OLG Wien 9Rs32/25d

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.04.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0090RS00032.25D.0424.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Pöhlmann als Vorsitzenden, die Richterinnen Mag. Oberbauer und Mag. Dr. Vogler sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Barbara Holzer und Gottfried Wolfgang Sommer in der Sozialrechtssache der klagenden Partei mj. A*, geboren am *, vertreten durch die Mutter B, beide wohnhaft in **, diese vertreten durch Dr. Stephan Messner, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich Hillegeist-Straße 1, 1021 Wien, wegen Pflegegeld, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 19.12.2024, **–9 in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahin abgeändert, dass es wie folgt zu lauten hat:

„1. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei Pflegegeld der Stufe 1 ab 1.7.2023 von EUR 175 und ab 1.1.2024 in Höhe von EUR 192 monatlich unter Anrechnung bisher erhaltener Leistungen zu gewähren, und zwar die bisher fälligen Beträge binnen 14 Tagen und die in Hinkunft fällig werdenden Beträge jeweils am Monatsersten im Nachhinein.

2. Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei ab 1.7.2023 ein über die Stufe 1 hinausgehendes Pflegegeld zu zahlen, wird abgewiesen.

3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 673,39 (darin EUR 112,23 USt.) bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 731,90 (darin EUR 121,98 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid vom 24.4.2024 wies die Beklagte den Antrag der Klägerin vom 16.6.2023 auf Gewährung des Pflegegelds ab.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Klage mit dem wesentlichen Vorbringen, die Klägerin leide an einem frühkindlichen Autismus und benötige Hilfe bei der Einnahme von Mahlzeiten, der Verrichtung der Notdurft und dem An- und Auskleiden. Zudem verschmutze sie durch Kleckern und Ausschütten die persönlichen Gebrauchsgegenstände, ihre Kleidung und Bettwäsche, was zu einem erhöhten Reinigungsaufwand führe. Aus diesem Grund müsse der Klägerin zumindest Pflegegeld der Stufe 1 gewährt werden.

Die Beklagte bestreitet das Klagebegehren und beantragt Klagsabweisung. Sie wendet im Wesentlichen ein, die ärztliche Begutachtung habe ergeben, dass kein ausreichender Pflegebedarf bestehe.

Mit dem angefochtenen Urteil sprach das Erstgericht die Beklagte schuldig, der Klägerin Pflegegeld ab 1.4.2024 in der Stufe 1 von monatlich EUR 192 zu zahlen und wies das auf Gewährung eines Pflegegelds in einem höheren Umfang ab 1.4.2024 gerichtete Klagebegehren ab.

Es legte seiner Entscheidung nachstehenden Sachverhalt zugrunde, wobei die von der Klägerin mittels Beweisrüge bekämpften durch Fettdruck hervorgehoben sind:

„Die Klägerin wurde am ** geboren. (1) Bei der Klägerin besteht zumindest seit 01.04.2024 folgender krankheitsbedingter Pflege- und Hilfsbedarf:

Tägliche Körperpflege:

Bei der Klägerin besteht wenig Verständnis und Motiv für Hygienehandlungen. Es muss z.B. das Zähneputzen vollständig von einer Pflegeperson gemacht werden. Der Pflegeaufwand bewegt sich im Umfang des natürlichen Pflegebedarfs eines gleichaltrigen gesunden Kindes.

Einnahme von Mahlzeiten:

Die Klägerin kaut oft stundenlang beim Essen, schluckt es nicht und macht sich schmutzig. Es ist daher notwendig, dass eine Pflegeperson die Klägerin anleitet, beaufsichtigt und unterstützt. (2) Eine ständige Anwesenheit einer Pflegeperson bei der Einnahme der Mahlzeiten ist aber nicht erforderlich. Es besteht bei der Klägerin keine pathologische Schluckstörung. Bei der Essensweise der Klägerin kann es vorkommen, dass die Klägerin sich verschluckt, es besteht hier aber keine Bedrohung, weil in solchen Fällen der Schutz durch entsprechende Reflexe eintritt.

