerspruch des Beklagten zu Recht zurückgewiesen.

D.4. Die Kostenentscheidung im Rekursverfahren stützt sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 50, 41 ZPO. Bemessungsgrundlage für die Berechnung der Rechtsanwaltskosten ist im Provisorialverfahren der „Wert des Anspruchs“ (§§ 3, 13 RATG). Ausschlaggebend ist auch hier der Wert des zu sichernden bzw zu regelnden Anspruchs (König/Weber, Einstweilige Verfügungen6 Rz 6.132). Das Rekursinteresse beträgt daher nur EUR 30.200,--, weil das Unterlassungsbegehren, das als einziges von der einstweiligen Verfügung betroffen ist, mit diesem Betrag bewertet wurde.

D.5. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands ergibt sich aus §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 526 Abs 3, 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO und gründet auf der unbedenklichen Bewertung der Klägerin.

D.6. Da die Klägerin vor Zurückweisung des Widerspruchs nicht angehört wurde, ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig (vgl 7 Ob 106/16p).