OLG Graz 7Ra8/25p

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.06.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0639:2025:0070RA00008.25P.0625.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Kraschowetz-Kandolf (Vorsitz), die Richter Mag. Russegger und Mag. Reautschnig sowie die fachkundigen Laienrichter:innen Färber (aus dem Kreis der Arbeitgeber:innen) und Zimmermann (aus dem Kreis der Arbeitnehmer:innen) als weitere Senatsmitglieder in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, , vertreten durch die Holzer Kofler Mikosch Kasper Rechtsanwälte OG in Klagenfurt, gegen die beklagte Partei B C eG, FN**, **, vertreten durch die Teicht Jöchl Rechtsanwälte KG in Wien, wegen Entlassungsanfechtung (Streitwert: RATG EUR 40.000,00, GGG EUR 750,00), über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht vom 10. September 2024, GZ **-174, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Ein Kostenersatz findet nicht statt.

Die Revision ist nicht nach § 502 Abs 1 ZPO zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war seit 1. Juni 1991 in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zur D* E* e.G. (idF: D* E*) beschäftigt und dort ab 29. Juni 2005 zum Mitglied des Vorstandes und Geschäftsleiter bestellt. Auf das Dienstverhältnis war der schriftliche Dienstvertrag vom 24. April 2012 anzuwenden.

Die Beklagte sprach gegen den Kläger die Verwarnung vom 5. Juni 2020 und die Entlassung vom 26. Februar 2021 aus. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist das Entlassungsanfechtungsbegehren des Klägers. Auf die Feststellungen des Erstgerichtes (Urteilsseiten 7 bis 25) wird verwiesen.

Im Jänner 2016 wurden die D* E* und die D* C* eG zur B* C* eG, der Beklagten, verschmolzen. Dem Vorstand der Beklagten gehörten seither Mag. F*, als Vorstandsvorsitzender zuständig für die Marktfolge, und Mag. G*, als Vorstand zuständig für den Markt, an.

Das Dienstverhältnis des Klägers ging bei der Verschmelzung auf die Beklagte über. Nach dem Verschmelzungsvertrag blieb dem Kläger die Regionalleitung E*/H* und die Leitung der Hauptgeschäftsstelle (HGS) E*, wobei er als Prokurist bestellt wurde. Er befand sich damit in der zweiten Führungsebene unter dem Vorstand. Dem Kläger waren als Teamleiter in der Filiale sieben Mitarbeiter unterstellt. Im Rhythmus von zwei Monaten fanden Filialleitersitzungen und Sitzungen des Marktkomitees statt. I*, MSc war vor der Verschmelzung auch im Vorstand in der D* E*. Sie hatte den gleichen Dienstvertrag wie der Kläger, war danach ebenso Prokuristin und ging am 30. Juni 2020 in Pension. Beide waren zu Vorstandssitzungen der Beklagten nie eingeladen. Nach der Grundsatzvereinbarung sollten sie einem Kernführungsteam angehören, das faktisch nicht existierte. Die Erteilung der Prokura an beide erfolgte vordergründig dafür, um Urkunden bei Notaren und Kredite direkt in E* unterfertigen zu können.

Der Kläger sprach im Dezember 2017 beim Vorstand die Nachbesetzung von I* an, weil sie im Jahr 2019 in Pension gehen sollte. Erst im Jahr 2019 erfolgte gegenüber dem Kläger die Freigabe, dass er einen Mitarbeiter für die Nachbesetzung vorschlagen könne. Der Kläger sammelte Unterlagen des ersten Bewerbers und übermittelte diese dem Vorstand, der den Bewerber aufgrund zu hoher Gehaltsvorstellungen ablehnte. Später sprach der Kläger J* an, übermittelte ihre Unterlagen an die Zentrale und befürwortete ein unbefristetes Dienstverhältnis. Der Vorstand der Beklagten akzeptierte ihre Gehaltsvorstellungen. Der Kläger hatte ein Vorschlagsrecht hinsichtlich einzelner Bewerber. Die Ausgestaltung oder Abänderung eines Dienstvertrages und die Entscheidung über die Gehaltsfrage erfolgte aber ausschließlich in der Zentrale.

