OLG Linz 4R19/25d

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.03.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0459:2025:00400R00019.25D.0324.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Linz als Rekursgericht hat durch den Senatspräsidenten Mag. Gerhard Hasibeder als Vorsitzenden sowie Mag. Stefan Riegler und MMag. Andreas Wiesauer in der Rechtssache der Klägerin A* GmbH, FN **, *, vertreten durch die Harisch Partner Rechtsanwälte GmbH in 5020 Salzburg, wider den Beklagten B, geb. **, *, Deutschland, vertreten durch die Kinberger-Schuberth-Fischer Rechtsanwälte GmbH in 5700 Zell am See, wegen EUR 46.800,00 s.A. über den Rekurs der Klägerin und den Kostenrekurs des Beklagten (Kostenrekursinteresse: EUR 10.998,18) gegen den Beschluss des Landesgerichtes Salzburg vom 3. Jänner 2025, Cg-16, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Spruch

Dem Rekurs der Klägerin wird Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung, die im Umfang der Berichtigung (Spruchpunkt 1.) als unbekämpft unberührt bleibt, wird im übrigen Umfang aufgehoben und die Rechtssache insoweit zur neuerlichen Entscheidung über die Einrede der internationalen Unzuständigkeit nach allfälliger Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Der Beklagte wird mit seinem Kostenrekurs auf diese Entscheidung verwiesen.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten des Zwischenstreits über die internationale Zuständigkeit.

Begründung

BEGRÜNDUNG

Die Klägerin begehrte mit Mahnklage vom 29. Dezember 2023 vom Beklagten die Zahlung eines Maklerhonorars iHv EUR 46.800,00 s.A. aus der Vermittlung des Verkaufs der Liegenschaft EZ C*, KG D*, wobei der Beklagte als Verkäufer aufgetreten sei.

Aufgrund der Angaben in der Mahnklage, insbesondere zur Adresse des Beklagten mit **, erließ das Erstgericht am 2. Jänner 2024 den bedingten Zahlungsbefehl an den Beklagten und verfügte die Zustellung an der in der Mahnklage angeführten Adresse des Beklagten.

Der Beklagte erhob mit seinem Einspruch vom 1. Februar 2024 primär die Einrede der fehlenden internationalen Zuständigkeit des angerufenen Erstgerichts und wandte hiezu zusammengefasst ein, er habe seinen Hauptwohnsitz nicht an der Zustelladresse, sondern sei lediglich grundbücherlicher Eigentümer dieser Liegenschaft. Zwar habe er bei der Stadtgemeinde ** seinen Hauptwohnsitz an dieser Adresse gemeldet, dies sei jedoch nicht mehr aktuell. Er habe ursprünglich gemeinsam mit seiner Ehegattin den Lebensabend in ** verbringen wollen. Nach deren Ableben am 14. April 2018 habe er seine Lebensinteressen jedoch zusehends an seine Anschrift in Deutschland verlegt, wo er seit 2022 den Mittelpunkt seiner Lebensinteressen habe, zumal dort sein Sohn wohne, er seinen Freundeskreis und über den Sohn sozialen Anschluss habe. Er komme altersbedingt nur mehr zeitweise nach **, um lediglich nach dem Rechten zu sehen. Er habe auch nur zufällig vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten, da ein Bekannter den Briefkasten geleert und ihn von der Sendung verständigt habe. Die Abmeldung des Hauptwohnsitzes am Meldeamt der Stadtgemeinde ** habe er schlicht übersehen.

Die von der Klägerin herangezogenen Anknüpfungspunkte ließen keinen Rückschluss auf den für die Begründung eines Wohnsitzes maßgeblichen Lebensmittelpunkt zu. Er habe in Österreich weder einen Mehrfachwohnsitz begründet, noch eine dauernde Beziehung zu Österreich. Die Klägerin habe ihre Geschäftstätigkeit nicht nur auf Österreich ausgerichtet, was schon aus deren Internetauftritt und der Bewerbung auf näher bezeichneten deutschen Immobilienplattformen, aber auch aus dem konkreten Vermittlungsgeschäft mit einem deutschen Käufer ersichtlich sei. Sie könne ihre Ansprüche gegen ihn als Verbraucher somit nur an seinem allgemeinem Gerichtsstand in Deutschland geltend machen; der Gerichtsstand des Erfüllungsortes scheide somit ebenso aus wie ein Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung. Für den Fall der Verneinung der internationalen Zuständigkeit stehe einem Kostenersatz der Klägerin entgegen, dass sie in ihren Urkunden zT selbst eine deutsche Adresse des Beklagten angeführt habe.

Die Klägerin bestritt und führte daraufhin zur internationalen Zuständigkeit des angerufenen Erstgerichts aus, es sei beim Beklagten von einem Wohnsitz iSd Art 4 der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Neufassung; EuGVVO 2012, in der Folge nur EuGVVO) an der in der Mahnklage angeführten Adresse auszugehen, weil der Beklagte dort im Zeitpunkt der Klagseinbringung polizeilich mit Hauptwohnsitz gemeldet gewesen sei und dies weiterhin sei, im Grundbuch ob der Liegenschaft EZ E*, KG F* dieselbe Anschrift eingetragen sei, der amtlichen Bescheinigung des Bürgermeisters der Stadtgemeinde ** vom 27. Oktober 2017 die Nutzungserklärung gem. § 13d Abs 1 Grundverkehrsgesetz 2001 zugrunde liege, wonach die o.a. Liegenschaft nicht als Zweitwohnung genutzt werde, die Liegenschaft die raumordnungsrechtliche Widmung „reines Wohngebiet“ aufweise, womit eine Nutzung als Freizeitwohnsitz ausgeschlossen sei, dieselbe Adresse im Kaufvertrag zwischen dem Beklagten und dem Liegenschaftskäufer vom 6. Mai 2020 auf der ersten Seite für den Beklagten angeführt sei, die Mahnklage dem Beklagten an dieser Adresse mittels RSb-Briefes ordnungsgemäß zugestellt werden habe können, der Beklagte an dieser Adresse einen Festnetzanschluss unterhalte, an dem er für die Klägerin erreichbar gewesen und der auch im Telefonbuch eingetragen sei, der Beklagte seine österreichischen Mobilfunknummern gegenüber der Klägerin bekanntgegeben habe und er zumindest einen erheblichen Teil des Jahres in ** aufhältig sei. Im konkreten Fall sei daher beim Beklagten zumindest von einem Mehrfachwohnsitz in ** auszugehen.