Verrichtung der Notdurft:

Die Klägerin kann die Notdurft grundsätzlich selbstständig verrichten. Sie benötigt aber Hilfe bei der Reinigung nach dem Stuhlgang. Der monatliche Zeitaufwand beträgt 5 Stunden.

Reinigung im Fall von Inkontinenz:

Ab und zu werden Nachtwindeln benötigt.

An- und Auskleiden:

Die Klägerin [kann] keinen Schuhe, Socken und Hose teilweise selbstständig an- und ausziehen. Das An- und Ausziehen des Oberkörpers ist nicht möglich. Eine Pflegeperson muss die wetter- und jahreszeitadäquate Kleidungsauswahl vornehmen. Der monatliche Zeitaufwand beträgt 10 Stunden.

Motivationsgespräche:

Es ist erforderlich und aus medizinischer Sicht sinnvoll, der Klägerin Dinge häufig und wiederholt zu sagen, damit durch den Lerneffekt die Entwicklung der Klägerin verstärkt wird. Es kann dadurch möglich sein, dass künftig der Pflegebedarf reduziert wird oder einzelne Pflegehandlungen entfallen können, ohne dass das konkreter festgestellt werden könne. Aktuell ersetzen die Motivationsgespräche keinen Pflegebedarf. Der monatliche Zeitaufwand beträgt 5 Stunden.

Mobilitätshilfe im weiteren Sinne:

Es ist die Begleitung der Klägerin durch eine Pflegeperson außerhalb des Wohnbereiches erforderlich. Es sind gegenüber dem Bedarf eines gesunden Kindes zusätzliche Aktivitäten zur psychischen Stabilisierung im Umfang von 20 Stunden monatlich erforderlich. Bis zum 4.11.2024 war die Klägerin in vollem Umfang beschult. Seit dem 4.11.2024 finden über Festsetzung der Schule Schulbesuche der Klägerin nur mehr am Dienstag, Mittwoch und Freitag einer jeden Woche statt. Dadurch ergibt sich ein zusätzlicher Betreuungsaufwand als Ersatz der entfallenen Schulzeiten im Umfang von zumindest 27 Stunden monatlich.

Zu den Voraussetzungen eines Erschwerniszuschlages:

Es bestehen bei der Klägerin mehrere schwere Funktionsbeeinträchtigungen auf mehreren Entwicklungsebenen. Eine ist eine schwere geistige Beeinträchtigung, was sich in der integrativen Beschulung ausdrückt. Dazu kommt eine hochgradige Einschränkung der Sprache und eine ausgeprägte psychische Störung sowie Verhaltensstörung. Insgesamt bedeutet das, dass die Klägerin wenig steuerbar ist durch Sprache, häufige Emotions- und Impulskontrollverluste auftreten, ein Unverständnis für alltägliche Pflegehandlungen besteht. Der monatliche Zeitwert beträgt 50 Stunden. Dabei ist auch der Aufwand durch mangelnde Mithilfe bei der Körperreinigung sowie jene für nächtliche Windeln mitberücksichtigt. Eine Besserung des dem Pflegebedarf zugrunde liegenden Leidenszustandes ist voraussichtlich nicht zu erwarten. Eine Reifung des Verhaltens ist bei sachgerechter Therapie in nicht prognostizierbarem Umfang über einen nicht prognostizierbaren Zeitraum möglich. Eine Besserung könnte erreicht werden durch Vollbeschulung der Klägerin, wobei dies nicht im Einflussbereich der Klägerin liegt. Eine Besserung könnte auch durch eine autismusspezifische Therapie erfolgen, wobei derzeit in ** dafür kein ausreichendes Therapieangebot besteht.