Der Kläger war als Leiter der HGS E* für den Markt zuständig. Er hatte ein höheres Pouvoir als andere Mitarbeiter der Filiale, das zunächst bei EUR 250.000,00 und zuletzt bei EUR 120.000,00 lag. Die HGS E* wurde intern als eigenes Profit-Center geführt. Die Zentrale gab die Vertriebsziele vor und meldete gegenüber der Filiale zurück, inwieweit die Zielerreichung bereits erfolgte. Die Pouvoirordnungen sind, gleich wie die Arbeitsrichtlinien, von der Marktfolge ausgestaltet worden. Der Kläger hatte kein Mitbestimmungsrecht. Die Zentrale gab die Ausgestaltung der Gleitzeitregelung der Mitarbeiter vor. Die Mitarbeiter mussten die Urlaubsplanung zentral anmelden. Der Kläger hatte Urlaubsersuchen zusätzlich zu bewilligen, weil er für die Grundbesetzung und den ordentlichen Geschäftsbetrieb in der Filiale verantwortlich war. Die Zentrale bearbeitete Anträge auf Sonderurlaub und Anträge auf Fahrtkostenersatz und gab diese frei. Der Kläger konnte keine disziplinäre Maßnahmen androhen und keine Kündigungen oder Entlassungen aussprechen. Die Zentrale gab den Mitarbeitereinsatz vor. Einen Tausch von Mitarbeitern in ihrem Aufgabenbereich hätte der Kläger nicht vornehmen können.

Die Kreditfälle K*, L* und M* waren dem Vorstand der Beklagten bald einmal nach der Fusion im Jänner 2016 als Problemfälle bekannt und wurden im Vorstand immer wieder besprochen. Es handelt sich um Kredite von Land- und Forstwirten, bei welchen zwar Vermögen vorhanden ist, aber die Kredite aus dem landwirtschaftlichen Überschuss nicht bedienbar sind. [F1] „Es handelt sich um Substanzverzehrkredite. Dabei werden Land- und Forstwirten zur Finanzierung des laufenden Betriebs und Lebensunterhaltes Vorschüsse auf die beabsichtigte Veräußerung von Grund und Boden gewährt, die im Wesentlichen durch die Substanz der Liegenschaften besichert sind.“ Es werden keine Einnahmen-Ausgaben-Rechnungen bzw. Jahresabschlüsse mit Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnungen erstellt, woraus Rückschlüsse auf die finanzielle Leistungsfähigkeit gezogen werden könnten. [F1] „Eine planmäßige Tilgung ist nicht oder nur im geringen Umfang vorgesehen, da diese Kredite typischerweise erst mit einer erfolgten Veräußerung rückführbar sind. Im Vordergrund steht, mit Substanzverkäufen das Obligo auf ein rückführbares Ausmaß zu reduzieren.“ Es kann den Entscheidungen der Bank nur der Kontoverlauf gemeinsam mit Auskünften des Kunden sowie der eigenen Einschätzung zugrunde gelegt werden. Das erschwert die Erstellung von Restrukturierungen bzw. Abbauplänen und deren Monitoring. Der Kläger war an der Ausweitung der Obligi erheblich beteiligt. Die Obligoausweitung war eine logische Folge der ursprünglichen Kreditvergaben. Das Besicherungsvolumen blieb zu jedem Zeitpunkt ausreichend hoch. Es kam bei diesen Kunden zu keinen Ausfällen. Die Obligi haben sich mittlerweile durchwegs deutlich reduziert.

Der Kläger hatte nach den geltenden Pouvoirordnungen bei keinem der Engagements (K*/L*/M*) eigenständige Pouvoirberechtigungen über den eingeräumten Rahmen hinaus, weil es sich bei diesen Krediten überwiegend um non-performing loans (idF: NPL) handelte, die schon vor der Fusion in schlechten Risikoklassen geführt wurden. Die Pouvoirordnung gestattet geringfügige Überschreitungen von gewährten Rahmen ausschließlich in guten lebenden Risikoklassen und mit einer betraglichen Obergrenze des Gesamtobligos und des Blankoanteils. Dabei handelt es sich um den nach bankinternen Regelungen ermittelten Anteil eines Obligos, der den anrechenbaren Sicherheitenwert übersteigt. Daraus folgt, dass jede Überschreitung des gewährten Rahmens einen Pouvoirverstoß durch die anweisende Person darstellt. Eine Befugnis, den gewährten Rahmen zu überschreiten, lag nach den in der Beklagten geltenden Regelungen bei Mag. F* oder dem Gesamtvorstand und erforderte in einzelnen Fällen aufgrund der betraglichen Höhe und dem Vorliegen eines Organgeschäfts die vorangehende Genehmigung durch den Aufsichtsrat.