Hilfsweise werde die Mahnklage auf den Gerichtsstand des Erfüllungsortes gem. Art 7 Z 1 EuGVVO gestützt, weil die Klägerin ihre Dienstleistung in ** erbracht habe. Das Vorbringen des Beklagten, wonach sie ihre Tätigkeit auch auf andere Mitgliedsstaaten iSd Art 17 EuGVVO ausrichten würde, sei unzutreffend. Vielmehr handle es sich im vorliegenden Fall um einen Verkaufsauftrag des in Österreich wohnhaften Beklagten zur Vermittlung einer in Österreich befindlichen Liegenschaft, wobei der Auftrag am 19. Juni 2019 zunächst von einer bevollmächtigten dritten Person in Vertretung des Beklagten erteilt worden sei. Der Auftrag sei daher nicht infolge eines Ausrichtens der Geschäftstätigkeit der Klägerin auf den Mitgliedsstaat Deutschland zustande gekommen, sondern durch den bevollmächtigten und in ** ansässigen Vertreter des Beklagten. Die Einrede der mangelnden internationalen Zuständigkeit gehe auch mangels des Vorliegens einer Verbrauchersache bzw. eines Verbrauchervertrags ins Leere. Überdies liege in Form des Vermittlungsauftrages eine Gerichtsstandvereinbarung vor, worauf sich die Klägerin hilfsweise berufe.

Selbst für den Fall, dass die internationale Zuständigkeit des Erstgerichts nicht gegeben sein sollte, sei die Klagsführung vom Beklagten veranlasst gewesen und er daher kostenersatzpflichtig, weil er gegenüber der Klägerin immer die in der Mahnklage angeführte Adresse angegeben und nicht dahingehend korrigiert habe, dass der tatsächliche Mittelpunkt seiner Lebensinteressen in Deutschland sei sowie deshalb, weil die Hauptwohnsitzmeldung des Beklagten im Zeitpunkt der Klagseinbringung unverändert an dieser Adresse gelautet habe.

Mit dem angefochtenen Beschluss berichtigte das Erstgericht die Anschrift des Beklagten, sprach aus, für die Rechtssache international unzuständig zu sein, erklärte das bisherige Verfahren für nichtig, wies die Klage wegen internationaler Unzuständigkeit zurück und hob die Prozesskosten der Parteien gegeneinander auf. Dabei ging es von nachstehendem Sachverhalt aus:

Der aus Deutschland stammende Beklagte war Eigentümer der Liegenschaft EZ C*, GB D*, Bezirksgericht Zell am See, mit der Adresse ** in **. Aufgrund der Lage dieser Liegenschaft hoch am Berg entschloss sich der Beklagte, der damals die Absicht hatte, seinen Lebensabend gemeinsam mit seiner Ehefrau in ** zu verbringen, zum Verkauf dieser Liegenschaft und zum Erwerb einer im Tal gelegenen Liegenschaft.

Mit Kaufvertrag vom 2. Oktober 2017 kauften der Beklagte und seine Ehefrau die im Tal gelegene Liegenschaft EZ E*, GB F*, Bezirksgericht Zell am See, mit der Adresse **. Raumordnungsrechtlich fällt diese Liegenschaft in die Kategorie „Reines Wohngebiet“.

Punkt „XI. GRUNDVERKEHR“ des Kaufvertrags vom 2. Juli 2017 über die letztgenannte Liegenschaft lautet auszugsweise:

„(…) Die Vertragsteile sind in Kenntnis, dass die Übertragung des Eigentumsrechtes an der vertragsgegenständlichen Liegenschaft gem. § 13c des Salzburger Grundverkehrsgesetzes (SGVG) in der geltenden Fassung dem zuständigen Bürgermeister anzuzeigen und von Seiten des Rechtserwerbers, diesem gegenüber eine Nutzungserklärung gemäß § 13d SGVG darüber abzugeben ist, die genannte Liegenschaft nicht als Zweitwohnung zu nutzen bzw. nutzen zu lassen, sofern nicht das Kaufobjekt im Flächenwidmungsplan als Zweitwohnsitz gewidmet oder bereits vor dem 1. März 1993 als Zweitwohnung benutzt worden ist. (…)“.

Am 27. Oktober 2017 bescheinigte der Bürgermeister der Stadt **, dass der Beklagte und seine Ehefrau als Rechtserwerber für diese Liegenschaft, die Nutzungserklärung gemäß § 13d Abs 1 Salzburger Grundverkehrsgesetz 2001 abgegeben haben.

Der Beklagte meldete nach dem Erwerb dieser Liegenschaft seinen Hauptwohnsitz an der Adresse **.

Am 14. April 2018 verstarb die Ehefrau des Beklagten, worauf der Beklagte seine Absicht, seinen Lebensabend in ** zu verbringen, aufgab und seinen Lebensmittelpunkt wieder nach Deutschland verlagerte, wo der Beklagte in weiterer Folge jedenfalls seit 19. Juni 2019 durchgehend wohnte und wohnt und seine sozialen Kontakte zu seinem Sohn, seinen vier Enkelkindern sowie zu seinen Freunden und zu seiner jetzigen Lebensgefährtin pflegte und pflegt.

Die Abmeldung des Hauptwohnsitzes von der Adresse **, veranlasste der Beklagte jedoch nicht. Diese Hauptwohnsitzmeldung des Beklagten bestand damit auch im Zeitpunkt der Klagseinbringung am 29. Dezember 2023 sowie auch zu den Abfragedaten 29. April 2024 und 21. August 2024.

Auch im Grundbuch betreffend die Liegenschaft EZ E*, GB F*, Bezirksgericht Zell am See, blieb im B-Blatt die Adresse des Beklagten unverändert mit **.

