OLG Linz 6R159/22b

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.02.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0459:2025:00600R00159.22B.0227.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin Mag. Edeltraud Kraupa als Vorsitzende sowie Dr. Karin Gusenleitner-Helm und Mag. Hermann Holzweber in der Rechtssache des Klägers A*, geboren am **, Lackierer, **-Straße ***, *, vertreten durch die Gottgeisl Leinsmer Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die Beklagte B Limited, ** **, **, *, Malta, wegen EUR 23.312,85 sA, über die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis vom 27. Oktober 2022, Cg-17, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Antrag auf Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union wird zurückgewiesen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagte hat dem Kläger binnen 14 Tagen EUR 2.177,52 (darin EUR 362,92 USt) an Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Die ordentliche Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte ist Betreiberin der Glücksspielwebsite **. Sie verfügt über eine maltesische Konzession, nicht aber über eine österreichische Glücksspielkonzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz.

Der Kläger nahm im Zeitraum 29. März 2017 bis 24. Februar 2022 über die deutschsprachige Website der Beklagten an Online-Glücksspielen teil. Er erlitt in diesem Zeitraum unter Berücksichtigung der Ein- und Auszahlungen einen Verlust von EUR 23.312,85. Der Kläger finanzierte sich das Online-Glücksspiel mit seinem als Lackierer erzielten Einkommen. Hätte er gewusst, dass die Beklagte über keine Konzession in Österreich verfügt, hätte er auf deren Seite nicht gespielt. Im Februar oder März 2022 erfuhr der Kläger, dass seine Spielverluste rückforderbar seien und nahezu zeitgleich stellte er seine Spielaktivitäten bei der Beklagten ein.

Der Kläger begehrte die Rückzahlung seines Spielverlustes. Ihm komme insbesondere ein bereicherungsrechtlicher Anspruch wegen fehlender österreichischer Lizenz der Beklagten zu.

Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Sie brachte zusammengefasst vor, sie sei aufgrund ihrer maltesischen Glücksspiellizenz und der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art 56 AEUV berechtigt, Online-Glücksspiel anzubieten. Das österreichische Glücksspielmonopol sei unionsrechtswidrig und unanwendbar. Der Kläger habe Kenntnis von der fehlenden Lizenz gehabt, sodass eine Rückforderung der Verluste nach § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB ausgeschlossen sei. Eine Rückforderung würde auch gegen Treu und Glauben verstoßen.

Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht in Anwendung österreichischen Rechts die Beklagte zur Zahlung von EUR 23.312,85 samt Zinsen. Es legte seiner Entscheidung die eingangs wiedergegebenen Tatsachenfeststellungen zugrunde.

In seiner rechtlichen Beurteilung verwies es zur Unionsrechtskonformität des Glücksspielgesetzes auf die ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes. Dass die Spieleinsätze aus einem verbotenen Glücksspiel zurückgefordert werden können, entspreche ebenfalls der ständigen Rechtsprechung. Der Verlierer könne die bezahlte Spielschuld zurückfordern, ohne dass dem die Bestimmungen des § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB oder § 1432 ABGB entgegenstünden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitige und zulässige Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung samt sekundärer Feststellungsmängel. Sie beantragt die Abänderung im Sinne einer Klagsabweisung, hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.

Die Beklagte beantragte in ihrer jedenfalls rechtzeitigen Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.

Nach Einbringung der Berufung durch die Beklagte trat während offener Rechtsmittelbeantwortungsfrist ex lege eine Unterbrechung des Verfahrens ein, zufolge dessen die Akten an das Erstgericht zurückgestellt wurden (ON 21 und ON 26). Nach rechtskräftiger Aufnahme des Verfahrens durch das Erstgericht (ON 30) kann nunmehr über die Berufung entschieden werden.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens rügt die Beklagte, dass das Erstgericht entgegen ihrem Einwand eine fremdsprachige Urkunde, nämlich die vom Kläger vorgelegte Transaktionsliste Beilage ./C, verwertet hat, obwohl dieser Urkunde keine Übersetzung angeschlossen war.

Der Beklagten ist zuzugestehen, dass in der Verwertung einer fremdsprachigen, nicht ins Deutsche übersetzten Urkunde unter Umständen ein Verfahrensmangel liegen kann, doch kommt es immer darauf an, ob die Verwertung der Urkunde abstrakt geeignet war, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen (10 Ob 9/11p mwN).