Ein höherer Pflege- und/oder Hilfsbedarf als oben dargestellt kann nicht festgestellt werden.“

Rechtlich folgerte das Erstgericht zusammengefasst, unter Zugrundelegung der Einstufungsverordnung ergebe sich auf Basis der getroffenen Feststellungen ein monatlicher Pflegebedarf der Klägerin wie folgt:

10 Stunden An- und Auskleiden

3 Stunden Einnahme von Medikamenten

20 Stunden Mobilitätshilfe im weiteren Sinn

50 Stunden Erschwerniszuschlag

83 Stunden gesamt.

Hinsichtlich der Mobilitätshilfe im weiteren Sinn führte das Erstgericht aus, es sei zwar nachvollziehbar, dass sich aus der Minderbeschulung der Klägerin faktisch ein höherer Betreuungsaufwand ergebe. Dieser Mehraufwand könne jedoch nicht unter den Hilfsbedarf der Mobilitätshilfe im weiteren Sinn eingeordnet werden. Es finde dieser Bedarf auch in keinen anderen in der Einstufungsverordnung angeführten Pflege- und Hilfstätigkeiten Deckung. Dieser erhöhte Pflegeaufwand sei daher einer jener der erschwerenden Umstände, die durch den Erschwerniszuschlag abzudecken sei, welcher aber ohnehin schon in voller Höhe angerechnet worden sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Anfechtungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung in Folge unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, mit dem Antrag, das Urteil dahingehend abzuändern, dass die Beklagte verpflichtet werde, der Klägerin ab 1.7.2023 Pflegegeld der Stufe 2 und ab 1.11.2024 Pflegegeld der Stufe 3 zu zahlen. Hilfsweise stellt die Klägerin einen Aufhebungsantrag.

Die Beklagte beteiligte sich nicht am Berufungsverfahren.

Der Berufung kommt teilweise Berechtigung zu.

1.1. Die Klägerin wendet sich in ihrer Beweisrüge gegen die mit (1) markierten Feststellung und strebt die Ersatzfeststellung an, es bestehe zumindest seit 1.7.2023 folgender krankheitsbedingter Pflege- und Hilfsbedarf.

Es sei nicht nachvollziehbar, woher das Erstgericht den 1.4.2024 nehme. Die Beklagte habe den Antrag der Klägerin vom 16.6.2023 abgelehnt. Auch der Sachverständige habe ausgeführt, dass der Pflegebedarf seit Antragstellung bestehe.

Mit diesen Ausführungen zeigt die Klägerin inhaltlich eine Aktenwidrigkeit auf, die unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittelgrundes schadet nicht (RS0041851).

Nach dem von beiden Streitteilen vorgelegten Bescheid der Beklagten vom 24.4.2024 (Beilage ./A; Beilage ./1) wurde der Antrag der Klägerin vom 16.6.2023 auf Gewährung des Pflegegelds abgelehnt.

Der vom Gericht beigezogene Sachverständige stellte in seinem Gutachten zum Pflegeaufwand auf diesen Antragszeitpunkt (16.6.2023) ab (ON 5.1, 1, 10).

Die Feststellung, dass die Beklagte mit Bescheid vom 24.4.2024 den Antrag der Klägerin auf Gewährung vom Pflegegeld vom 16.3.2024 abgelehnt hat, ist nicht vom Akteninhalt gedeckt und somit aktenwidrig (vgl RS0043347). Dies hat zu Folge, dass anstelle des aktenwidrigen Datums der Antragstellung 16.3.2024 das vom Akteninhalt (Bescheid) gedeckte Antragsdatum 16.6.2023 tritt und der rechtlichen Beurteilung unterzogen wird (RS0043324 [T12]), sohin der Stichtag gemäß § 9 Abs 1 BPGG der 1.7.2023 (vgl Greifeneder/Liebhart, Pflegegeld5 Rz 4.83; Rz 8.15) und nicht wie vom Erstgericht angenommen der 1.4.2024 ist. Die bekämpfte Feststellung ist daher nur mit dieser Maßgabe zu übernehmen.