Weil der Beklagte nach dem Tod seiner Ehefrau nur mehr selten in ** aufhältig war, beauftragte und bevollmächtigte er einen Bekannten, die Klägerin als Maklerunternehmen mit der Vermittlung des Verkaufes der Liegenschaft EZ C*, GB D*, Bezirksgericht Zell am See, zu beauftragen. Am 19. Juni 2019 unterfertigte dieser für den Beklagten den folgenden Vermittlungsauftrag an die Klägerin, die sich in der Kopfzeile ihres Vertragsformblattes wie folgt präsentierte:

„Die A* GmbH ist ein mehrfach international ausgezeichnetes Familienunternehmen mit Firmensitz in ** und **. Mit 100 Immobilientransaktionen pro Jahr, 700 Besichtigungen und einem Verkaufsvolumen von € 120.000.000,- in den letzten 10 Jahren zählt das Unternehmen zu den erfolgreichsten Maklerunternehmen in der Region.“

Zum Kläger als Auftraggeber war im Vermittlungsvertrag angeführt „Herr B*; **, Deutschland; Bevollmächtigter: (…) **“, zum Vermittlungsobjekt „Objektart: Mehrfamilienhaus; Objektadresse: **“, unter „1. Auftragsbedingungen“ „Gegenstand des Maklerauftrages ist die Namhaftmachung von Kaufinteressenten bzw. die Vermittlung eines Kaufvertragsabschlusses.“ und Punkt „4. Allgemeines“ lautete: „Entsprechend dem bestehenden Geschäftsgebrauches ist der Makler als Doppelmakler tätig. Der Auftraggeber bestätigt, eine Kopie dieses Auftrages und eine Nebenkostenübersicht mit den gesetzlichen Informationspflichten und Rücktrittsrechten (ÖVI-Form 13K) gemäß § 30 Konsumentenschutz erhalten zu haben. Es gilt ausschließlich österreichisches Recht. (…) Als Gerichtsstand wird das Bezirksgericht Zell am See vereinbart“.

In der E-Mail vom 19. Juni [richtig] 2019, womit die Klägerin den Vermittlungsauftrag mit dem Betreff „AW: Auftragsbestätigung“ an den Bevollmächtigten des Beklagten übermittelte, war betreffend den Beklagten angeführt: „Herr B* **“, als „bevorzugter Kontakt“ war der Bevollmächtigte mit dessen E-Mail-Adresse sowie Mobiltelefonnummer genannt.

Mit Kaufvertrag vom 28. April 2020 verkaufte der Beklagte (in Bezug auf die Liegenschaftshälfte seiner Frau als eingeanworteter Erbe) die Liegenschaft EZ C*, KG D*, Bezirksgericht Zell am See, an G*. Im Kaufvertrag war die Wohnadresse des Beklagten mit „“ und jene des Käufers mit „, (…)“, angeführt. Die Beglaubigung der Unterschrift des Beklagten auf diesem Kaufvertrag erfolgte am 6. Mai 2020 durch einen Notar in *. Der Beglaubigungsvermerk lautet: „Hiermit beglaubige ich die vorseitig auf der Seite 6 befindliche, vor mir vollzogene Unterschrift des mir von Person bekannten Herrn B, geboren am **, wohnhaft **“.

Weder die Auftragserteilung an die Klägerin als Maklerin noch der Verkauf der Liegenschaft EZ C*, KG D*, Bezirksgericht Zell am See, durch den Beklagten erfolgte im Rahmen einer diesbezüglichen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des Beklagten.

Der am 2. Jänner 2024 erlassene bedingte Zahlungsbefehl konnte dem Beklagten am 9. Jänner 2024 an der Adresse **, nicht zugestellt werden, weshalb das Zustellorgan am 9. Jänner 2024 eine Hinterlegungsmitteilung in die Abgabeeinrichtung einlegte und die Sendung zur Abholung vom 10. bis 29. Jänner 2024 hinterlegte. Im Zeitraum 9. Jänner 2024 bis 29. Jänner 2024 hielt sich der Beklagte nicht an der Adresse ** in ** auf. Der Bevollmächtigte, der sich auch in diesem Zeitraum in Abwesenheit des Beklagten um die Liegenschaft kümmerte, fand die Hinterlegungsanzeige in der Abgabeeinrichtung vor, behob die Postsendung am 12. Jänner 2024 und leitete sie an den Beklagten weiter.

Die Website der Klägerin hinter der Adresse ** ist auf deutscher und auf englischer Sprache abrufbar. Bei den Kontaktdaten der Klägerin ist bei der Telefonnummer die internationale Ländervorwahl +43 angeführt.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht zusammengefasst aus, der Wohnsitz einer natürlichen Person werde in der EuGVVO nicht unionsrechtlich autonom definiert, sondern enthalte Art 62 Abs 1 EuGVVO eine Verweisungsnorm auf nationales Recht zur Bestimmung des Wohnsitzes im Gerichtsstaat und Abs 2 leg cit für den Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat. Im vorliegenden Fall seien daher die Bestimmungen der §§ 66 ff JN anzuwenden. Nach § 66 Abs 1 letzter Satz JN habe eine Person ihren Wohnsitz an jenem Ort, an dem sie sich in der erweislichen oder aus den Umständen hervorgehenden Absicht niedergelassen habe, daselbst ihren bleibenden Aufenthalt zu nehmen. Der Wohnsitz setze somit zwei Momente voraus: das körperliche Dasein an einem bestimmten Ort und das willensmäßig bedingte Dasein-Wollen auf Dauer. Beide Momente müssten zusammentreffen, um den Wohnsitz zu begründen. Das körperliche Moment, der Aufenthalt an einem bestimmten Ort, setze nicht die dauernde körperliche Anwesenheit voraus. Aufenthalte an anderen Orten oder andere zeitweilige Aufenthaltsunterbrechungen würden den einmal begründeten Wohnsitz nicht beenden, solange die Absicht weiterbestehe, am bisherigen Ort den bleibenden Aufenthalt weiter bestehen zu lassen. Das Niederlassen in der erweislichen Absicht des bleibenden Aufenthalts setze voraus, dass diese Absicht nach außen erkennbar werde. Entscheidend sei, dass der Aufenthaltsort zum wirtschaftlichen, beruflichen und gesellschaftlichen Mittelpunkt gemacht werde. Der maßgebliche Zeitpunkt, in dem der Beklagte seinen Wohnsitz im Gerichtsstaat haben müsse, sei jener der Klagserhebung, hier der Zeitpunkt der Einbringung der Mahnklage am 29. Dezember 2023. Habe der Beklagte in mehreren Mitgliedstaaten einen Wohnsitz, dann habe der Kläger die Wahl, in welchem Mitgliedstaat er die Klage einbringen wolle. Betreffend die Aufhebung des Wohnsitzes könne aus der bloßen Tatsache der Entfernung von dem Ort, an dem der Wohnsitz begründet worden sei, noch nicht die Aufgabe des Wohnsitzes geschlossen werden. Die Aufgabe des Wohnsitzes könne erst dann angenommen werden, wenn die Person ihren faktischen und wirtschaftlichen Mittelpunkt verlegt habe. Der Umstand allein, dass jemand einen neuen Wohnsitz begründe, hebe den bisherigen Wohnsitz nicht auf, da gem. § 66 Abs 3 JN die Möglichkeit bestehe, dass eine Person mehrere Wohnsitze habe, sofern diese in annähernd gleichem Maß zum Mittelpunkt des wirtschaftlichen und privaten Lebens geworden seien, wobei unerheblich sei, ob einer dieser Wohnsitze im Ausland liege. Polizeilichen An- und Abmeldungen komme sowohl für die Beurteilung der Begründung des Wohnsitzes einer Person an einem bestimmten Ort als auch für jene der Aufhebung des Wohnsitzes nur Indizfunktion zu. Da der Beklagte zwar ursprünglich, und zwar jedenfalls nach Abschluss des Kaufvertrags vom 2. Oktober 2017 über die Liegenschaft EZ E*, GB F*, Bezirksgericht Zell am See, den Mittelpunkt seiner Lebensinteressen und damit seinen Wohnsitz an dieser Adresse begründet hätte, diesen aber beginnend mit dem Zeitraum nach dem Tod seiner Ehefrau im Jahr 2018 aufgegeben und jedenfalls ab dem 19. Juni 2019 seinen wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Mittelpunkt ungeachtet der unterbliebenen polizeilichen Abmeldung und ungeachtet eines allenfalls fortbestehenden Festnetzanschlusses des Beklagten an dieser Adresse, nach Deutschland verlagert habe, wo der alleinige Wohnsitz des Beklagten auch im Zeitpunkt der Klagseinbringung am 29. Dezember 2023 gewesen sei, habe kein allgemeiner Gerichtsstand des Beklagten iSd Art 4 Abs 1 EuGVVO im relevanten Zeitpunkt in Österreich vorgelegen.