Dem Vorstand werden spätestens innerhalb eines Monats Überziehungen bekannt, die durch Kundenberater erfolgen. Technisch war es möglich, dass der Kläger Transaktionen freigab, ohne dass eine erforderliche Zustimmung des nächsthöheren Pouvoirträgers vorlag. Das betraf nicht nur den Kläger, sondern gleichermaßen viele andere Kundenbetreuer der Beklagten. Wenn bei der Beklagten in Bezug auf die HGS E* das Kernbankensystem automatische Sperren unter Beachtung des eigenen Pouvoirs des Kundenbetreuers vorgesehen hätte, hätten keine Pouvoirüberschreitungen eintreten können. Nachschulungen des Klägers bezogen auf die Pouvoirordnungen erfolgten nicht. Pouvoirverstöße sind in der Praxis, insbesondere bei Kunden in schlechten Ratingklassen Teil des Tagesgeschäfts, obgleich sie idealtypisch nicht vorkommen sollten. Betraglich und inhaltlich geringfügige Pouvoirverstöße sind als tolerierbar anzusehen. Mag. G* erachtete es in den Jahren vor 2020 nicht für erforderlich, die interne Revision in der HGS E* einzusetzen, weil bekannt war, dass die Kreditfälle durch Verkäufe neu geordnet und Zinssätze im Rahmenbereich gesenkt werden müssen. Mag. F* war bekannt, dass die Engagements K*, L* und M* regelmäßig auf den Überziehungslisten ersichtlich waren.

Regelmäßige Teile der Überziehungssumme waren darauf zurückzuführen, dass Rahmenhöhen geändert wurden. So wurde beim Kunden L* der Rahmen auf Null gesetzt, womit automatisch am Tag der Rahmenreduktion eine Überziehung von etwas mehr über EUR 40.000,00 eingetreten ist. Eine solche Rahmenänderung und die daraus resultierende formelle Überziehung ist nicht per se als Verfehlung des Kundenbetreuers zu werten, weil er im Allgemeinen nicht über die Veränderung eingeräumter Rahmen alleine beschließen kann, insbesondere nicht bei Engagements, die aufgrund der Obligohöhe oder anderer Umstände dem Gesamtvorstand, allenfalls mit Genehmigung durch den Aufsichtsrat zur Entscheidung zugewiesen sind. Bei der pauschalen Betrachtung ergeben sich, im Gegensatz zur Einzelbetrachtung, bei den kleineren Fällen, auch Veränderungen, die sich aus der Anlastung von z.B. quartalsmäßigen Zinsen oder sonstigen Spesen der Bank selbst ergeben und somit nicht im Dispositionsbereich des Kundenbetreuers liegen. Sie werden als Ausweitung von Überziehungen dargestellt, obwohl darin keine Verfehlung des Kundenbetreuers zu sehen ist. Ähnlich gilt das abgeschwächt für die in Einzelfällen angelasteten Kreditraten, die am Girokonto nicht ausgeglichen bzw. abgedeckt wurden und somit als Überziehung zu werten sind. Über das System N* wird der Kundenbetreuer täglich, bis zu 40 Tage vor Ablauf informiert, dass ein Rahmenablauf bevorsteht.

Der Kläger hat bezogen auf die Engagements K*, L*, M* demzufolge einzelne Pouvoirverstöße zu vertreten. Nach der Verwarnung am 5. Juni 2020 haben Pouvoirverstöße deutlich abgenommen. Der wesentliche Teil dieser Verstöße entfällt nach der Verwarnung auf nicht unmittelbar vom Kläger beeinflussbare Veränderungen der genehmigten Rahmen und Quartalsabschlüsse. Der Kläger verwendete auch ordnungsgemäß das N*-System. Die Verwarnung hat dahin gefruchtet. Die primäre Verantwortung zur Einhaltung der mit einer Bank vereinbarten oder von der Bank gewährten Kreditlinie liegt beim Kunden. Im täglichen Bankbetrieb liegt bei problematischen Kunden oft ein schmaler Grat zwischen der Weiterbearbeitung des Kunden im Sinne der Erarbeitung einer gütlichen Lösung und der drohenden Verwertung im Rahmen eines Insolvenzverfahrens.

I*, MSc war für den Kreditfall K* ursprünglich hauptsächlich als Kundenbetreuerin zuständig. Die letzte große Kreditzusammenlegung wurde von ihr im Jahr 2017 vorgenommen. Die Kreditanträge und der Genehmigungsprozess zu diesen Umstrukturierungen war auf Grund der Höhe des Gesamtobligos (gesamt)vorstands- und aufsichtsratspflichtig. Der Kläger übernahm formal am 17. Jänner 2020 diesen Kreditfall.