1.2. Anstelle der mit (2) markierten Feststellung begehrt die Klägerin die Ersatzfeststellung, eine Pflegeperson müsse dauernd während der Einnahme von Mahlzeiten anwesend sein.

Die Mutter der Klägerin habe angegeben, es müsse die ganze Zeit beim Essen jemand anwesend sein. Die Klägerin verschlucke sich manchmal und habe zu viel Essen im Mund, daher müsse das Essen stückweise gegeben und sichergestellt werden, dass die Klägerin auch esse. Dieser Aussage habe der Sachverständige nicht widersprochen. Viel- mehr habe er ausgeführt, man müsse die Mutter fragen, ob man dazwischen weg sein könne und es sei medizinisch nicht zu beantworten. Die begehrte Feststellung wäre daher aufgrund der Aussage der Mutter zu treffen gewesen.

Der Sachverständige Prim. Dr. C* führte in Rahmen der Gutachtenserörterung aus, eine ständige (100 %ige) Anwesenheit der Pflegeperson bei der Einnahme von Mahlzeiten sei nicht erforderlich.

Richtig ist, dass nach Ansicht der pflegenden Mutter jemand die ganze Zeit beim Essen anwesend sein müsse, da sich die Klägerin manchmal verschlucke und viel zu viel Essen im Mund habe (ON 7.3, 3). Die Beurteilung des Pflegebedarfs stellt jedoch regelmäßig eine medizinische Fachfrage dar, die ausschließlich auf Grundlage des Gutachtens zu beantworten und der Entscheidung zugrundezulegen ist (vgl Greifeneder/Liebhart, aaO Rz 8.114).

Es mag zutreffen, dass die Mutter der Klägerin eine ständige Anwesenheit einer Pflegeperson bei der Einnahme von Mahlzeiten subjektiv für erforderlich erachtet, eine medizinische Notwendigkeit ist jedoch nach den gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen (im Anschluss an die Aussage der Mutter der Klägerin) nicht gegeben (ON 7.3,5).

Die gerügte Feststellung erweckt daher keine Bedenken.

Das Berufungsgericht übernimmt sohin die Feststellungen des Erstgerichts mit Ausnahme der nach Punkt 1.1. als aktenwidrig zu qualifizierenden und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 ZPO iVm § 2 ASGG).

2.1. In ihrer Rechtsrüge führt die Berufungswerberin zutreffend aus, dass die festgestellte Hilfe bei der Reinigung nach Verrichtung der Notdurft (ON 9, 2) bei der Ermittlung des zeitlichen Aufwands des Pflegebedarfs außer Acht gelassen wurde. Der dafür festgestellte tatsächliche Betreuungsaufwand von fünf Stunden pro Monat (ON 9, 2) ist daher jedenfalls dem vom Erstgericht ermittelten Pflegeaufwand hinzuzurechnen.

2.2. Es sei nicht festgestellt worden, dass die Klägerin Hilfe bei der Einnahme von Medikamenten bedürfe. Vielmehr bestehe die Notwendigkeit der Hilfe bei der Einnahme von Mahlzeiten. Nach den Angaben des Sachverständigen seien hierfür zehn und nicht bloß drei Stunden angemessen.

Richtig ist, dass nach den Feststellungen keine Notwendigkeit der Hilfe bei der Einnahme von Medikamenten, sondern vielmehr bei der Einnahme von Mahlzeiten besteht. Soweit das Erstgericht einen Pflegebedarf von drei Stunden für die Einnahme von Medikamenten annimmt, zieht es zwar den richtigen, fixen Richtwert von sechs Minuten pro Tag bzw drei Stunden pro Monat nach § 1 Abs 3 EinstVO heran, übersieht jedoch, dass eine solche Notwendigkeit gar nicht festgestellt wurde.