Soweit sich die Klägerin hilfsweise auf den Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach Art 7 Z 1 EuGVVO berufe, weil sie ihre Dienstleistung in ** erbracht habe, sei dieser aufgrund der hier erfüllten Voraussetzungen für eine Zuständigkeit in Verbrauchersachen gem. Art 17 bis 19 EuGVVO ausgeschlossen. Die Klägerin habe durch Anführen einer deutschen Adresse des hinsichtlich des dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Geschäfts als Verbraucher zu qualifizierenden Klägers im Vermittlungsauftrag vom 19. Juni 2019 ihre berufliche bzw. gewerbliche Tätigkeit (auch) auf Deutschland ausgerichtet, weshalb die Klage nur vor den Gerichten des Mitgliedstaats erhoben werden könne, in dessen Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen Wohnsitz habe (Art 17 Abs 1 lit c iVm Art 18 Abs 2 EuGVVO). Auf den Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach Art 7 EuGVVO könne sich die Klägerin somit nicht stützen. Die ebenso subsidiär herangezogene Gerichtsstandsklausel setze voraus, dass im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses 19. Juni 2019 beide Vertragspartner ihren (Wohn-)Sitz in Österreich gehabt hätten, was aber ausweislich der Vertragsurkunde und der dazu getroffenen Feststellungen nicht angenommen werden könne. Das Erstgericht sei daher zur Verhandlung und Entscheidung in dieser Sache international unzuständig, weshalb spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.

Betreffend die Kostenentscheidung sei auf § 51 ZPO abzustellen, wobei beide Parteien ein Verschulden an der Nichtigerklärung des Verfahrens treffe, den Beklagten, weil er im Kaufvertrag über die Liegenschaft, mit deren Vermittlung er die Klägerin beauftragt habe, eine nicht mehr aktuelle Adresse angeführt und seiner Verpflichtung zur Abmeldung des nicht mehr aktuellen Hauptwohnsitzes nicht entsprochen habe, die Klägerin, weil die Fortsetzung des Verfahrens und die Berufung auf alternative Zuständigkeitstatbestände ungeachtet der durchgeführten Parteieneinvernahme des Beklagten und der Einvernahme von Zeugen sowie unter Außerachtlassung der eigenen Vertragsurkunde erfolgt sei. Die Verfahrenskosten der Parteien seien daher gegeneinander aufzuheben gewesen.

Dagegen richtet sich einerseits der Rekurs der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung (einschließlich sekundärer Feststellungsmängel) und im Kostenpunkt mit dem Abänderungsantrag, dass die vom Beklagten erhobene Einrede der fehlenden inländischen Gerichtsbarkeit verworfen werde; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag sowie „wenn es Zweifel an der Auslegung zitierter Rechtsgrundlagen/Entscheidungen“ gebe, einen Antrag auf Stellens eines Vorabentscheidungsersuchens gem. § 267 AEUV „zu den (…) [vom Rekursgericht] als wesentlich erachteten Vorfragen“. Der Kostenrekurs des Beklagten wendet sich andererseits gegen die angefochtene Entscheidung wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Der Beklagte beantragt, die Kostenentscheidung dahin abzuändern, dass der Klägerin der Ersatz der Kosten von EUR 10.998,18 aufgetragen werde.

Die Parteien beantragen in ihren (Kosten-)Rekursbeantwortungen jeweils, dem (Kosten-)Rekurs der Gegenseite keine Folge zu geben.

Der Rekurs der Klägerin ist im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags berechtigt.

Der Beklagte ist mit seinem Kostenrekurs auf diese Entscheidung zu verweisen.

1. Die Klägerin wendet sich in ihrem Rekurs mit ihrer ausschließlich erhobenen Rechtsrüge gegen die Rechtsansicht des Erstgerichts, wonach der allgemeine Gerichtsstand des Beklagten iSd Art 4 Abs 1 EuGVVO im Zeitpunkt der Klagseinbringung (ausschließlich) in Deutschland gewesen sei und die Voraussetzungen für den Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach Art 7 Nr 1 EuGVVO nicht vorlägen. Auf die behauptete Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung kommt sie in ihrem Rechtsmittel hingegen nicht mehr zurück, weshalb sich nachstehend Ausführungen zu Art 25 EuGVVO erübrigen.