Mag. G* war in den Kreditfall M* tiefer involviert. Ziel war es, einen großen Teil an Kapital durch Grundstücksverkäufe aufzubringen, sodass der Kunde den Kredit aus dem landwirtschaftlichen Betrieb bedienen kann. Dieser Landwirt hat über 100 ha Grundfläche besessen, die grundbücherlich besichert war. Es gab Termine mit dem Kunden mit Besichtigungsterminen von Liegenschaften, bei denen auch Vorstand Mag. G* anwesend war. Es wurde dann damit begonnen, Grundstücke zu verkaufen, wobei sich das teils schwierig gestaltete, weil teils eine gewerbliche Widmung der Flächen gegeben war. Mag. G* kommunizierte gegenüber dem Kläger mit Nachdruck, dass mehr auf die Verkäufe gedrängt werden sollte. Der Kläger vereinbarte daher mit dem Kunden auch entsprechende Termine. Es wurde eine Tabelle erstellt, in der alle Grundstücke, die potentiellen Käufer sowie die Kaufpreise angeführt waren. Es kam vor, dass Käufer abgesprungen sind. Krediterhöhungen wurden aufgrund von Erschließungskosten erforderlich.

Mag. F* wies erst ab Ende des Jahres 2019 auf die Dringlichkeit der Abarbeitung, der Erstellung von Abbauplänen und Neuorganisation der landwirtschaftlichen Problemkredite hin. Der Vorstand erteilte dem Kläger davor konkret keine Weisungen. An den Kläger wurden dann Vorgaben mit engen Zeitspannen gerichtet, die teilweise nicht zu erfüllen waren. Der Kläger war beim Erstellen von Abbauplänen nicht untätig. Er wirkte aktiv mit, jedoch erfolgte die Bearbeitung teilweise zögerlich.

Beim Kreditfall O* handelte es sich um eine dringliche Umschuldung von der P*. Kurz vor der von der P* angedrohten Verwertung änderte Mag. F* eine Auflage dahin, dass EUR 100.000,00 aus dem Familienverbund in bar eingebracht werden mussten. Dr. Q* als Aufsichtsrat schlug vor, dass er bzw. eine seiner Firmen rückzahlbare EUR 100.000,00 bereitstellen könnte, sofern der Kläger das Gefühl hatte, dass der Kunde diesen Umfang schaffen könnte. Der Kläger informierte am 30. Oktober 2017 den Vorstand Mag. G* von diesem Vorhaben, wobei bekannt war, dass keine Eigenmittel aus dem Umfeld des Kreditnehmers aufgebracht werden und dass es sich bei der Mittelaufbringung durch Dr. Q* um ein Privatdarlehen handeln soll. Mag. G* brachte den elektronischen Antrag in der letztlich genehmigten Form formal ein. Mag. F* erfuhr spätestens im Rahmen der Präsentation des externen Revisors [Anmerkung: am 29.5.2020 (Mag. F* ON 42, 12)] von der konkreten Vorgehensweise bei diesem Engagement.

Bis ins Jahr 2020 gab es keine Anmerkungen des Vorstandes zu Pouvoirüberschreitungen gegenüber dem Kläger und I*. Da der Vorstand zumindest in summarischer Form spätestens binnen Monatsfrist Kenntnis von den Überziehungen und Pouvoirverstößen erhalten hatte und diese über einen langen Zeitraum erfolgten, hätte die Möglichkeit bestanden, mit dem Kläger Kontakt aufzunehmen, um die Überziehungen zu hinterfragen und allenfalls zu rügen. Es wäre möglich gewesen, dem Kläger die Berechtigung zur Freigabe von Überziehungen gänzlich zu entziehen.

Ab 1. Jänner 2020 trat eine neue Pouvoirordnung in Kraft. Ab diesem Zeitpunkt waren allfällige Überziehungen im N*-System zu beantragen. Sie war Ausfluss eines Berichtes der OeNB aus dem Jahr 2019, in welchem einige schwerwiegende und einige leichte Feststellungen getroffen wurden. Es waren Pouvoirverstöße enthalten, die den Kläger, aber auch Mag. G* und Mag. R* betrafen. Die Arbeitsrichtlinie „Pouvoirordnung Kredit“ enthält Sanktionen für den Fall, dass es zu Pouvoirverstößen kommt. Festgehalten ist, dass sich die Sanktionen gegen Pouvoirverstöße unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und an Sanktionsstufen zu orientieren haben. Die Pouvoirordnung sieht sechs Sanktionsstufen vor. Neben der Ermahnung, der Nachschulung, einer Pouvoirbeschränkung bzw. des Pouvoirentzugs und der Abmahnung, kommt in der 5. und 6. Sanktionsstufe auch eine Kündigung oder Entlassung in Frage.