Vielmehr benötigt die Klägerin nach den Feststellungen eine Anleitung, Beaufsichtigung und Unterstützung bei der Einnahme von Mahlzeiten.

Zwar ist nach den (übernommenen) Feststellungen keine ständige Anwesenheit einer Pflegeperson bei der Einnahme der Mahlzeiten erforderlich, weshalb die Argumentation der Klägerin in ihrer Rechtsrüge, es seien 30 Stunden zu veranschlagen (ON 10, 4) fehl schlägt, zumal sie von einem Wunschsachverhalt ausgeht (vgl Kodek in Rechberger/Klicka5 § 471 ZPO Rz 16 mzN).

Das hat jedoch nicht zur Folge, dass der Klägerin für diese Betreuungsleistung gar nichts zusteht, sondern es ist der tatsächliche zeitliche Aufwand zu berücksichtigen (vgl Greifeneder/Liebhart, aaO Rz 5.200), zu dem im Urteil ausdrücklich Feststellungen zu treffen sind (Greifeneder/Liebhart aaO Rz 5.83). Dies wurde vom Erstgericht unterlassen hat; die vom Sachverständigen in seinem Gutachten veranschlagten zehn Stunden (ON 5.1, 5) finden im Ersturteil keinen Niederschlag.

Da jedoch die Klägerin in ihrer Berufung die vom Sachverständigen ermittelten zehn Stunden (unter Außerachtlassung ihrer Ansicht, dass eine dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson bei der Einnahme von Mahlzeiten notwendig sei) zugesteht (ON 10, 4), kann dieses zeitliche Ausmaß den Feststellungen zugrunde gelegt werden. Da zehn Stunden den Mindestwert von 30 Stunden erheblich unterschreiten (vgl Greifeneder/Liebhart aaO Rz 5.81), ist der von der Klägerin jedenfalls zugestandene tatsächliche Zeitaufwand von zehn Stunden für die Hilfe bei der Einnahme von Mahlzeiten heranzuziehen.

2.3. Letztlich seien nach Ansicht der Klägerin für die Mobilitätshilfe im weiteren Sinn nicht bloß 20, sondern 47 Stunden zu veranschlagen, da sich durch die reduzierten Schulbesuche bloß am Dienstag, Mittwoch und Freitag ein zusätzlicher Betreuungsaufwand im Ausmaß von 27 Stunden ergebe.

Nach den übernommenen Feststellungen sind gegenüber dem Bedarf eines gesunden Kindes zusätzliche Aktivitäten zur psychischen Stabilisierung im Umfang von 20 Stunden monatlich erforderlich. Bis zum 4.11.2024 war die Klägerin im vollen Umfang beschult. Seit dem 4.11.2024 finden über Festsetzung der Schule Schulbesuche der Klägerin nurmehr am Dienstag, Mittwoch und Freitag einer jeden Woche statt. Dadurch ergibt sich ein zusätzlicher Betreuungsaufwand als Ersatz für entfallene Schulzeiten im Umfang von zumindest 27 Stunden monatlich (ON 9, 3).

Bei der Mobilitätshilfe im weiteren Sinn im Sinne des § 4 Abs 2 Z 5 Kinder-EinstV handelt es sich um die Begleitung der pflegebedürftigen Person bei unbedingt erforderlichen Verrichtungen außer Haus, insbesondere bei der meist häufiger notwendigen Begleitung zum Arzt oder zur Therapie (Greifeneder/Liebhart, aaO Rz 7.93). Ebenso zählt die notwendige Begleitung zu bzw bei anderen – oft auch für die Entwicklung wichtigen – alterstypischen Tätigkeiten außer Haus zur Mobilitätshilfe im weiteren Sinn, sofern ein gleichaltriger gesunder Mensch dieser Begleitung nicht (mehr) bedarf (Greifeneder/Liebhart, aaO Rz 7.96).

Der Sachverständige ermittelte den behinderungsbedingten Mehraufwand mit 20 Stunden (ON 5.1, 6).