Dass der Anwendungsbereich der EuGVVO im vorliegenden Fall eröffnet ist, ist nicht strittig.

2. Gemäß Art 4 Abs 1 EuGVVO sind Personen, die ihren (Wohn-)Sitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats haben, grundsätzlich vor den Gerichten dieses Mitgliedsstaats zu verklagen.

Soweit die Klägerin das Vorliegen eines ausschließlichen Wohnsitzes des Beklagten in Deutschland zum Zeitpunkt der Klagseinbringung – wie vom Erstgericht angenommen – moniert, erachtet das Rekursgericht die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, hingegen die Begründung des Erstgerichts im angefochtenen Beschluss für zutreffend, sodass auf diese Begründung verwiesen werden kann (§§ 500a, 526 Abs 3 ZPO). Die Zuständigkeit für den allgemeinen internationalen Gerichtsstand des Beklagten richtet sich gemäß Art 4 Abs 1 EuGVVO nach den Regeln des nationalen Gesetzgebers. Das Erstgericht hat die Anwendung der Vorschrift des § 66 JN somit richtig geprüft. Das Ergebnis dieser Prüfung, wonach der Beklagte zum Zeitpunkt der Klagseinbringung keinen (Mehrfach-)Wohnsitz in Österreich begründet hatte, ist nach Auffassung des Rekursgerichts nicht zu beanstanden. Daran vermögen auch die Ausführungen der Klägerin in ihrem Rekurs nichts zu ändern.

Insoweit die Klägerin diesbezüglich auf vermeintlich überschießende Feststellungen des Erstgerichts abstellt, ist ihr zu entgegnen, dass „überschießende Feststellungen“, d.h. tatsächliche Feststellungen, die an sich nicht durch ein entsprechendes Prozessvorbringen gedeckt sind, bei der rechtlichen Beurteilung dann nicht unberücksichtigt bleiben können, wenn sie in den Rahmen eines geltend gemachten Klagegrundes oder einer bestimmten Einwendung fallen und sich somit im Rahmen der Prozessbehauptungen halten (RIS-Justiz RS0037972). Es ist demnach nicht darauf abzustellen, ob sich der vom Erstgericht getroffene Sachverhalt wörtlich mit den Parteienbehauptungen deckt. Ungeachtet der konkreten Formulierung der Prozessbehauptungen des Beklagten hat dieser bereits in seinem Einspruch vom 1. Februar 2024 klar und unmissverständlich eingewendet, dass er seinen Lebensmittelpunkt im für die Frage der internationalen Zuständigkeit des Erstgerichts für die Klage relevanten Zeitpunkt nicht mehr in Österreich hatte (ON 3, S. 2). Diese bereits für sich gesehen entscheidungsrelevanten Tatsachenbehauptungen des Beklagten reichen sohin aus, um den erhobenen Einwand der fehlenden internationalen Zuständigkeit rechtlich abschließend beurteilen zu können. Die von der Klägerin in ihrem Rekurs diesbezüglich kritisierte Feststellung ist somit letztlich lediglich eine Hilfstatsache, die das Erstgericht dazu heranzog, um das Nichtvorliegen eines (Mehrfach-)Wohnsitzes des Beklagten in Österreich zum Zeitpunkt der Klagseinbringung zu begründen. Sie hält sich daher im Rahmen des geltend gemachten Einwandes des Beklagten.

Im Übrigen weicht die Klägerin mit ihren Ausführungen zT vom festgestellten Sachverhalt ab. Eine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge hat aber vom festgestellten Sachverhalt auszugehen (vgl. RIS-Justiz RS0043312 ua). Die Rechtsrüge ist somit nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, wenn nicht dargelegt wird, aus welchen Gründen – ausgehend vom vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt – die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheint (RS0043603).

Hinsichtlich der von der Klägerin zudem behaupteten sekundären Feststellungsmängel ist ihr zu erwidern, dass diese nur dann vorliegen, wenn entscheidungserhebliche Tatsachen nicht festgestellt wurden (RIS-Justiz RS0053317 [T5]). Es ist jedoch ein Akt der Beweiswürdigung, wenn zu einem bestimmten Thema – so wie hier zT – (positive oder negative) Feststellungen getroffen werden und die vom Rechtsmittelwerber gewünschten (abweichenden) Feststellungen nicht getroffen werden (RS0053317 [T3]). Die von der Klägerin ansonsten begehrten weiteren Feststellungen, denen tatsächlich keine Feststellungen des Erstgerichts gegenüber stehen, sind für die rechtliche Beurteilung nicht weiter von Relevanz, wie sich bereits der ausführlichen diesbezüglichen Begründung des Erstgerichts entnehmen lässt. Die Feststellungsgrundlage ist daher nicht mangelhaft und ein sekundärer Feststellungsmangel liegt somit nicht vor.

Der Rekurs der Klägerin ist in diesem Punkt daher nicht berechtigt und demnach der Rechtsansicht des Erstgerichts folgend von keinem allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten iSd Art 4 Abs 1 EuGVVO in Österreich auszugehen.

3. Einen Wahlgerichtsstand begründet Art 7 EuGVVO (Erfüllungsort). Demnach kann am Ort der Erbringung der charakteristischen Leistung geklagt werden (EuGH C-19/09, Wood Floor Solutions [Rn 34]), wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden. Ausnahmen von der allgemeinen Regel des Art 4 Abs 1 EuGVVO sind dabei grundsätzlich eng auszulegen (vgl. RIS-Justiz RS0128703). Die Begriffe „Vertrag“ und „Ansprüche aus einem Vertrag“ sind nach der Rechtsprechung des EuGH unionsrechtlich autonom auszulegen, um die einheitliche Anwendung der Verordnung in allen Mitgliedstaaten zu gewährleisten. Danach ist unter Vertrag jede von einer Person gegenüber einer anderen freiwillig eingegangene Verpflichtung zu verstehen. Die Begriffe „Vertrag“ und „Ansprüche aus einem Vertrag“ lassen sich nicht als Verweisung darauf verstehen, wie das dem nationalen Gericht unterbreitete Rechtsverhältnis nach dem anwendbaren nationalen Recht zu qualifizieren ist (10 Ob 56/22s [Rz 22] mwN). Der Begriff „Dienstleistungen“ im Sinn von Art 7 Nr 1 lit b zweiter Gedankenstrich EuGVVO ist ebenso autonom auszulegen und bedeutet nach der Rechtsprechung des EuGH zumindest, dass die Partei, die sie erbringt, eine bestimmte Tätigkeit gegen Entgelt durchführt. Das Kriterium des Vorliegens einer Tätigkeit erfordert die Vornahme positiver Handlungen und schließt bloße Unterlassungen aus (10 Ob 56/22s [Rz 24] mwN).

