OLG Wien 10R57/24m

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.03.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:01000R00057.24M.0326.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Atria als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. Oberbauer und den Richter Mag. Schmoliner in der Rechtssache des Klägers Dr. A*, *, vertreten durch Zacherl Schallaböck Proksch Manak Kraft Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider den Beklagten Dr. B, **, vertreten durch OBLIN Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen (zuletzt) EUR 68.686,91 sA, über die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landesgerichts für ZRS Wien vom 29.8.2024, GZ **-25, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit EUR 3.783,72 (darin EUR 630,62 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Streitteile sind Fachärzte für Innere Medizin und Mitglieder der Ärztekammer. Sie schlossen am 27.4.2022 eine als „Vorvertrag“ bezeichnete Vereinbarung zur Errichtung einer Gruppenpraxis.

Diese Vereinbarung lautet auszugsweise wie folgt:

„...

1. Dr. A* und Herr Dr. B* vereinbaren hiermit die gemeinsame Errichtung einer Gruppenpraxis in Form der gemeinschaftlichen und erst zu gründenden „C* OG", an der letzten Endes Dr. A* und Dr. B* jeweils zu 50% beteiligt sein sollen...

...

6. Voraussetzung für die Errichtung der Gruppenpraxis im Wege des Zusammenschlusses gemäß § 52a ÄrzteG sind die erfolgreiche Ausschreibung und Genehmigung, insbesondere durch die zuständige Ärztekammer.

...

9. Der Gewinn von C* bis zum Stichtag und bis zur Abtretung der OG-Anteile steht ausschließlich Dr. A* zu. Dr. B* erhält eine Tätigkeitsvergütung in Höhe von EUR 110.-/Stunde laut Aufzeichnungen...

...

11. Die für die Übertragung des Gesellschaftsanteils erforderliche Ausschreibung hat Dr. A* in vorheriger Abstimmung mit Dr. B* rechtzeitig vorzunehmen und sämtliche Genehmigungen, insbesondere der zuständigen Ärztekammer, für die Übertragung des Gesellschaftsanteils in vorheriger Abstimmung mit Dr. B* einzuholen. Dr. B* (sic!) verpflichtet sich, sich bei der Ausschreibung zu bewerben.

...

16. Diese Vereinbarung wird für die Dauer bis zur vollständigen Umsetzung sämtlicher in der unter Punkt 1., 2. und 11. angeführten Schritte geschlossen. Diese Vereinbarung kann nur aus wichtigen Gründen aufgelöst werden; eine ordentliche Kündigung wird ausgeschlossen. Die Vertragsparteien verzichten hiermit auf das Recht, diese Vereinbarung oder die auf Grundlage dieser Vereinbarung erfolgenden Rechtsgeschäfte wegen Irrtums, Verkürzung über die Hälfte des wahren Wertes oder wegen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage anzufechten. Als wichtiger Grund, der jede der Vertragsparteien zur Auflösung dieser Vereinbarung berechtigt ist insbesondere:

...

17. Diese Vereinbarung ist auflösend bedingt durch die rechtskräftige Nicht-Genehmigung oder Untersagung eines der in den Punkten 1., 2. und 11. vereinbarten Schritte durch die zuständige Ärztekammer oder durch sonstige gerichtliche oder behördliche Entscheidung. Diese Vereinbarung erlischt in jedem Fall, wenn die unter Punkt 11 beschriebenen Schritte nicht bis zum 27.4.2023 bewerkstelligt werden können und die Vertragsparteien keine anders lautende Vereinbarung treffen.

18. Änderungen oder Ergänzungen dieser Vereinbarung bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Schriftform; gleiches gilt auch für das Abgehen von diesem Formerfordernis...“

Der Kläger begehrt zuletzt (ON 23.2, 2) EUR 68.686,91 sA und bringt zusammengefasst vor, der Beklagte habe am 22.5.2023 unter dem Vorwand persönlicher Differenzen vom Vorvertrag Abstand genommen und mitgeteilt, jede weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger auszuschließen. Im Vorvertrag sei vereinbart worden, dass ab September 2022 bis zur Gründung der gemeinsamen OG der Beklagte mit dem Kläger in der Praxis tätig sein und dafür EUR 110 pro Stunde bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von bis zu 20 Stunden erhalten würde. Außerdem habe der Kläger dem Beklagten die Praxis für seine Privatordination unentgeltlich zur Verfügung gestellt. Wie im Vorvertrag vereinbart, habe der Kläger mehrere Ansuchen auf Zuteilung eines freien Kassenvertrages gestellt, die Ansuchen seien aber aufgrund der niedrigen (Kranken-) Scheinzahlen abgelehnt worden. Der Beklagte sei bei seinen Ordinationstagen lediglich auf eine Scheinzahl von rund 430 pro Quartal statt vereinbarten 900 pro Quartal gekommen und habe statt der für Patienten vorgesehenen fünf Stunden sechs bis sieben Stunden pro Tag benötigt. Er sei mehrfach darüber aufgeklärt worden, dass bei diesem Tempo umsatzbedingt kein Einkommen zu generieren sei. Dennoch habe die notwendige Scheinzahl nicht erreicht werden können, da der Beklagte viel zu langsam gearbeitet habe. Am 22.5.2023 habe der Beklagte dem Kläger per E-Mail mitgeteilt, dass aufgrund persönlicher Differenzen jede weitere Zusammenarbeit auszuschließen sei. Der Beklagte sei schuldhaft vertragsbrüchig geworden. Der Vorvertrag sei nicht gemäß Punkt 17. desselben erloschen, zumal die Vertragsparteien eine anderslautende Vereinbarung spätestens am 17.5.2023 im Rahmen eines dreistündigen Meetings getroffen hätten. Durch die detaillierte Besprechung der Ausgestaltung der gemeinsam zu gründenden OG am 17.5.2023 hätten die Parteien eindeutig, jedenfalls konkludent, eine Vereinbarung getroffen, den Vorvertrag über den 27.4.2023 hinaus in Geltung zu belassen. Darüber hinaus könne der Vorvertrag nur aus wichtigen Gründen aufgelöst werden und eine ordentliche Kündigung sei ausgeschlossen. Ein wichtiger Grund zur Auflösung des Vorvertrages liege jedoch nicht vor. Zumal eine Zusammenarbeit mit dem Beklagten jedoch unmöglich sei, verzichte der Kläger auf die Erfüllung des Vorvertrages und mache nachstehende vertragliche Schadenersatzansprüche geltend:

Marketing/Grätzelfest EUR 801,60; Standgebühr EUR 60, Schilder/Homepage EUR 604,80; T-Shirts EUR 104,40; Fotos EUR 297; zehn Arbeitsstunden á EUR 400, sohin EUR 4.000, Personal, insbesondere Überstunden EUR 6.348; Gerätschaften (Ultraschallgerät EUR 28.800; Holter-Gerät EUR 4.257,16); Raumadaptierung EUR 1.213,95; sechs Arbeitsstunden á EUR 400, sohin EUR 2.400. Die Marketingkosten seien nur aufgrund der geplanten Gründung einer gemeinsamen OG entstanden, sie wären für die Kassenpraxis des Klägers nicht notwendig gewesen. Dies gelte auch für die Anschaffung eines zweiten Ultraschallgeräts, das explizit vom Beklagten gewünscht gewesen sei, ebenso wie das Holter-Gerät. Beide Geräte würde der Kläger für seine Kassenpraxis nicht benötigen.

Zudem habe der Kläger einen Bereicherungsanspruch gegenüber dem Beklagten in Höhe von EUR 19.800, da er im Glauben, bald Partner einer Gruppenpraxis zu sein, dem Beklagten, ohne Miete oder auch nur Betriebskosten zu verrechnen, seine Wahlarztpraxisräume für die Privatordination zur Verfügung gestellt habe.

Die Gegenforderung des Beklagten werde bestritten, zumal der Beklagte den Vertrag gebrochen habe. Vertretungstage seien diesem nur entgangen, da er die Zusammenarbeit beendet habe. Für die geltend gemachte erlittene Umsatzeinbuße aufgrund einer Aufgabe einer sicheren Position fehle es ebenso an einer Grundlage wie für das behauptete Schmerzengeld.

Der Beklagte bestreitet das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach und beantragt Klagsabweisung. Der Anspruch sei nicht klagbar, da in § 94 ÄrzteG eine obligatorische Schlichtungsklausel enthalten sei, nach der alle zivilgerichtlichen Streitigkeiten, die sich im Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit ergeben würden, von Angehörigen der Ärztekammer einem Schlichtungsstellenausschuss der Ärztekammer vorzulegen seien.

Darüber hinaus sei der Vorvertrag erloschen, zumal keine anderslautende Vereinbarung getroffen worden sei. Selbst wenn der Vorvertrag konkludent verlängert worden sei, sei dieser spätestens am 22.5.2023 aufgrund einer berechtigten außerordentlichen Kündigung des Beklagten aufgelöst worden. Eine Verlängerung des Vorvertrags hätte überdies gemäß dessen Punkt 18. der Schriftlichkeit bedurft.

Zur Höhe der Klagsforderung wendet der Beklagte ein, die Marketingkosten wären zumindest im Ausmaß von 50% auch ohne die Kooperation entstanden. Die Notwendigkeit der Leistung von Überstunden nach dem Austritt des Beklagten werde bestritten. Die Anschaffung eines zweiten Ultraschallgeräts sei nicht notwendig gewesen. Der Kläger habe sich im Alleingang dazu entschieden, um Parallelarbeiten zu ermöglichen. Das Holter-Gerät nütze ausschließlich der Kläger, und beide Geräte kämen überdies auch weiterhin dem Kläger sowie seiner Vertretung zugute. Für die Zurverfügungstellung der Wahlarztordination des Klägers habe der Beklagte Leistungen erbracht.

Kompensando wendete der Beklagte zuletzt (ON 23.2, 20) EUR 78.750 ein. Der Beklagte habe zehn vom Kläger erbrachte Vertretungstage in Höhe von gesamt EUR 6.660 nicht bezahlt. Zudem seien dem Beklagten 51 Vertretungstage entgangen, der Schaden für die von ihm geleisteten Vertretungstage sowie der entgangenen Vertretungstage belaufe sich auf EUR 40.260. Auch habe der Kläger dem Beklagten eine Umsatzbeteiligung in Höhe von 30% in Aussicht gestellt, wofür dem Beklagten EUR 33.490 zustünden. Letztlich habe der Beklagte durch seine unsichere Situation eine akute Belastungsstörung in Form von Schlafstörungen erlitten, das Schmerzengeld hierfür belaufe sich auf EUR 5.000.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab.

Es legte seiner Entscheidung neben dem dem Urteil als Bestandteil angeschlossenen Vorvertrag im Wesentlichen nachstehenden Sachverhalt zugrunde, wobei die vom Kläger mittels Beweisrüge bekämpften Feststellungen durch Fettdruck hervorgehoben sind:

Der Beklagte, der als Oberarzt im Spital arbeitete, wollte eine Ordination eröffnen und erkundigte sich beim Kläger, ob er ihm diesbezüglich Tipps geben könne. Der Kläger bot dem Beklagten an, in seiner Ordination zu arbeiten. Es gab mehrere Gespräche, vor und nach dem Tätigkeitsbeginn des Beklagten am 17.1.2022, bei denen sich das Ziel, eine Gruppenpraxis zu eröffnen, herauskristallisierte, wobei den Parteien bewusst war, dass eine zweite Planstelle zu einer Gruppenpraxiserweiterung grundsätzlich eine bestimmte (Kranken) Scheinzahl voraussetzte. Die genaue Höhe der benötigten Scheinzahl war den Parteien nicht bekannt, der Kläger ging davon aus, dass eine Scheinzahl von 1.800 für die Bewilligung der Gruppenpraxis beim dafür zuständigen „Invertragnahmeausschuss“ der Ärztekammer genügen würde. Der Kläger, der die Kassenordination ohne Kundenstock als neu ausgeschriebene Planstelle übernommen hatte, hatte im vierten Quartal 2021 ca 1.200 Scheine gehabt und die Parteien besprachen für ihre Zusammenarbeit, dass der Kläger seine Patienten weiter betreuen und der Beklagte alle neuen Patienten, die zur Ordination kommen, behandeln würde. Damit war der Beklagte einverstanden. Die Parteien besprachen eine wöchentliche Arbeitszeit des Beklagten von bis zu 20 Stunden. Als Honorierung stellte der Kläger dem Beklagten zunächst EUR 110, ab einem dritten Vertretungstag 30% vom Umsatz bei positiver Bilanzierung oder ein Stundenhonorar von EUR 110 in Aussicht und er bot dem Beklagten an, seine Wahlarztordination unentgeltlich einmal pro Woche kostenfrei in den Ordinationsräumlichkeiten des Klägers durchzuführen. Aufgrund dieses Angebots und wegen des gemeinsam verfolgten Projektes eine Gruppenpraxis zu eröffnen, war der Beklagte einverstanden, dem Kläger für seine Vertretungstätigkeit lediglich EUR 110 pro Stunde zu verrechnen.