Am 4. Mai 2020 fand eine Vorstandssitzung statt, zu der der Kläger eingeladen war. Es wurden auch die Kreditfälle K*, L*, M* und S* in einem konstruktiven Gespräch behandelt. Eine Verwarnung des Vorstands gegenüber dem Kläger war dabei kein Thema.

Am 29. Mai 2020 erfolgte im Rahmen einer Aufsichtsratssitzung die Präsentation der Prüfungsergebnisse der externen Revision durch Mag. T* von der Ugesellschaft mbh (idF: U). Gegenstand der Präsentation war hauptsächlich die HGS E*, für die der Revisor Mag. T* ein vernichtendes Bild zeichnete. Er stellte Pflicht- und Sorgfaltswidrigkeiten des Klägers in den Raum. Für den Aufsichtsrat war die Präsentation völlig überraschend, zumal im Aufsichtsrat zu keiner Zeit Verfehlungen des Klägers thematisiert wurden. Mag. T* hatte in Zusammenarbeit mit einem Kollegen im Jahr 2015 auch das Fusionsgutachten erstellt und begleitete die Fusion, wobei er damals die D* E* nicht derart negativ darstellte, wie in dieser Präsentation. Mag. T* forderte gegenüber dem Vorstand personelle Konsequenzen gegenüber dem Kläger. Gegenüber Mag. G* äußerte er, dass man den Kläger nicht halten könne und die von Mag. G* angedachte Änderungskündigung aufgrund des zu hohen Gehaltes des Klägers zu wenig sei.

Am 5. Juni 2020 erfolgte die Verwarnung gegenüber dem Kläger (Beilage ./3), mit dem vom Erstgericht in Urteilsseiten 17 bis 21 festgestellten Inhalt, auf den verwiesen wird.

Der Kläger akzeptierte wesentliche Teile der Verwarnung nicht, weil diese inhaltlich strafrechtlich relevante Aspekte seine Person betreffend enthalte und ihn in die Nähe von Pflicht-, Sorgfalts- und Rechtswidrigkeiten rücke. Der Kläger änderte seine Meinung dazu bis zur Entlassung nicht.

Im Rahmen der Prüfung des externen Revisors beim Kreditfall O* wurde man darauf aufmerksam, dass Zahlungsanweisungen durch den Kläger ohne Kundenunterschrift erfolgt sein könnten. Es gibt keinen eigenen Workflow, jedoch Arbeitsrichtlinien, wie Zahlungsaufträge zu erfolgen haben, insbesondere die Arbeitsrichtlinie N* Zahlungsverkehr/Kassa. Demzufolge sind fehlende Kundenunterschriften zeitnah nachzubringen und in den Systemen der Bank zu dokumentieren. Mag. F* beauftragte im Oktober 2020 Mag. V*, eine Prüfung der Zahlungsaufträge der HGS E*, mit dem Schwerpunkt gerichtet auf den Kläger, vorzunehmen. Der geprüfte Zeitraum erstreckte sich vom 1. Mai 2020 bis 4. November 2020. Beim Kläger wurden 52 Transaktionen geprüft, wovon bei insgesamt 26 Aufträgen die Unterschrift nicht im elektronischen System der Beklagten hinterlegt war. Sechs davon fielen auf einen Zeitraum nach dem 29. Mai 2020. Es wurde bei der Prüfung nur im elektronischen System nachgesehen, ob die Unterschrift abgelegt ist. An dieser Stelle wurde nicht überprüft, ob die Unterschriften in der Filiale analog vorhanden waren. Der Kläger wurde nicht kontaktiert. Der Bericht wurde dem Vorstand am 18. Jänner 2021 übermittelt. Mag. G* veranlasste die Mängelverfolgung. Im Februar 2021 kam es bezogen auf die vom Kläger abgewickelten Zahlungsanweisungen zu einer Follow-Up Prüfung. Diese ergab, dass bis 18. März 2021 24 Unterschriften nachgereicht wurden. Die Unterschriften konnten alle in den üblichen Ablagen des Klägers der HGS E* aufgefunden und nachträglich im System erfasst werden. Es kam in diesem Zusammenhang zu keinen Kundenbeschwerden. Der Kläger hatte in weiten Bereichen eine Methodik mit Handzettel und Handablage. Aufgrund der erfolgten Verwarnung, achtete der Kläger vor allem darauf, dass alle Unterschriften rechtzeitig vorhanden sind. Es kommt immer wieder vor, dass Mitarbeiter die Unterschriften nicht ordnungsgemäß im System hinterlegen. Bei einem Mitarbeiter, wo 64 % der geprüften manuellen Zahlungsaufträge nicht ordnungsgemäß abgespeichert waren, gab es keine arbeitsrechtlichen Konsequenzen.