Im hier zu beurteilenden Fall kann angesichts dessen im Hinblick auf den Klagsinhalt und die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen (US 7 letzter Abs f) kein Zweifel daran bestehen, dass die Klägerin vertragliche Ansprüche aus einem Dienstleistungsvertrag gegen den Beklagten geltend macht.

Der Erfüllungsort bei einem Dienstleistungsvertrag ist der Ort, an dem der Dienstleister seine Tätigkeit hauptsächlich vorzunehmen hat bzw. an dem die Dienstleistung – wenn der Vertrag (wie hier) im Zeitpunkt der Klagserhebung bereits erfüllt wurde – vertragsgemäß erbracht wurde (EuGH C-19/09, Wood Floor Solutions [Rn 38]; Simotta in Fasching/Konecny³ V/1 Art 7 EuGVVO 2012 Rz 200-203 mwN). Entscheidend ist die diesbezügliche Vereinbarung zwischen den Parteien (6 Ob 147/08p; RIS-Justiz RS0118507 [T4]; RS0118365 [T1]; Leible in Rauscher EuZPR/EuIPR5 Art 7 Brüssel Ia-VO Rz 75). Im Zweifel befindet sich der Leistungsort parallel zu Art 4 Abs 1 lit b Rom-I-VO am gewöhnlichen Aufenthalt des Dienstleisters (Gottwald in MüKomm zur ZPO6 Art 7 Brüssel-Ia-VO Rn 31).

Nach den getroffenen Feststellungen (insb. US 8 oben) war die Vermittlertätigkeit der Klägerin unzweifelhaft hauptsächlich am Ort der gelegenen Sache, d.h. der Liegenschaft in **, zu erbringen. Indizien, die auf einen anderen (hauptsächlichen) Erfüllungsort hindeuten würden, liegen nicht vor. Selbst dann würde nach der Zweifelsregel aber der Unternehmenssitz der Klägerin in Österreich wieder schlagend werden, sodass hier auch diese Voraussetzung letztlich unproblematisch gegeben ist.

Nimmt der Kläger einen anderen als den allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten (Art 4 Abs 1 EuGVVO) in Anspruch, muss er bereits in der Klage ausdrücklich und konkret jene Tatsachen behaupten, die den besonderen Gerichtsstand begründen (RIS-Justiz RS0115860 [T1]; RS0046236 [T4]; RS0046204 [T1]; RS0039812 [T1]). Eine ausdrückliche Berufung auf eine Zuständigkeitsnorm der EuGVVO ist dabei nicht erforderlich. Der Kläger ist nicht gehalten, die Zuständigkeitstatbestände in ihrer rechtlichen Konfiguration zu benennen. Er muss nur das erforderliche Tatsachensubstrat vorbringen. Hinzu kommt, dass der zur Entscheidung eines Rechtsstreits berufene Richter die wesentlichen Voraussetzungen seiner Zuständigkeit anhand schlüssiger und erheblicher Umstände, die die Parteien vortragen, auch von Amts wegen prüfen „kann“ (RS0130471, RS0046236 [T3], RS0046204 [T2, T4]).

Im vorliegenden Fall hat sich die Klägerin bereits in der Mahnklage hinreichend konkret und damit ausreichend zur Begründung des besonderen Gerichtsstands des Erfüllungsorts auf einen Vermittlungsvertrag zwischen den Parteien berufen, der eine in Österreich, konkret in ** gelegene Liegenschaft umfasste, wobei sie mit ihrer Vermittlunsgtätigkeit für den anschließend erfolgten Kaufvertrag kausal verdienstlich geworden sei (ON 1, S. 3).

Die internationale Zuständigkeit des angerufenen Erstgerichts kann für die geltend gemachten Ansprüche der Klägerin aus dem Titel der Vertragshaftung somit grundsätzlich zu Recht auf die Bestimmung des Art 7 Nr 1 lit b EuGVVO gegründet werden.

Zuvor ist jedoch noch die Frage zu klären, ob die Klägerin eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit auf welche Art und Weise auch immer (auch) auf den Wohnsitzstaat des Beklagten (Bundesrepublik Deutschland) ausrichtet und damit den Tatbestand des Art 17 Abs 1 lit c zweite Alternative EuGVVO erfüllt. Art 17 Abs 1 lit c EuGVVO erfasst (sofern die allgemeinen Voraussetzungen des Abs 1 leg cit vorliegen) jede Art von Geschäften mit Verbrauchern mit Wohnsitz in einem Mitgliedstaat, unabhängig davon, ob es sich dabei um Warenlieferungen oder Dienstleistungen handelt (Mayr in Czernich/Kodek/Mayr, Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht4, Art 17 Rz 30). Die Bestimmung enthält eine Abweichung sowohl von der allgemeinen Zuständigkeitsregel des Art 4 Abs 1 EuGVVO, als auch von der besonderen Zuständigkeitsregel des Art 7 Nr 1 EuGVVO. Daraus folgt, dass diese Abweichung bzw. Ausnahme von der allgemeinen Regel grundsätzlich eng auszulegen ist (10 Ob 21/14g).