Mit Beginn 17.1.2022 hatte der Beklagte zunächst einen Vertretungstag beim Kläger, wobei er noch parallel im Spital arbeitete und der Kläger ging aufgrund seiner eigenen Scheinzahl davon aus, dass es dem Beklagten bei einem Vertretungstag möglich wäre, 300 Scheine pro Quartal zu lukrieren. Der erste Antrag auf eine Gruppenpraxis vom 18.01.2023 wurde vom Inbetriebnahmeausschuss wegen der viel zu geringen Scheinzahl abgelehnt. Damit war beiden Parteien bewusst, dass die notwendige Scheinzahl für die Eröffnung einer Gruppenpraxis mit nur einem Vertretungstag nicht erreicht werden kann. Da der Beklagte der Meinung war, mehr als einen fixen Vertretungstag pro Woche nicht mit seiner Spitalstätigkeit vereinbaren zu können, entschied er sich, per Sommer 2022 seinen Job im Spital aufzugeben, bestand aber, um abgesichert zu sein, dass der Kläger nach Ausschreibung der Kassenplanstelle mit ihm und nicht mit einem anderen Arzt, der allenfalls mehr Ablöse zahlen würde, die Gruppenpraxis eröffnet, auf dem Abschluss eines Vorvertrags. Der Rechtsvertreter des Klägers erstellte den Text eines „Vorvertrags“, den der Beklagte nicht mit einem Rechtsanwalt, sondern nur mit seinem Steuerberater durchsprach. Da der Beklagte wusste, dass er bei seiner Vertretungstätigkeit beim Kläger weniger verdienen würde als bei seiner Spitalstätigkeit als Oberarzt, war es ihm wichtig, dass der Vorvertrag - der auf die gemeinsame Errichtung einer Gruppenpraxis in Form einer zu gründenden OG gerichtet war und die Zusammenarbeit der Parteien bis dahin regeln sollte - auf ein Jahr befristet war. Damit war der Kläger einverstanden und fand eine diesbezügliche Passage Eingang in den „Vorvertrag“. Am 27.4.2022 schlossen die Parteien den „Vorvertrag“ Beilage ./A, der einen Bestandteil dieses Urteils bildet. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des „Vorvertrages“ gingen die Parteien davon aus, die Punkte 1., 2. und 11. (Gründung einer OG sowie Einbringung der Praxis des Klägers in die OG und Erlangung einer zusätzlichen Vertragsarztstelle) schon bald zu erreichen.

Der Beklagte hatte zunächst einen Vertretungstag beim Kläger, ab August 2022 zwei Vertretungstage und zwar Donnerstag und Freitag, ab Mitte Jänner 2023 einen weiteren halben Vertretungstag am Mittwoch und ab Februar 2023 den ganzen Mittwoch. Der Kläger arbeitete zeitgleich mit dem Beklagten zunächst am Donnerstag von 13:00 bis 19:00 Uhr, ab Sommer 2022 Donnerstag von 8:00 bis 13:00 Uhr und (ab dem dritten Vertretungstag) am Mittwoch von 14:00 bis 19:00.

Im Jänner 2022 ließ der Kläger für den Beklagten T-Shirts mit einem Praxislogo besticken, wofür ihm EUR 104,40 aufliefen. Im Mai 2022 ließ der Kläger einen neuen Abrissblock mit den geänderten Ordinationszeiten per Sommer 2022 sowie Visitenkarten drucken, wofür ihm EUR 604,80 aufliefen. Um im Bezirk Präsenz zu zeigen und neue Patient:innen zu gewinnen, beschloss der Kläger, bei einem „Grätzelfest“ teilzunehmen, ließ dafür Plakate gestalten und eine Website erstellen und ihm liefen dafür EUR 801,60 auf. Für den Stand am Grätzelfest am 16.9.2022 hatte der Kläger EUR 60 zu zahlen. Das Grätzelfest begann um 13:00 Uhr und endete um 20:00 Uhr und der Kläger nahm ab 12:00 Uhr am Fest teil, um den Stand aufzubauen.

Der Kläger legte Wert auf „kostenoptimiertes“ Arbeiten und gab dem Beklagten von Beginn an bestimmte Arbeitsabläufe vor, zB dass an Patient:innen frühestens im nächsten Quartal, also nach drei bzw sechs Monaten oder einem Jahr wieder ein Termin zu vergeben ist, Folgeordinationen ohne Diagnostik innerhalb eines Quartals zu vermeiden und Befundbesprechungen im Idealfall gleich während der Untersuchung zu machen seien und sich 35 Minuten pro Patient in einer Kassenordination nicht ausginge, dies nur als Wahlarzt gemacht werden könne und ein Follow-up nur mit Diagnostik gemacht werden solle, die auch honoriert werde. Zudem schaffte der Kläger, um Wartezeiten bei den Untersuchungen zu vermeiden, ein weiteres Ultraschallgerät um EUR 28.800 und im Zeitraum 11/2022 bis 1/2023 weitere Holter-Geräte um insgesamt EUR 8.514,32 an. Um den Raum, in dem das zweite Ultraschallgerät aufgestellt wurde, abzudunkeln, schaffte der Kläger Anfang Jänner 2023 um EUR 972,90 Lamellenvorhänge an. Um diese anzubringen, investierte der Kläger sechs Arbeitsstunden. Am 12.3.2023 liefen dem Kläger für Fotos der Mitarbeiter der Praxis, unter anderem des Beklagten, EUR 297 auf. (1) Bei all diesen Ausgaben war dem Kläger (natürlich) bewusst, dass der Vertrag ./A nach Punkt 17. in jedem Fall erlischt, wenn die unter Punkt 11. beschriebenen Schritte nicht bis zum 27.4.2023 bewerkstelligt werden können und die Parteien keine anders lautende Vereinbarung treffen.