Mit Schreiben vom 31. Juli 2020 verlangte der Kläger durch seinen Rechtsanwalt die Zurücknahme der in der Verwarnung erhobenen Vorwürfe. Dieses Schreiben ging auch an die Aufsichtsräte, wobei ein Teil des Aufsichtsrates eine Gegenüberstellung der Vorwürfe von beiden Seiten verlangte, die erst einige Zeit später erfolgte.

Am 9. September 2020 gab es ein Gespräch zwischen dem Kläger und dem Vorstand. Für den Vorstand war es wesentlich, dass der Kläger die Verwarnung vollinhaltlich akzeptiert - eine Zurücknahme kam nicht in Betracht -, das von seiner Rechtsvertretung verfasste Schreiben vom 31. Juli 2020 zurücknimmt und einer Gehaltsreduktion von 30 % zustimmt. Der Kläger akzeptierte diese Bedingungen nicht. Die Entlassung wurde nicht ausgesprochen, zumal im Vorstand Dissens bestand.

Nach dem weiteren Schreiben des Klägers vom 16. Dezember 2020, das auch direkt an den Aufsichtsrat gerichtet war, plante der Vorstand ein weiteres Gespräch mit dem Kläger. Mag. F* befand sich zu dieser Zeit bis 20. Dezember 2020 im Krankenstand. Ein weiteres Gespräch mit dem Kläger fand am 21. Jänner 2021 statt. Der Vorstand forderte erneut die Punkte vom Kläger, die bereits beim Gespräch am 9. September 2020 Thema waren. Dazu kam noch der beabsichtigte Entzug der Prokura. Der Kläger wollte diese Punkte weiter nicht akzeptieren.

Am 31. Jänner 2021 richtete der Kläger ein Schreiben an den Aufsichtsrat. Ein weiteres Gespräch mit dem Kläger war geplant.

Am 23. Februar 2021 überreichte der Kläger beim Landesgericht Klagenfurt eine Unterlassungsklage gegen Mag. F* ein, in der er begehrt, diesen schuldig zu erkennen, die Verbreitung folgender unrichtiger Tatsachen zu unterlassen,

a.) dass die D* E* entgegen der Aussagen des Klägers im Jahr 2015 keine wirtschaftlich kerngesunde, kapital- und ertragsstarke Bank gewesen sei und diese auf den Behauptungen der D* E* postulierte Annahme weder zum Vertragsabschlusszeitpunkt noch zum gegenwärtigen Zeitpunkt gerechtfertigt sei;

b.) Die Fehlentwicklung das Ergebnis der seinerzeitigen Geschäftspolitik, den mangelnden Sorgfaltsverpflichtungen und der versagten effektiven Kontrollfunktion in der vormaligen D* E* sei. Trotzdem wurde die ehemalige D* E* im Vorfeld der Verschmelzung als „wirtschaftlich kerngesund, kapital- und ertragsstark" mit sehr „erfolgreichem Geschäftsmodell" dargestellt, was sich in der Realität überhaupt nicht zeige;

c.) Der Blick auf die risikomäßige und wirtschaftliche Entwicklung der HGS E* und die diesbezüglichen Ergebnisse der U* ernüchternd und negativ zu beurteilen seien, zumal im Vorfeld der Verschmelzung die ehemalige D* E* als wirtschaftlich kerngesund, kapital- und ertragsstark mit sehr erfolgreichem Geschäftsmodell dargestellt wurde. Die Fehlentwicklung sei das Ergebnis der seinerzeitigen Geschäftspolitik, den mangelnden Sorgfaltsverpflichtungen und der versagten effektiven Kontrollfunktion in der vormaligen D* E* vor Fusion;

d.) für die Jahre 2017 bis 2019 daraus ein erhöhter Zinsaufwand in Höhe von EUR 343.000,00 resultiert sei, und/oder ähnliche Behauptungen zu unterlassen (**).