Der EuGH hat im Zusammenhang mit einer im Staat des Verbrauchers aufrufbaren Website eines Gewerbetreibenden ausgesprochen, dass für die Anwendbarkeit des Art 17 Abs 1 lit c zweite Alternative EuGVVO der Gewerbetreibende seinen Willen zum Ausdruck gebracht haben muss, Geschäftsbeziehungen zu Verbrauchern eines oder mehrerer anderer Mitgliedstaaten, darunter des Wohnsitzmitgliedstaats des Verbrauchers, herzustellen. Es ist deshalb im Fall eines Vertrags zwischen einem Gewerbetreibenden und einem bestimmten Verbraucher zu ermitteln, ob vor dem möglichen Vertragsschluss mit diesem Verbraucher Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass der Gewerbetreibende Geschäfte mit Verbrauchern tätigen wollte, die in anderen Mitgliedstaaten wohnhaft sind, darunter in dem Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet der fragliche Verbraucher seinen Wohnsitz hat, und zwar in dem Sinn, dass der Gewerbetreibende zu einem Vertragsschluss mit diesen Verbrauchern bereit war. Zu den Anhaltspunkten, anhand derer sich feststellen lasse, ob eine Tätigkeit auf den Wohnsitzmitgliedstaat des Verbrauchers „ausgerichtet“ ist, gehören alle offenkundigen Ausdrucksformen des Willens, Verbraucher in diesem Mitgliedstaat als Kunden zu gewinnen, etwa das Anbieten von Dienstleistungen oder Produkten (EuGH 7. Dezember 2010, verbundene Rs C-585/08 Pammer/Schlüter und C-144/09 Alpenhof/Heller, Rz 75 ff; 10 Ob 21/14g). Auch wenn man aber berücksichtigt, dass vom Ausrichten iSd Art 17 Abs 1 lit c zweite Alternative EuGVVO alle auf den Wohnsitzstaat des Verbrauchers ausgerichteten absatzfördernden Handlungen erfasst sind, reicht für die zu fordernde Zielgerichtetheit der Tätigkeit des Unternehmens ein bloßes „doing business“ nicht aus (RIS-Justiz RS0125252; 2 Ob 158/12t). Die zuständigkeitsrechtliche Privilegierung des Verbrauchers gründet sich vielmehr darauf, dass ein Unternehmer zielgerichtet mit einer bestimmten Leistung aktiv den Markt des Verbrauchers bearbeitet (Wittwer in Mayr, Europäisches Zivilverfahrensrecht² Rz 3.503).

Seit der Entscheidung des EuGH vom 6. September 2012, C-190/11 Mühlleitner/Yusufi, ist klargestellt, dass Art 17 Abs 1 lit c EuGVVO nicht verlangt, dass der Vertrag zwischen Verbraucher und Unternehmer im Fernabsatz geschlossen wurde. Der Verbrauchergerichtsstand wurde vom EuGH in der Entscheidung vom 17. Oktober 2013, C-218/12 Emrek/Sabranovic, ferner auch dann bejaht, wenn der Kontakt zwischen Unternehmer und Verbraucher nicht auf die (vorhandene) Website des Unternehmers zurückgeht, sondern auf den Hinweis eines Bekannten und der Verbraucher die Website erst nach dem Abschluss des Vertrags entdeckt hat. Somit muss das zum „Ausrichten“ der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit auf den Wohnsitzmitgliedstaat des Verbrauchers eingesetzte Mittel für den Vertragsabschluss mit diesem Verbraucher nicht kausal sein (10 Ob 21/14g).

Soweit das Erstgericht zur Begründung des Ausrichtens der Tätigkeit der Klägerin auf Deutschland auf den konkreten Vertragsabschluss mit dem in Deutschland wohnhaften Beklagten abstellt, ist festzuhalten, dass es nach der Judikatur des EuGH vielmehr darauf ankommt, dass die Klägerin ihre berufliche bzw gewerbliche Tätigkeit bereits vor dem konkreten Vertragsabschluss mit dem Verbraucher auf Deutschland ausgerichtet hat. Die erstgerichtliche Begründung trägt daher die Zurückweisung der Klage nicht.

Zutreffend führt die Klägerin in ihrem Rekurs aus, dass die bloße Zugänglichkeit der Website des Gewerbetreibenden oder seines Vermittlers im Wohnsitzstaat des Verbrauchers nicht ausreichend ist. Vielmehr ist zu prüfen, ob aus der Website und der gesamten Tätigkeit des Unternehmers hervorgeht, dass er zu einem Vertragsabschluss bereit war. Der EuGH nennt als einschlägige Anhaltspunkte dafür beispielhaft die Angabe von Anfahrtsbeschreibungen von anderen Mitgliedstaaten aus zu dem Ort, an dem sich der Gewerbetreibende niedergelassen hat, die Verwendung einer anderen Sprache oder Währung als der in dem Mitgliedstaat der Niederlassung des Gewerbetreibenden üblicherweise verwendeten Sprache oder Währung mit der Möglichkeit der Buchung und Buchungsbestätigung in dieser anderen Sprache, die Angabe von Telefonnummern mit internationaler Vorwahl, die Vornahme von Ausgaben für einen Internetreferenzierungsdienst, um in anderen Mitgliedstaaten wohnhaften Verbrauchern den Zugang zur Website des Gewerbetreibenden oder seines Vermittlers zu erleichtern, die Verwendung eines anderen Domainnamens oberster Stufe als desjenigen des Mitgliedstaats der Niederlassung des Gewerbetreibenden und die Erwähnung einer internationalen Kundschaft, die sich aus in verschiedenen Mitgliedstaaten wohnhaften Kunden zusammensetzt. Die bloße Zugänglichkeit der Website des Gewerbetreibenden oder seines Vermittlers in dem Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, sah der EuGH hingegen ebenso wenig als ausreichend an wie die Angabe einer elektronischen Adresse oder anderer Adressdaten oder die Verwendung einer Sprache oder Währung, die in dem Mitgliedstaat der Niederlassung des Gewerbetreibenden die üblicherweise verwendete Sprache und/oder Währung sind (1 Ob 37/13t; Mayr aaO Rz 33 mwN).