Hier hat sich der Kläger zum Beweis seiner Ein- und Auszahlungen und somit zur Höhe der Klagsforderung auf eine von der Beklagten selbst stammende Transaktionsliste berufen. Bei dieser Urkunde handelt es sich im Wesentlichen um eine Tabelle ohne durchgängigen Text, sondern mit einer Auflistung einzelner Transaktionen mit einzelnen englischsprachigen Bezeichnungen. Die für das Verständnis dieser Urkunde maßgeblichen in englischer Sprache verfassten Begriffe wurden vom Kläger anlässlich der Vorlage der Urkunde jeweils in die deutsche Sprache übersetzt (ON 11). Dieser Übersetzung ist in der Folge die Beklagte nicht entgegengetreten. Berücksichtigt man, dass die Urkunde ohnedies von der Beklagten mit Sitz in Malta stammt, wo neben Maltesisch auch Englisch Amtssprache ist, konnte das Erstgericht zutreffend davon ausgehen, dass die Beklagte über die notwendigen Sprachkenntnisse verfügt, um den Inhalt der Urkunde nachvollziehen zu können. Die Verwertung der fremdsprachigen Urkunde durch das Erstgericht stellt daher keinen Verfahrensmangel dar.

Weiters meint die Beklagte, der erstgerichtlichen Entscheidung hafte ein Begründungsmangel an, weil es auf ihr Vorbringen (ON 12) hinsichtlich des Ausschlusses der gegenständlichen Rückforderung nach § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB, des Verstoßes gegen den Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben sowie des Nichtvorliegens auch eines schadenersatzrechtlichen Anspruches, nicht eingegangen sei. Ebenso enthalte das Urteil keinerlei Feststellungen und Beweiswürdigung zum Thema der Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols.

Ein („primärer“) Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO liegt vor, wenn das Erstgericht infolge Zurückweisung von Beweisanträgen andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hat (Pimmer in Fasching/Konecny³ Rz 55, 58, 61; OLG Linz 3 R 83/22d, 3 R 84/22a, 6 R 119/22w uvm).

Die in der Mängelrüge getätigten Berufungsausführungen können daher allenfalls im Rahmen der Rechtsrüge Beachtung finden. Zudem hat sich das Erstgericht ohnedies auch mit dem Einwand der mangelnden Rückforderbarkeit im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung auseinandergesetzt und den Einwand schon aus rechtlichen Überlegungen nicht für berechtigt erachtet. Ein Begründungsmangel liegt damit nicht vor.

In der Tatsachenrüge wendet sich die Beklagte gegen die erstgerichtliche Feststellung zu den vom Kläger im Zeitraum 29. März 2017 bis 24. Februar 2022 erlittenen Spielverlusten. Begehrt wird dazu eine Negativfeststellung.

Das Erstgericht hat allerdings diese Feststellung logisch damit begründet, dass der Kläger aufgrund seines Auskunftsbegehrens von der Beklagten die Ein- und Auszahlungslisten erhalten habe und sich daraus der eingeklagte Betrag errechne. Der Kläger habe nicht nur bestätigt, dass diese Aufstellung durchaus zutreffen könne, sondern bestehe auch Übereinstimmung seiner Angaben zu dem in dieser Liste angeführten Zeitraum seines Online-Glücksspiels. Daher bestehe kein Zweifel an der Richtigkeit dieser von der Beklagten selbst stammenden Aufstellung. Auch fehle eine substantiierte Bestreitung der Beklagten, die naturgemäß als Betreiber der Online-Glücksspielseite über entsprechende Daten verfügen müsste.

Damit hat das Erstgericht nachvollziehbar und ohne logische Denkfehler dargelegt, warum sich aus dieser Transaktionsliste Beilage ./C in Zusammenhalt mit der Parteienaussage des Klägers der erlittene Spielverlust ableiten lässt. Die Beklagte hat dazu weder in erster Instanz noch im Berufungsverfahren dargelegt, dass sich der in der vorgelegten Transaktionsliste – die von der Beklagten selbst stammt – dokumentierte Spielsaldo konkret anders errechne. Eine gesetzmäßige Ausführung der Beweisrüge würde aber fordern, dass der Berufungswerber darlegt, aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre. Nachvollziehbare Ausführungen in diese Richtung enthält die Berufung nicht. Weiters argumentiert die Beklagte mit der Unschlüssigkeit der Klage. Eine Klage ist allerdings schlüssig, wenn sich die in der Klage behauptete Rechtsfolge aus dem in der Klage behaupteten Sachverhalt ableiten lässt. (Geroldinger in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze³ III/1 § 226 ZPO Rz 192 mwN). Die Schlüssigkeit der Klage hat aber nichts mit der Aussagekraft eines Beweismittels (hier Beilage ./C) zu tun.

Damit erweist sich auch die Tatsachenrüge als nicht berechtigt.