Im Rahmen eines mehrstündigen Gesprächs am 26. Februar 2021 wurde die Entlassung ausgesprochen, weil der Kläger eingangs des Gespräches äußerte, die Verwarnung nicht vollinhaltlich zu akzeptieren. Mag. F* war bei diesem Gespräch die Unterlassungsklage bereits bekannt. Dabei wurde dem Kläger noch mitgeteilt, dass er noch ein Angebot erhalten werde und falls er dieses bis 1. März 2021 akzeptiere, er nicht entlassen werde. Es enthielt unter anderem eine Reduktion des Gehaltes und die vollinhaltliche Akzeptanz der Verwarnung, weshalb das Angebot für den Kläger nicht in Betracht kam. Die Entlassung blieb aufrecht.

Der Kläger absolvierte die Handelsakademie mit Matura. Er weist rund 30 Jahre Praxis und Erfahrung als Bankkaufmann auf. Zuletzt bezog er exklusive Sonderzahlungen ein Gehalt von EUR 9.787,47 brutto. Der Kläger ist als qualifizierter höherer Bankkaufmann mit Führungsverantwortung sowie als sonstiger höherer Kaufmann, mit Potenzial für Finanz- und Versicherungsdienstleistungen, von Beratung bis Vertrieb, und sonstigen höheren kaufmännischen Tätigkeiten, wie Ein- und Verkauf, Kalkulation und Disposition, inklusive Führungsverantwortung, zu bewerten. Das erhöhte Lebensalter des Klägers von rund 54 Lebensjahren sowie die Langzeitarbeitslosigkeit von drei Jahren sind als gravierende Vermittlungseinschränkungen zu berücksichtigen. Dem Kläger sind die Aufnahme von Tätigkeiten als Bankkaufmann, als Versicherungsberater und/oder als Versicherungsvertreter und darüber hinaus Beschäftigungen im höheren kaufmännischen Bereich uneingeschränkt zumutbar.

Die Vermittlungs- und Beschäftigungschancen des Klägers an seinem Wohnort, oder in zumutbarer Tages-Pendelentfernung von bis zu eineinhalb Stunden je Wegstrecke, eine qualitativ gleichwertige Beschäftigung zu erlangen, kann aus berufskundlicher Sicht de facto ausgeschlossen werden. Reale Beschäftigungschancen zu rund 70 % in einem Bewerbungszeitraum von rund vier Monaten findet der Kläger bei Bereitschaft zu beruflicher Mobilität als Versicherungsvertreter, sowie als Buchhalter nach erfolgter Weiterbildung im Ausmaß von bis zu sechs Monaten zur Aktualisierung des Berufsbildes. Dies in Vollzeit, mit einem durchschnittlichen Mindesteinkommen von rund monatlich brutto EUR 2.300.00, ohne Sonderzahlungen. Der Einkommensverlust beträgt rund 76 %.

Seit 18. Mai 2021 ist der Kläger beim AMS arbeitslos gemeldet. Er bezieht Notstandshilfe von rund EUR 1.750,00 monatlich. Der Kläger führte seit der Entlassung fünf oder sechs Bewerbungsgespräche, wobei kein Unternehmen bereit war, den Kläger einzustellen.

Der Kläger ist verheiratet und hat drei eheliche Kinder, wobei zur Zeit der Entlassung keines selbsterhaltungsfähig und nun ein Kind selbsterhaltungsfähig ist. Seine Ehefrau verdient als selbständige Fotografin jährlich rund EUR 3.000,00 bis EUR 5.000,00. An Lebenserhaltungskosten wendet er für sich und seine Familie insgesamt monatlich rund EUR 3.500,00 auf. Schulden bestehen nicht.

Die Beklagte hat den Kläger am 3. September 2024 erneut eventualiter entlassen.

Der Kläger begehrt, die Entlassung vom 26. Februar 2021 für rechtsunwirksam zu erklären.

Der Kläger sei seit der Verschmelzung trotz Erteilung der Prokura in die Geschäftsführung der Beklagten nicht mehr eingebunden und kein leitender Angestellter mehr gewesen.

Ab dem Jahr 2020 seien mit einzelnen Vorstandsmitgliedern Differenzen aufgetreten, die zur unberechtigten Verwarnung am 5. Juni 2020 geführt hätten. Der Kläger habe mehrfach im Vorstand und im Aufsichtsrat darauf hingewiesen, dass die Vorwürfe unrichtig seien. Der Kläger habe aufgrund der unrichtigen Aussagen in der Verwarnung eine Unterlassungs- und Widerrufsklage gegen den Vorstandsvorsitzenden eingebracht. Beim Entlassungsgespräch sei er dahin unter Druck gesetzt worden, die Verwarnung zu akzeptieren, die Klage zurückzuziehen und einer bedeutenden Gehaltsreduktion zuzustimmen. Da er dem nicht zugestimmt habe, sei die unberechtigte Entlassung ausgesprochen worden.