Der Beklagte nahm an insgesamt 52 Tagen die Ordination des Klägers für seine Wahlarztpraxis in Anspruch. Nicht festgestellt werden kann, in welcher Höhe dem Kläger dafür anteilige Miet- bzw Betriebskosten aufliefen.

Der Kläger stellte am 18.1.2023, 12.3.2023 und am 16.5.2023 jeweils Anträge auf ein Upgrading einer Einzelpraxis zu einer Gruppenpraxis an die Ärztekammer, die alle (wegen der Scheinzahlen) abgelehnt wurden.

Zwischen den Parteien kam es – zum Teil von Beginn an - zu Spannungen, da der Beklagte nach Ansicht des Klägers „zu langsam“ arbeitete und sich für (einzelne) Patienten zu viel Zeit nahm, und der Kläger von ihm verlangte, seine Arbeitsweise zu optimieren, was der Beklagte unter Hinweis darauf, sich bei einzelnen Patient:nnen, wenn dies seiner Meinung nach notwendig war, zB bei Hochrisikopatient:nnen, mehr Zeit zu nehmen, ablehnte, und weil der Beklagte keine Mitsprache bei der Einteilung der Patient:nnen hatte. Außerdem war der Beklagte zT mit der Verrechnung von Leistungen durch den Kläger nicht einverstanden, wünschte sich mehr Zeit für einen Austausch mit dem Kläger über die Patient:nnen im Ausmaß von einer Stunde pro Woche; tatsächlich war dafür aber nur zirka eine Stunde im Monat Zeit und zudem war der Verdienst für den Beklagten knapp.

Vor dem 27.04.(richtig wohl)2023 trafen die Parteien keine Vereinbarung i.S.d. Pkt 17. des Vorvertrages. Am 11.5.(gemeint)2023 ersuchte der Beklagte den Kläger, wieder einen Antrag an den Invertragnahmeausschuss der Ärztekammer zu übermitteln, damit sie im Gespräch bleiben, und wollte mit dem Kläger Dinge besprechen, die er schon lange angesprochen hatte und die noch nicht geklärt waren, ua die für die Bewilligung einer Gruppenpraxis (nunmehr) nötige Scheinzahl, die Einteilung der Patient:nnen und eine Umsatzbeteiligung. Der Kläger hatte am 11.5. keine Zeit, sah aber auch Gesprächsbedarf und schlug dem Beklagten per Mail ein Treffen vor und die Parteien vereinbarten einen Termin für die kommende Woche. Das Gespräch fand am 17.5.2023 statt. Bezüglich der Punkte, deren Änderung dem Beklagten wichtig war, nämlich ua bzgl seiner Honorierung, der Verrechnung bzw des Parteienmanagements gab es keine Zusagen des Klägers im Sinne der Wünsche des Beklagten. (2) Den Parteien war bewusst, das sie (noch) keine Einigung i.S.d. Pkt 17. des Vorvertrages ./A hinsichtlich ihrer weiteren Zusammenarbeit getroffen hatten. Der Kläger erstellte ein Protokoll des Gesprächs vom 17.5.2023, das den Gesprächsverlauf lediglich aus seiner Sicht darstellte und übermittelte es dem Beklagten am 18.5. in der Früh per E-Mail, worauf der Beklagte gegen Mittag mit folgenden Worten antwortete: „Hallo A*, danke für das Protokoll. Ich werde meine Sicht zu den Punkten einpflegen und denke, dass wir dann in einem weiteren Treffen einen Konsens formulieren müssen. Vorweg: Natürlich mache ich an einem Feiertag keine Wahlarztordination - ich habe diese um einen Tag, also von Donnerstag auf Freitag, verschoben. Liebe Grüße B*“.

Am 22.5.2023 teilte der Beklagte dem Kläger per E-Mail mit, aufgrund persönlicher Differenzen jede weitere Zusammenarbeit auszuschließen. Entgegen der Ankündigung in der E-Mail vom 18.5.2023 legte der Beklagte dem Kläger zu den einzelnen Punkten des Protokolls Beilage ./G nicht seine Sicht der Dinge dar, um bei einer Aussprache nicht „Öl ins Feuer zu gießen“, und bot dem Kläger in einer Mail vom 23.5.2023 an, vier weitere Vertretungstage zu übernehmen. Am selben Tag antwortete ihm der Kläger per Mail mit folgendem Inhalt: „Hallo B*! Ich bestätige Dein mail vom 22.05., völlig überrascht, erhalten zu haben, nachdem Du mir am 18.05. nach Erhalt des Meeting-Protokolls ein weiteres Treffen mit Deiner Sicht und Konsensfindung vorgeschlagen hast. Weiters suche ich um eine persönliche Aussprache über Deine plötzliche Entscheidung ohne informativer Vorlaufzeit! Gerne auch unter Mentoring von D*. Für Deine zugesagten 3 Vertretungstage Mi-Fr/Woche, ersuche ich Dich im Sinne Deiner Patientenbetreuung und unter den Aspekt des zukünftig immensen wirtschaftlichen und reputativen Schaden von C*, als auch Entfall Deines Vertretungshonorars, zumindest das 2. Quartal zu absolvieren. In 2 Wochen ist es unmöglich, eine adäquate Facharztvertretung zu finden. Mit freundlichen Grüßen A*“. Daraufhin ersuchte der Beklagte den Kläger per Mail um Terminvorschläge im Beisein der Anwälte, um eine außergerichtliche Bereinigung sämtlicher wechselseitiger Rechte und Pflichten zu finden. Zu einer außergerichtlichen Einigung kam es nicht. Die Ergänzungen des Protokolls aus Sicht des Beklagten stellte der Beklagte dem Kläger vor dem gegenständlichen Verfahrens nicht zur Verfügung.

