OLG Graz 10Bs212/24p

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.03.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0639:2025:0100BS00212.24P.0326.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Graz hat durch die Richter Dr. Sutter (Vorsitz), Mag. Wieland und Maga. Tröster in der Strafsache gegen A* wegen des Vergehens der pornografischen Darstellungen Minderjähriger nach § 207a Abs 1 Z 2 StGB idF vor BGBl I 2023/135 und weiterer strafbarer Handlungen über die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 24. April 2024, GZ **-30, in nichtöffentlicher Beratung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wegen Nichtigkeit wird Folge gegeben, das Urteil zur Gänze aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Auf diese Entscheidung wird der Angeklagte mit seiner weiteren Berufung verwiesen.

Begründung:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am ** geborene Österreicher A* (zu I. 1.) des Vergehens der pornografischen Darstellungen Minderjähriger nach § 207a Abs 1 Z 2 (Abs 4 Z 1) StGB idF vor BGBl I 2023/135, (zu I. 2.) des Vergehens der pornografischen Darstellungen Minderjähriger nach § 207a Abs 3 zweiter Satz (Abs 4 Z 1) StGB idF vor BGBl I 2023/135 und (zu II.) des Vergehens nach § 50 Abs 1 Z 1 WaffenG schuldig erkannt, unter Bedachtnahme auf § 28 (Abs 1) StGB (zu ergänzen:) gemäß § 43a Abs 2 StGB zur Geldstrafe von 180 Tagessätzen, zu je EUR 24,00, im Uneinbringlichkeitsfall 90 Tage Ersatzfreiheitsstrafe und zur für eine dreijährige Probezeit bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt sowie gemäß § 389 Abs 1 StPO zum Kostenersatz verpflichtet. Die sichergestellten Waffen wurden gemäß § 26 Abs 1 StGB eingezogen.

Demnach hat A* in **

I. eine pornografische Darstellung Minderjähriger, nämlich eine Videodatei mit der Darstellung eines unmündigen minderjährigen Mädchens beim Vaginalverkehr, während es den Oralverkehr an einer männlichen Person vollzieht, mithin eine wirklichkeitsnahe Abbildung geschlechtlicher Handlungen an einer unmündigen Person sowie einer unmündigen Person an einer anderen Person, und zwar

1. am 23. April 2022 einem anderen überlassen oder sonst zugänglich gemacht, indem er diese über seinen „B*“-Account als User C* hochlud und an einen anderen User in einer privaten Nachricht weiterleitete, und

2. im Zeitraum von zumindest 23. April 2022 bis zur Löschung zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt vor dem 28. Februar 2023 besessen;

II. im Zeitraum Dezember 2017 bis 28. Februar 2023, wenn auch nur fahrlässig unbefugt Schusswaffen der Kategorie B, nämlich eine Pistole der Marke ** sowie eine Pistole der Marke ** besessen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Angeklagten wegen vorliegender Nichtigkeitsgründe (§§ 489 Abs 1, 281 Abs 1 Z 5, Z 9 lit a und 10a StPO) sowie wegen der Aussprüche über die Schuld und die Strafe. Er strebt - allenfalls nach Beweiswiederholung - seinen Freispruch, in eventu die Aufhebung des Urteils und die Zurückverweisung der Strafsache an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung (primär im Sinn einer diversionellen Erledigung), zumindest jedoch die Herabsetzung der Strafe an (ON 31) .

Die Oberstaatsanwaltschaft trat dem Rechtsmittel in ihrer Stellungnahme vom 16. September 2024 entgegen.

Zutreffend reklamiert der Angeklagte mit seiner inhaltlich nur gegen die Schuldsprüche I. 1. und 2. gerichteten Mängelrüge (§ 281 Abs 1 Z 5 iVm § 489 Abs 1 StPO) eine offenbar unzureichende erstrichterliche Begründung für die Annahme der subjektiven Tatseite, zu der sich die Feststellungen „aus dem objektiven Tatgeschehen in Verbindung mit der allgemeinen Lebenserfahrung herleiten und dies beim leugnenden Angeklagten methodisch nicht zu ersetzen sei“ (US 7 dritter Absatz).

Fallbezogen steht außer Zweifel, dass die Videodatei von dem dem Angeklagten zugeordneten und ausschließlich von diesem verwendeten Mobiltelefon versendet wurde. Die Videodatei selbst konnte jedoch (auch vom informationstechnischen Sachverständigen) am Gerät nicht mehr vorgefunden werden. Bis auf die drei Bildausschnitte (ON 2.9) liegen weitere Informationen und Daten zur Videosequenz nicht vor; insbesondere ist nicht ersichtlich, ob die fragliche Sequenz in der Datei leicht erkennbar ist.

Nach dem Gutachten des informationstechnischen Sachverständigen (ON 9.2) befand sich (umfangreiches) erlaubtes pornographisches Material am Mobiltelefon, im Webverlauf sowie in Whatsapp-Nachrichten des Angeklagten, wobei die von ihm versendeten Nachrichten und die Chats sich ausschließlich an erwachsene Frauen richteten (ON 9.2, 28 und 29). Diese Beweisergebnisse standen auch im Einklang mit der Verantwortung des Angeklagten (ON 6.3 und ON 29.1, 2), der ein Interesse an kinderpornographischem Material in Abrede stellte.

Vorliegend bietet die erstrichterliche Beweiswürdigung keine ausreichende Begründung für einen auf Zugänglichmachung einer pornografischen Darstellung bzw deren Besitz gerichteten Vorsatz des Angeklagten. Die (auf US 7 dritter Absatz dargestellten) Erwägungen erschöpfen sich darin, die jeweils subjektive Tatseite aus dem objektiven Tatgeschehen in Verbindung mit der allgemeinen Lebenserfahrung herzuleiten, wobei es die (seine Kenntnis oder den Bezug zum konkreten Video und ein Interesse an kinderpornografischen Inhalten) leugnende Einlassung des Angeklagten (US 5 und 7 jeweils dritter Absatz) nur pauschal ablehnte. Aufgrund welcher Überlegungen in Anbetracht der dargestellten Beweisergebnisse aber angesichts der Möglichkeit einer versehentlichen Handlung gerade von einem auf Überlassung bzw Besitz pornografischer Darstellungen Minderjähriger gerichteten Vorsatz auszugehen ist, lässt die Urteilsbegründung nicht erkennen. Insofern ist der Schuldspruch zu I. 1. und 2. offenbar unzureichend begründet (Z 5 vierter Fall) geblieben.

Begründung

Die Aufhebung auch des Schuldspruchs II., zu dem sich der Angeklagte geständig verantwortete, hat zu erfolgen, um für den Fall eines Freispruchs zu I. die Möglichkeit einer Diversion nach § 199 StPO zu eröffnen.

Demnach steht bereits vor der öffentlichen Verhandlung fest, dass das Urteil zur Gänze aufzuheben und die Verhandlung in erster Instanz zu wiederholen ist. Es war daher nach § 489 Abs 1 StPO iVm § 470 Z 3 StPO vorzugehen (Kirchbacher, StPO15 § 470 Rz 3).

Mit seiner weiteren Berufung, auf deren Vorbringen infolge der Kassation nicht mehr einzugehen ist, war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

Infolge gänzlicher Aufhebung des Urteils hat kein Ausspruch nach § 390a StPO zu erfolgen (Lendl in WK-StPO § 390a Rz 7 aE).