Das wesentliche Thema der Rechtsrüge ist die Ansicht, das österreichische Glücksspielgesetz verstoße gegen EU-Recht und seien die zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Spielverträge gerade nicht nichtig und die Spieleinsätze nicht rückforderbar. Außerdem sei der behauptete Rückforderungsanspruch nach § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB ausgeschlossen, weil der Kläger die Spieleinsätze wissentlich zur Bewirkung einer eigenen unerlaubten Handlung an die Beklagte gegeben habe, nämlich um entgegen dem Verbot des § 52 Abs 5 GSpG an einer elektronischen Lotterie teilzunehmen, für die keine österreichische Konzession erteilt worden sei. Ebenso sei eine Rückforderung auch unter dem Aspekt von Treu und Glauben ausgeschlossen. Sekundäre Feststellungsmängel würden zur Frage der Unionsrechtskonformität bzw der Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols vorliegen. Es reiche nicht aus, dass das Erstgericht nur auf höchstgerichtliche Rechtsprechung verweise.

Die Rechtsrüge erweist sich zur Frage der Kohärenz des Glücksspielgesetzes als nicht stichhältig, sodass gemäß § 500a ZPO auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des Erstgerichts verwiesen werden kann. Auch nach jüngster Rechtsprechung (so etwa 10 Ob 10/23b, 7 Ob 71/23a, 7 Ob 111/23h, 3 Ob 69/23b, 5 Ob 69/23t) des Obersten Gerichtshofs ist die Frage der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols abschließend beantwortet. Zu dieser Frage erhobene außerordentliche Revisionen von Glücksspielanbietern wurden trotz Nichtbehandlung der behaupteten Stoffsammlungsmängel und sekundärer Feststellungsmängel durch das Berufungsgericht zurückgewiesen (8 Ob 138/22k, 1 Ob 1/24i uva). Aus der Entscheidung des EuGH C-920/19, Fluctus, ergibt sich kein Verbot für ein nationales Gericht, sich auf Vorentscheidungen „höherer“ (nationaler) Gerichte (hier auf in zahlreichen Parallelverfahren ergangene Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs) zu berufen (2 Ob 146/22t). Konkrete und auf die jeweiligen Zeiträume bezogene Umstände, die sich seit der letzten Beurteilung der Kohärenz geändert hätten, zeigt die Berufungswerberin nicht auf (vgl 5 Ob 85/23w).

Ebenso hat der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen, dass § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB einem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch hinsichtlich der Spieleinsätze für ein verbotenes Online-Glücksspiel nicht entgegensteht. Dies insbesondere deswegen, weil die entsprechenden Einsätze nicht gegeben werden, um das verbotene Spiel zu bewirken, sondern um am Spiel teilzunehmen und weil ein Belassen der Zahlung dem Zweck des Verbots des konzessionslosen Veranstaltens, Organisierens, Anbietens oder Zugänglichmachens von Glücksspiel widerspräche (RS0016325 [T15]). Darauf, ob der Kläger durch seine Teilnahme am verbotenen Spiel selbst einen Verwaltungsstraftatbestand erfüllt hat, kommt es daher nicht an (8 Ob 135/22v mwN; 3 Ob 69/23b). Im Hinblick auf die Zielsetzung des Glücksspielgesetzes wird der Rückforderungsanspruch des Spielers nach gefestigter Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs auch durch die Kenntnis von der Nichtschuld nicht ausgeschlossen (6 Ob 32/23h; 3 Ob 69/23b).

Soweit sich die Beklagte auf einen Verstoß gegen Treu und Glauben berufen will, weil der Kläger in Kenntnis der fehlenden österreichischen Konzession der Beklagten und dem Bewusstsein der Möglichkeit, Verluste zurückzufordern, gespielt habe, übersieht sie, dass dieser Wissensstand umso mehr auf die Anbieterin des nicht konzessionierten Spiels zutrifft. Es steht zudem nicht fest, dass der Kläger überwiegend mit dem Ziel gespielt hat, bei Verlust das Geld zurückzufordern (3 Ob 69/23b).

Ausführungen zu einem allfälligen Schadenersatzanspruch sind nicht entscheidungserheblich, weil der Rückforderungsanspruch des Klägers bereits aufgrund des Bereicherungsrechts berechtigt ist.

Zu den Voraussetzungen der unionsrechtlichen Zulässigkeit eines Gewinnspielmonopols sowie der dadurch bewirkten Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit liegt bereits umfangreiche Rechtsprechung des EuGH vor (vgl 9 Ob 20/21p; 7 Ob 162/21b; 6 Ob 200/22p). Da somit die von der Beklagten thematisierten europarechtlichen Fragestellungen – soweit sie entscheidungsrelevant sind – bereits geklärt sind und eine Prozesspartei keinen verfahrensrechtlichen Anspruch hat, die Einholung einer Vorabentscheidung gemäß Art 267 AEUV zu beantragen, war der in der Berufung gestellte Antrag auf Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung zurückzuweisen (RS0058452 [insb T5, T12, T14, T21]).

Insgesamt musste der Berufung daher ein Erfolg versagt bleiben.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 50, 41 ZPO.

Die ordentliche Revision war gemäß § 502 Abs 1 ZPO aufgrund der mittlerweile ständigen Judikatur des OGH, dem das Berufungsgericht gefolgt ist, nicht zulässig.