Nach dem Gespräch am 17.5.2023 übte der Beklagte noch am 19.5., 24. und 25.5. Vertretungstätigkeiten beim Kläger aus und legte dem Kläger, wie auch bei den bisherigen Vertretungstätigkeiten üblich, die Honorarnote im Nachhinein, wobei er für die Vertretungstätigkeit im Mai 2023 EUR 6.600 ansprach. Nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger dem Beklagten diesen Betrag bezahlte. Nicht festgestellt werden kann, dass die Parteien eine Umsatzbeteiligung des Beklagten von 30 % vereinbarten. Ebenfalls nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger Schlafstörungen und Existenzängste des Beklagten verursacht hat.

Für etwa drei Monate nach dem Ausscheiden des Beklagten war es für den Kläger schwierig, einen adäquaten Ersatz zu finden. Die Ärztekammer sagte dem Kläger immer wieder Vertreter zu, die aber nicht erschienen, und der Kläger hatte drei verschiedene Kolleginnen. Seit September 2023 arbeitet der Kläger mit seiner jetzigen Kollegin, die ihn fix vertritt, zusammen. Die Kollegin arbeitet zeitgleich mit dem Kläger am Mittwoch von 14:00 Uhr bis 19:00 Uhr und am Donnerstag von 8:00 Uhr bis 13:00 Uhr. (3) Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger ab September 2023 die im Zuge der Tätigkeit des Beklagten angeschafften Geräte, nämlich das Ultraschallgerät sowie die Holter-Geräte nicht im selben Ausmaß einsetzt, wie während der Vertretungstätigkeit des Beklagten. (4) Es kann nicht festgestellt werden, dass dem Kläger aufgrund der Beendigung der Tätigkeit des Beklagten Personalkosten für Überstunden aufliefen.

Rechtlich folgerte das Erstgericht zusammengefasst, der Anspruch des Klägers sei klagbar, da es sich um keine Streitigkeit zwischen Ärzten bei Ausübung des ärztlichen Berufes im Sinne des § 94 ÄrzteG handle.

Nach Punkt 17. des Vorvertrages erlösche die Vereinbarung in jedem Fall, wenn die unter Punkt 11. beschriebenen Schritte nicht bis zum 27.4.2023 bewerkstelligt werden könnten und die Vertragsparteien keine anderslautende Vereinbarung getroffen hätten. Unstrittig hätten die unter Punkt 11. beschriebenen Schritte nicht bis zum 27.4.2023 bewerkstelligt werden können. Da die Parteien auch keine anderslautende Vereinbarung getroffen hätten, ein Konsens habe nicht gefunden werden können, sei der Vorvertrag erloschen. Der Beklagte sei sohin nicht schuldhaft vertragsbrüchig geworden, deshalb stehe dem Kläger weder ein vertraglicher Schadenersatzanspruch noch eine durch einen angeblichen Vertragsbruch bedingte bereicherungsrechtliche Rückabwicklung zu.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers aus den Anfechtungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem auf Klagsstattgebung gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.

1.1. In seiner Beweisrüge wendet sich der Kläger gegen die bei auszugsweiser Wiedergabe des Sachverhalts mit (1) markierten Feststellungen und wünscht die Ersatzfeststellungen, der Kläger habe bei all diesen Ausgaben davon ausgehen dürfen, dass die unter Punkt 11. beschriebenen Schritte – sei es auch erst später als ursprünglich geplant – bewerkstelligt werden könnten und die Parteien dazu auf Basis des Vorvertrages (weiter) zusammenarbeiten.

Für die bekämpften Feststellungen gäbe es keine Beweisgrundlage. Vielmehr sei bei den ersten vom Erstgericht festgestellten Ausgaben der Vorvertrag Beilage ./A noch nicht einmal konzipiert, geschweige denn unterfertigt gewesen. Zutreffend habe das Erstgericht auf Seite 9 der Urteilsausfertigung festgestellt, dass die Parteien zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vorvertrages davon ausgegangen seien, die Punkte 1., 2. und 11. (Gründung einer OG sowie Einbringung der Praxis des Klägers in die OG und Erlangung einer zusätzlichen Vertragsarztstelle) schon bald zu erreichen. Das Erstgericht blende jedoch aus, dass sich diese Hoffnung der Parteien zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vorvertrages bald verflüchtigt habe und die nötige Scheinzahl nicht so rasch erreicht habe werden können, wie geplant.

Vorauszuschicken ist, dass nach den unbekämpften Feststellungen (lediglich) die Ausgaben des Klägers für T-Shirts und Praxislogo in Höhe von EUR 104,40 vor Unterfertigung des Vorvertrages am 27.4.2022 anfielen (Seite 9 der Urteilsausfertigung), die übrigen jedoch erst danach. Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger wohl in Kenntnis des Punktes 17. des von ihm unterfertigten Vorvertrages. Warum der Kläger bereits bei Unterfertigung des Vorvertrages im April 2022 davon ausgehen habe dürfen, dass die Parteien länger als ursprünglich geplant (also über den 27.4.2023 laut Punkt 17. des Vorvertrages hinaus) weiter zusammenarbeiten werden, geht aus den Berufungsausführungen nicht hervor. Darüber hinaus ist die Relevanz der begehrten Ersatzfeststellung nicht erkennbar.

1.2. Anstelle der mit (2) markierten Feststellungen, begehrt der Kläger die Ersatzfeststellungen, den Parteien sei bewusst gewesen, dass sie mit der Fortsetzung der Zusammenarbeit und der neuerlichen Antragstellung bei der Ärztekammer den Vorvertrag, Beilage ./A, konkludent im Sinne des Punktes 16. verlängern.

Das Erstgericht vermenge die vom Beklagten damals gewünschten Änderungen des Vorvertrages mit dem zu diesem Zeitpunkt definitiv bestehenden Konsens über die Verlängerung des Vorvertrages und die Fortsetzung der Zusammenarbeit in der Form, wie sie dort geregelt gewesen sei.