Daraus folgt anhand der getroffenen Feststellungen des Erstgerichts, dass hier auf die Bundesrepublik Deutschland ausgerichtete absatzfördernde Handlungen der Klägerin im Hinblick auf die Website der Klägerin zu verneinen sind. Der einzige internationale Bezug des Internetauftritts der Klägerin ergibt sich dadurch, dass die Website (auch) auf englischer Sprache abrufbar ist, die englische sowie deutsche Fahne als Symbol zu erkennen sind und bei den Kontaktdaten bei der Telefonnummer die internationale Ländervorwahl +43 angeführt ist. Zwar kann sich ein Verbraucher auch dann auf die Sonderbestimmungen der Art 17 ff EuGVVO berufen, wenn er den Vertrag auf eigene Initiative eingegangen ist und auch wenn er etwa die Website des Unternehmers gar nicht besucht hätte; es darf dabei aber der Zweck der Regelung nicht außer Acht gelassen werden, der darin besteht, den passiven Verbraucher zu schützen, der den Vertrag schließt, ohne seine Umgebung zu verlassen, und sich oft nicht hinreichend bewusst ist, einen grenzüberschreitenden Vertrag mit den daraus folgenden Implikationen zu schließen (Wittwer aaO Rz 3.506). Dieses Bewusstsein ist dem Beklagten hier aber aufgrund des Umstands, dass er die Klägerin über einen in Österreich ansässigen Bevollmächtigten mit dem Verkauf einer in Österreich gelegenen Liegenschaft betraut hat, jedenfalls zu unterstellen. Weder aus den verwendeten Sprachen Deutsch (gleichermaßen die Amtssprache sowohl in Österreich als auch in der Bundesrepublik Deutschland) bzw. Englisch (welche weder in Österreich, noch in Deutschland die Amtssprache darstellt) und der sonstigen Gestaltung des Internetauftritts der Klägerin (insb. der für die englische Sprache üblicherweise verwendeten britischen Fahne sowie der für die deutsche Sprache idR gebräuchlichen deutschen Fahne und der Verwendung der Top-Level-Domain für Österreich) noch aus der Natur der angebotenen Leistungen aus einem Vermittlungsauftrag ist gegenständlich auf einen zum Ausdruck gebrachten Willen der Klägerin zu schließen, Geschäftsbeziehungen zu Verbrauchern eines oder mehrerer anderer Mitgliedstaaten, darunter v.a. die hier relevante Bundesrepublik Deutschland, herzustellen. Der festgestellte Sachverhalt bietet im Gegenteil keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin zielgerichtet mit einer bestimmten Leistung aktiv den Markt des nach den Feststellungen des Erstgerichts als Verbraucher zu qualifizierenden Beklagten bearbeitet hätte (vgl. auch OLG Innsbruck 5 R 55/24p).

Davon ausgehend wäre – schon ungeachtet der von der Klägerin behaupteten sekundären Feststellungsmängel – das Vorliegen einer Verbrauchersache iSd Art 17 EuGVVO zu verneinen und die Klägerin könnte sich somit erfolgreich auf den Gerichtsstand des Erfüllungsortes bei der Erbringung von Dienstleistungen nach Art 7 Nr 1 lit b EuGVVO stützen, weshalb das Erstgericht international zuständig wäre.

Das Erstgericht hat es jedoch unterlassen, konkrete Feststellungen zur vom Beklagten im Verfahren erster Instanz substanziert vorgebrachten (s. vorbereitenden Schriftsatz des Beklagten vom 14. Mai 2024, ON 7, S. 5 erster Abs.), sonstigen Bewerbung der von der Klägerin vermittelten Immobilien zu treffen. Ein Umstand, den neben der Klägerin (Rekurs vom 22. Jänner 2025, ON 18, S. 10 vorletzter Abs) auch der Beklagte – wenngleich nicht dezidiert als sekundären Feststellungsmangel bzw. allenfalls als Verfahrensmangel gerügt – in seiner Rekursbeantwortung nochmals ausdrücklich releviert (Rekursbeantwortung vom 6. Februar 2025, ON 20, S. 5 letzter Abs letzter Satz). Da es sich diesbezüglich im Falle des Zutreffens der Behauptung des Beklagten, dass die Klägerin die von ihr vermittelten Immobilien (auch) auf den (deutschen) Websites ** sowie ** angepriesen hatte, aber angesichts o.a. Grundsätze um ein aktives Bearbeiten des Marktes in Deutschland handeln würde und die Klägerin ihre Dienstleistungen daher (auch) auf die Bundesrepublik Deutschland, d.h. den Wohnsitzstaat des Beklagten, ausgerichtet hätte, käme Art 17 Abs 1 lit c zweite Alternative EuGVVO im konkreten Fall doch zur Anwendung und das angerufene Erstgericht wäre international unzuständig. Dabei macht es – wie bereits bei der Website der Klägerin – keinen Unterschied, ob die Bewerbung für das abgeschlossene Verbrauchergeschäft kausal war oder nicht.

Das Rechtsmittelgericht hat, wenn es – so wie hier – überhaupt in der Rechtsfrage angerufen ist und diese gesetzmäßig ausgeführt wird, die materiell-rechtliche Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung grundsätzlich von Amts wegen nach allen Richtungen hin zu prüfen (RIS-Justiz RS0043352; RS0114379). Hier zeigt sich, dass die getroffenen Feststellungen zur abschließenden Beurteilung nicht ausreichen und somit sekundäre Feststellungsmängel vorliegen, die insoweit die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Folge haben (Pimmer in Fasching/Konecny³ IV/1 § 496 ZPO Rz 49 ff). Sie müssen bei Vorliegen einer gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge von Amts wegen aufgegriffen werden (RS0043304 [T4], RS0043283).

Der angefochtene Beschluss war daher im Umfang der Anfechtung (Spruchpunkte 2. bis 5.) aufgrund von Amts wegen aufzugreifender sekundärer Feststellungsmängel aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückzuverweisen. Das Erstgericht wird in weiterer Folge zusammengefasst Feststellungen dazu zu treffen haben, ob die Klägerin bereits vor gegenständlichem Vertragsabschluss von ihr vermittelte Immobilien (auch) auf den Websites ** sowie ** angepriesen hatte.

4. Die (Teil-)Aufhebung des bekämpften Beschlusses umfasst auch die erstinstanzliche Kostenentscheidung, weshalb der Beklagte mit seinem Kostenrekurs (wie die Klägerin mit ihrem Rekurs im Kostenpunkt) auf diese Entscheidung zu verweisen ist.

Auf den – ungeachtet der in ihrem Rekurs gewählten Begriffe in der Überschrift in Punkt 4. („Rekursanträge und Vorlageanregung“; ON 18, S. 14), anschließend jedoch konkret formulierten – (Eventual-)Antrag betreffend die allfällige Einholung einer Vorabentscheidung gem. Art 267 AEUV kommt es somit nicht mehr an, weshalb das Rekursgericht diesen auch nicht weiter zu behandeln hat.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.