Es stellt sich die Frage, ob die Zeiten, in der die Klägerin die Schule nicht besuchen kann und das Kind daher von der Pflegeperson betreut werden muss, zusätzlich als Mobilitätshilfe im weiteren Sinn zu veranschlagen sind, was vom Erstgericht zutreffend verneint wurde.

Die Beaufsichtigung eines Behinderten bei den typischen Pflegeleistungen ist gemäß § 4 Abs 1 EinstV der Erbringung dieser Pflegeleistungen durch eine Pflegeperson gleichzusetzen, wenn die Verrichtung zwar selbst durchgeführt wird, die Betreuungsperson dabei jedoch ständig anwesend sein muss. Darüber hinaus – außerhalb dieser Pflegeleistungen – im Tagesablauf allgemein notwendige, über das Alter hinausgehende Beaufsichtigung ist nur dann für die Einstufung relevant, wenn ein Pflegebedarf schon ohne diese Beaufsichtigung durchschnittlich mehr als 180 Stunden pro Monat beträgt. Dies gilt auch für behinderte Kinder und Jugendliche (Greifeneder/Liebhart, aaO Rz 7.123 f). Zeiten der bloßen Beaufsichtigung sind bei der Ermittlung des Betreuungs- und Hilfsaufwandes des Pflegebedürftigen nicht zu veranschlagen (vgl 10 ObS 107/23t Punkt 3.3 mwN).

Der unbestreitbar gegebene Betreuungsmehraufwand der Klägerin durch den Entfall einzelner Schultage wird durch den der Klägerin ohnehin gewährten pauschalen Erschwerniszuschlag abgegolten (vgl 10 ObS 107/13t Punkt 3.5.), er ist jedenfalls nicht der Mobilitätshilfe im weiteren Sinn zuzuordnen.

3. Zusammengefasst errechnet sich für folgende Verrichtungen nachstehender monatlicher Pflegebedarf, dies ab 1.7.2023:

• An- und Auskleiden 10

• Einnahme von Mahlzeiten 10

• Verrichtung der Notdurft 5

• Mobilitätshilfe im weiteren Sinn20

• Erschwerniszuschlag50

gesamt95.

Gemäß § 4 Abs 1 BPGG besteht Anspruch auf Pflegegeld in der Höhe der Stufe 1 für Personen, deren Pflegebedarf durchschnittlich mehr als 65 Stunden monatlich beträgt bzw der Stufe 2, wenn der Pflegebedarf mehr als 95 Stunden beträgt. Da im vorliegenden Fall der Pflegebedarf nicht mehr als 95 Stunden beträgt, hat die Klägerin Anspruch auf Gewährung des Pflegegeldes der Stufe 1 ab dem Stichtag 1.7.2023 in Höhe von EUR 175 und ab 1.1.2024 in Höhe von EUR 192 (vgl Art 3 § 1 der Verordnung über die Aufwertung der Anpassung für das Jahr 2024 BGBl II 407/2023).

Der Berufung war daher teilweise (hinsichtlich des Stichtags) Folge zu geben und das Ersturteil spruchgemäß abzuändern.

4. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a, Abs 2 ASGG. Nach dieser Bestimmung hat die Klägerin Anspruch auf Ersatz ihrer tarifmäßig verzeichneten Kosten, auch wenn sie nur teilweise obsiegt (vgl Sonntag in Köck/Sonntag, ASGG § 77 Rz 18f).

Der ERV-Zuschlag gemäß § 23 a RATG von EUR 5 gebührt jedoch nur für verfahrenseinleitende, nicht jedoch für fortgesetzte Schriftsätze, unter denen auch Rechtsmittel zu verstehen sind (RS0126594[insb 1]; jüngst 8 Ob 113/24m), weshalb die für die Berufung verzeichneten Kosten entsprechend zu kürzen waren.

5. Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG nicht zulässig.