Der Kläger verweist zur Begründung zunächst auf seine Ausführungen in der Rechtsrüge und hebt hervor, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb das Erstgericht dem Kläger, dem grundsätzlich mehr Glaubwürdigkeit attestiert worden sei, unterstelle, ohne vertragliche Grundlage mit dem Beklagten weiter zu arbeiten. So habe der Beklagte auch nach dem vom Erstgericht angenommenen Auslauf des Vorvertrages am 27.4.2023 weitere Vertretungsdienste geleistet und diese gemäß der Beilage ./F auch „vereinbarungsgemäß“ verrechnet. Zudem habe der Beklagte den Kläger noch im Mai 2023, also zwei Wochen nach Ablauf des ursprünglichen Vorvertrages, ersucht, abermals einen Antrag an den im Invertragnahmeausschuss der Ärztekammer zu übermitteln, damit sie „im Gespräch bleiben“

Diese Ausführungen überzeugen nicht.

Nach den Feststellungen (Seite 8 UA) vereinbarten die Parteien schon im Jänner 2022, sohin vor Abschluss des Vorvertrages Beilage ./A am 27.4.2022, dass der Beklagte Vertretungstage zu einem bestimmten Stundensatz übernehmen sollte. Dass der Beklagte die Vertretungstage auch nach dem 23.4.2023 „vereinbarungsgemäß“ verrechnete, lässt somit nicht zwingend den Schluss zu, dass damit auch der Vorvertrag verlängert werden sollte. Darüber hinaus bot der Beklagte dem Kläger erst nachdem er ihm am 22.5.2023 mitgeteilt hatte, aufgrund persönlicher Differenzen jede weitere Zusammenarbeit auszuschließen, in einer Mail vom 23.5.2023 an, weitere Vertretungstage zu übernehmen (Seite 11 UA). Aus dem Mail des Klägers vom selben Tag geht auch nicht hervor, dass dieser auf eine Vertragsverlängerung vertraute bzw von dieser ausging, antwortete er doch dem Beklagten, „..Für Deine zugesagten 3 Vertretungstage Mi-Fr/Woche, ersuche ich Dich im Sinne Deiner Patientenbetreuung und unter den Aspekt des zukünftig immensen wirtschaftlichen und reputativen Schaden von C*, als auch Entfall Deines Vertretungshonorars, zumindest das 2. Quartal zu absolvieren. In 2 Wochen ist es unmöglich eine adäquate Facharztvertretung zu finden.“ (Seite 11 unten UA).

Mit dem Ersuchen des Beklagten an den Kläger vom 11.5. (wohl 2023), wieder einen Antrag an den Invertragnahmeausschuss der Ärztekammer zu stellen, ist gleichfalls nicht zweifelsfrei auf eine Verlängerung des Vorvertrages zu schließen, wollte doch der Beklagte damit – wie vom Erstgericht auf Seite 11 der Urteilsausfertigung festgestellt - „mit dem Kläger im Gespräch bleiben“ und im Übrigen weitere Dinge besprechen, wie die Scheinzahl oder eine Umsatzbeteiligung (die im Vorvertrag nicht vereinbart war).

Der Argumentation des Klägers, dass das Erstgericht die vom Beklagten damals gewünschten Änderungen des Vorvertrages mit dem zu diesem Zeitpunkt definitiv bestehenden Konsens über die Verlängerung des Vorvertrages vermenge, kann nicht beigetreten werden, setzt doch die Verlängerung eines Vertrages bestimmten Inhalts voraus, dass auch Konsens über den Inhalt besteht. Ein solcher konnte aber nach den Feststellungen weder am 11.5. noch am 17.5.2023 gefunden werden, blieb doch ua die Honorierung offen (Seite 11 UA).

1.3. Der Kläger wendet sich gegen die mit (3) hervorgehobene Feststellung und wünscht die Ersatzfeststellung, dass die Geräte seit Juni 2023 (also nach dem Abgang des Beklagten) eben nicht annähernd so genutzt hätten werden können, wie dies bei Gründung einer Gruppenpraxis/nach Erreichung einer entsprechenden Scheinzahl der Fall gewesen wäre. Die Geräte hätten vom Kläger nicht mehr zum Neu- und Anschaffungspreis weiterverkauft werden können und der vom Kläger behauptete Schaden sei daher im behaupteten Umfang eingetreten.

Die bekämpfte Feststellung des Erstgerichts sei eine Themenverfehlung, da lediglich relevant sei, ob der Kläger die Geräte so einsetzen habe können, wie es für die Errichtung einer gemeinsamen OG und den Betrieb einer Gruppenpraxis geplant gewesen sei.

Nach den übernommenen Feststellungen legte der Kläger wert auf „kostenoptimiertes“ Arbeiten (Seite 9 UA) und schaffte die in Rede stehenden Geräte an, um Wartezeiten bei den Untersuchungen zu vermeiden (Seite 10 UA), dies noch während der Vertretungstätigkeit des Beklagten (und im Bewusstsein, dass der Vorvertrag erlischt, sollten die unter Punkt 11. beschriebenen Schritte nicht bis zum 27.4.2023 bewerkstelligt werden können). Dieses Ziel, Wartezeiten zu vermeiden, wird auch mit der nunmehrigen Vertretungsärztin erreicht, die zeitgleich mit dem Kläger Mittwoch nachmittags und Donnerstag vormittags arbeitet (Seite 12 UA), wie auch damals der Beklagte (Seite 9 UA).

Es bestehen sohin keine Bedenken gegen die monierte (Negativ-) Feststellung des Erstgerichts.

1.4. Letztlich wendet sich der Kläger gegen die mit (4) hervorgehobene Feststellung und begehrt die Ersatzfeststellung, dem Kläger seien auf Grund der Beendigung der Tätigkeit des Beklagten die in der Klage geltend gemachten Mehrkosten für Personal und auch für eigene Überstunden aufgelaufen.

In seiner Begründung geht der Kläger jedoch nicht auf die ausführliche Beweiswürdigung des Erstgerichts ein, die sich eingehend mit der Beilage ./M auseinandergesetzt und vom Berufungsgericht geteilt wird (§ 500a ZPO).

Wenn der Kläger argumentiert, dass er ab September 2023 acht statt sechs Mitarbeiter beschäftigt habe, so ist ihm zu entgegnen, dass er ab diesem Zeitpunkt mit einer Kollegin zusammenarbeitete (S 12 UA). Zudem waren seit dem Ausscheiden des Klägers bereits Monate vergangen. Warum der Kläger für die erst ab September 2023 aufgelaufenen Mehrkosten verantwortlich sein soll, erschließt sich nicht. Letztlich ist auch die Arbeitskraft des Beklagten nicht sofort weggefallen, übte er doch bis Mai 2023 eine Vertretungstätigkeit aus (S 12 UA).

Das Berufungsgericht übernimmt sohin die Feststellungen des Erstgerichts als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).

2. Der Rechtsrüge ist zunächst voranzustellen, dass dem vom Beklagten auch in seiner Berufungsbeantwortung erhobenen Einwand der mangelnden Klagbarkeit des Anspruchs nicht gefolgt wird. Vielmehr teilt das Berufungsgericht die rechtlichen Erwägungen des Erstgerichts zu § 94 Abs 1 ÄrzteG (§ 500a ZPO).

Der Oberste Gerichtshof hat in seiner jüngeren Entscheidung 9 Ob 28/23t ausgeführt, dass von der in § 94 Abs 1 ÄrzteG normierten Wendung „bei Ausübung des ärztlichen Berufs“ jene Streitigkeiten umfasst sind, die sich aus der Ausübung des ärztlichen Berufs ergeben. Eine weite(re) Auslegung dieser Wendung ist nicht geboten, schränkt doch das obligatorische Schlichtungsverfahren die grundsätzliche Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit für Zivilrechtsstreitigkeiten ein. Vielmehr muss die Streitigkeit mit der Ausübung des ärztlichen Berufs untrennbar verbunden sein, um unter § 94 Abs 1 ÄrzteG 1998 subsumiert werden zu können (9 Ob 28/23t [12]). In der dieser Entscheidung zugrundeliegenden Streitigkeit ging es um die Frage, ob die Parteien einen Kaufvertrag über eine Arztordination abgeschlossen haben. Vorliegend ist zu beurteilen, ob ein Vorvertrag zur Errichtung einer Gruppenpraxis in Form einer gemeinschaftlich und erst zu gründenden OG (konkludent) verlängert wurde. Hiebei handelt es sich ebenfalls um eine Rechtsfrage, die auch in anderen Branchen vorkommen kann.

2.1. In seiner Rechtsrüge vertritt der Kläger den Standpunkt, der Vorvertrag Beilage ./A sei konkludent verlängert worden. Dies erschließe sich aus der Feststellung, dass

• der Beklagte den Kläger noch am 11.5.2023 ersucht habe, abermals einen Antrag an den Invertragsnahmeausschuss der Ärztekammer zu stellen;

• der Kläger dies auch noch am 16.5.2023 beantragt habe;

• der Beklagte noch im Mai 2023 eine Vertretungstätigkeit beim Kläger ausgeführt habe;

• der Beklagte entgegen seiner Ankündigung im Mail vom 18.5.2023 dem Kläger zu einzelnen Punkten des Protokolls Beilage ./G nicht seine Sicht der Dinge dargestellt habe;

• die Ergänzung des Protokolls, respektive die Sicht der Dinge des Beklagten dem Kläger vor dem Verfahren nicht zur Verfügung gestellt worden sei.

Der Beklagte habe den Kläger auch vor seiner Mail vom 22.5.2023 nicht mit dem Ende der Befristung des Vorvertrages konfrontiert. Demnach habe ein klarer Konsens zum gemeinsamen Bestreben, eine zweite Kassenstelle zu erlangen und eine Gruppenpraxis zu errichten, bestanden.

2.2. Soweit sich der Beklagte in seiner Rechtsmittelbeantwortung auf Punkt 18. des Vorvertrages beruft, ist ihm zu entgegnen, dass die Partei nach ständiger Rechtsprechung vom Formvorbehalt einverständlich abgehen können, auch ohne Einhaltung der Schriftform und nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent (RS0038673; RS0014378). Dies gilt selbst für den – hier vorliegenden – Fall, dass die Parteien die Schriftform auch für das Abgehen vom Erfordernis der Schriftlichkeit vereinbart haben (RS0038673 [T7] = RS0014378 [T12]).

2.3.1. Konkludente Willenserklärungen können sich aus einem Handeln mit entsprechender Erklärungsbedeutung sowie auch aus einem Schweigen ergeben. Für die Konkludenz eines Verhaltens kommt es allein auf den Eindruck an, den der andere auf Grund dieses Verhaltens gewinnen musste, also auf das Verständnis, das er redlicherweise daraus schließen durfte und erschlossen hat (RS0014158 [T7]; Wiebe in Kletečka/Schauer, ABGB-ON § 863 ABGB Rz 17; Rummel in Rummel/Lukas4 § 863 ABGB Rz 14; jeweils mzN).

Da bei der Feststellung der Schlüssigkeit des Verhaltens stärker als bei ausdrücklichen Erklärungen die Gefahr der Fehlinterpretation im Sinne einer Abweichung vom tatsächlich Gewollten besteht, darf kein vernünftiger Grund übrig bleiben, daran zu zweifeln, dass der Wille, eine bestimmte Rechtsfolge herbeizuführen, vorliegt. Es ist ein strenger Maßstab anzulegen (RS0013947 [T4; T11]; RS0014150).

2.3.2. Nach den maßgeblichen Feststellungen trafen die Parteien vor dem 27.4.(richtig)2023 keine Vereinbarung im Sinne des Punkt 17. des Vorvertrages.

Der Kläger will eine (konkludente) Verlängerung des Vorvertrages darin erblicken, dass der Beklagte den Kläger am 11.5. (gemeint wohl 2023) ersuchte, wieder einen Antrag an den Invertragsnahmeausschuss der Ärztekammer zu übermitteln.

Dem Kläger ist grundsätzlich zuzugestehen, dass dies bei ihm den Eindruck erwecken könnte, dass der Vorvertrag verlängert werden sollte. Wesentlich ist jedoch – wie bereits dargestellt – nicht nur das Verständnis, das ein redlicher Erklärungsempfänger von einer Willenserklärung gewinnen durfte, sondern auch, dass er dieses Verständnis auch tatsächlich gewonnen hat (sog normative Auslegung; vgl Rummel aaO Rz 14).

Nach den (übernommenen) Feststellungen war jedoch den Parteien (am 17.5.2023) bewusst, dass sie keine Einigung im Sinne des Punkt 17. des Vorvertrages hinsichtlich ihrer weiteren Zusammenarbeit erzielt haben (S 11 UA), sohin der Kläger aus dem Ersuchen des Beklagten vom 11.5. um neuerliche Anfrage bei der Ärztekammer selbst nicht auf eine Verlängerung des Vorvertrages geschlossen hat.

Aus der Tatsache, dass der Beklagte nach dem 17.5.2023 noch an drei Tagen im Mai eine Vertretungstätigkeit beim Kläger ausübte, kann ebenfalls nicht in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise auf eine konkludente Verlängerung des Vorvertrages geschlossen werden, ging diesem Angebot des Beklagten doch seine Mail vom 22.5.2023 voraus, in der er jede weitere Zusammenarbeit ausschloss (S 11 UA).

Zudem verstand der Kläger dieses Angebot des Beklagten auch nicht als Vertragsverlängerung, wie sich aus seinem Mail vom 23.5.2023 ergibt (S 11 unten UA).

Dass sich der Beklagte gegenüber dem Kläger nicht explizit auf das Erlöschen des Vorvertrages berief, führt ebenso wenig zu einer konkludenten Vertragsverlängerung, erlischt doch gemäß Punkt 17. des Vorvertrages die Vereinbarung in jedem Fall, wenn die unter Punkt 11. beschriebenen Schritte nicht bis zum 27.4.2023 bewerkstelligt werden können (was unstrittig der Fall war) und die Vertragsparteien keine anderslautende Vereinbarung treffen. Es bedurfte sohin nicht des Ausspruches des Erlöschens des Vertrages.

2.4. Soweit der Kläger als sekundären Feststellungsmangel rügt, dass das Erstgericht Punkt 16. des Vorvertrages nicht festgestellt hat, ist er darauf zu verweisen, dass das Erstgericht den Vorvertrag Beilage ./A als Bestandteil in die Feststellungen aufnahm (S 9 UA) und dem Urteil anschloss, wodurch der gesamte Inhalt der Beilage ./A als festgestellt gilt (vgl RS0119746).

3. Als Ergebnis ist sohin festzuhalten, dass der Vorvertrag Beilage ./A mangels ausdrücklicher bzw konkludenter Verlängerung gemäß dessen Punkt 17. zum 17.4.2023 erlosch, sodass es keiner Kündigung bedurfte. Die Erwägungen des Klägers zur Berechtigung der (außerordentlichen) Kündigung des Vertrages (vgl Punkt 1.2. des Berufungsschriftsatzes) können daher auf sich beruhen.

4. Letztlich vertritt der Kläger den Standpunkt, es stehe ihm hinsichtlich seiner Aufwendungen ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch zu, habe er diese doch zum Zweck der Errichtung einer gemeinsamen OG und zum Betrieb der Gruppenpraxis aufgewendet. Allein für die Zurverfügungstellung seiner Praxisräume für die Privatordination des Beklagten habe der Kläger EUR 19.800 geltend gemacht. Selbst wenn man davon ausgehe, dass es zu keiner Verlängerung des Vorvertrages gekommen sei, sei es rechtlich unhaltbar, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten für die Zurverfügungstellung der Ordination nicht einmal ein bereicherungsrechtlicher Anspruch zustehe.

4.1. Eine Leistung ist kondizierbar, wenn sie sich als „ungerechtfertigt“ erweist. Die Leistung muss zweckverfehlend sein (vgl Lurger in Kletečka/Schauer, ABGB-ON Vor §§ 1431 – 1437 ABGB Rz 2 f mwN). Der Zweck kann insbesondere in Erfüllung einer Verbindlichkeit, der Auslösung einer vertraglichen Rückleistungspflicht oder in der Erlangung einer in Aussicht gestellten oder zumindest erkennbar erwarteten Gegenleistung liegen (Koziol/Spitzer in KBB7 Vor §§ 1431 – 1437 ABGB Rz 1 ff).

4.2. Nach den Feststellungen stellte der Kläger dem Beklagten zunächst EUR 110, ab dem dritten Vertretungstag 30% vom Umsatz bei positiver Bilanzierung oder ein Stundenhonorar von EUR 110 in Aussicht und bot dem Beklagten an, seine Wahlarztordination unentgeltlich einmal pro Woche kostenfrei in den Ordinationsräumlichkeiten des Klägers durchzuführen. Auf Grund dieses Angebots und wegen des gemeinsam verfolgten Projekts, eine Gruppenpraxis zu eröffnen, war der Beklagte einverstanden, dem Kläger für seine Vertretungstätigkeit lediglich EUR 110 pro Stunde zu verrechnen (S 8 UA).

Der Beklagte konnte sohin vereinbarungsgemäß die Wahlordination des Klägers kostenfrei benützen, im Gegenzug wurde er laut Punkt 9. des Vorvertrages auch nicht umsatzbeteiligt, sondern es wurde eine Tätigkeitsvergütung in Höhe von EUR 110 pro Stunde zwischen den Streitteilen vereinbart. Ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch scheidet daher mangels Zweckverfehlung aus, da die kostenlose Zurverfügungstellung der Wahlarztordination des Klägers nach den Feststellungen als Gegenleistung für ein (bloßes) Stundenhonorar statt einer Umsatzbeteiligung vereinbart wurde.

Im Übrigen traf das Erstgericht eine Negativfeststellung betreffend der vom Kläger behaupteten anteiligen Miet- bzw Betriebskosten (S 10 UA).

Der unberechtigten Berufung war sohin ein Erfolg zu versagen.

5. Die Kostenentscheidung fußt auf den §§ 41, 50 ZPO. Basierend auf dem Streitwert von zuletzt EUR 68.686,91 (ON 23.2, 2) belaufen sich die Kosten für die Berufungsbeantwortung auf EUR 3.783,72 inkl 20% USt.

6. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da insbesondere die Frage, ob eine konkludente Willenserklärung vorliegt, von den Umständen des Einzelfalls abhängt und keine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO begründet (RS0043253 [T1; T14; T17; T18]; RS0109021 [T5; T6]; RS0014420 [T16]).