Alle von der Beklagten angeführten Kredite seien bei der Fusion bekannt gewesen. Sie seien als Risikopositionen mit entsprechenden Wertberichtigungen abgesichert gewesen oder noch positiv beurteilt worden. Der Vorstand habe Obligoerhöhungen und Rahmeneinräumungen selbst bewilligt. Die Beklagte habe diese Kredite im Jahr 2019 sachfremd allein dem Kläger angelastet. Mag. T* sei als Bankprüfer in Aufsichtsratssitzungen als Berater des Vorstandes aufgetreten und habe dem Vorstand vorbehaltene Kalküle zur möglichst schonenden Beendigung seines Dienstverhältnisses dargestellt. Selbst wenn ein Entlassungstatbestand vorgelegen sei, sei die Entlassung am 26. Februar 2021 verspätet, weil der Standpunkt des Klägers bereits seit 31. Juli 2020 bekannt gewesen sei.

Der Kläger habe die Reduktion der Kreditobligi immer im Auge behalten und nichts im Zusammenhang mit diesen Krediten unterlassen oder unternommen, was als Pflichtwidrigkeit zu qualifizieren wäre. Die negative Profit-Center-Berechnung für die HGS E* sei konstruiert gewesen, weil einlagenstarke Filialen aufgrund des vom Vorstand vorgegebenen „Liquidität-Ausgleichszinssatzes“ in den internen Berechnungen einen erheblichen Nachteil hätten. Die Behandlung der Kreditmanagements K*, L*, M* und S* seien in der Verantwortung des Vorstandes Marktfolge Mag. F* gelegen. Dieser habe trotz umfangreichen Reportings zuarbeitender Einheiten jahrelang nicht auf negative Entwicklungen reagiert. Seit der Regulatorikänderung 2019 zum „prudential backstop“ habe es für zukünftige Auswirkungen dieser neuen Bestimmungen gegolten, einen Verantwortlichen dafür zu finden, um von eigenen Fehlleistungen abzulenken. Es habe in den Jahren 2016 bis 2019 - unverschuldete und aufgrund unwidersprochener betrieblicher Übung zulässige fallweise - Pouvoirüberschreitungen gegeben. Es habe dazu kein internes Kontrollsystem gegeben, was zu heftiger Kritik der Österreichischen Nationalbank (idF: OeNB) geführt habe. Zur Lotus-Notes Anweisungsdatenbank habe es keine Einschulung gegeben. Von 2016 bis 2020 habe niemand, weder die Innenrevision, noch die externe Revision noch der Vorstand gegenüber dem Kläger von Dispo-Problemen berichtet. Die Pouvoirverstöße seien der Beklagten bereits im Jahr 2019 bekannt gewesen und hätten zu keinen dienstrechtlichen Konsequenzen geführt. Die OeNB habe festgestellt, dass die Pouvoirordnung nicht eindeutig definiert und es nicht möglich sei, die festgelegten Pouvoirstufen sowie Zusatzpouvoirs zu interpretieren. Mag. T* habe in der Aufsichtsratssitzung am 29. Mai 2020 unrichtig ein vernichtendes Bild von der HGS E* gezeichnet. Er habe die schädlichen NPL-Kredite sowie die hohe NPL-Quote der Gesamtbank hervorgehoben und habe bei den Kreditfällen nicht über den aktuellen Status berichtet. Er habe dem Kläger Obligoerweiterungen, ungerechtfertigt vergebene Konditionen und Zinsrückvergütungen an Kunden vorgeworfen, die alle nachweislich vom Vorstand bewilligt worden seien. Seit Herbst 2020 habe Mag. F* mit Mag. T* weiter recherchiert, damit zusätzliche belastende Argumente und Angriffspunkte, die eine Entlassung begründen könnten, ermittelt werden könnten.

Die Beklagte konstruiere Verstöße gegen das Zahlungsdienstegesetz. Es habe keine Kundenbeschwerde gegeben. Es seien letztlich alle Unterschriften vorgelegen und es habe sich für die Bank kein Haftungsthema ergeben. Es gebe auch keinen Zusammenhang mit Pouvoirüberschreitungen. Alle Zahlungen seien ab 2020 mit N*-Überziehungsanweisung beantragt und vom jeweiligen Pouvoirträger freigegeben worden.

Die Entlassung sei unberechtigt und sozialwidrig, weil sie wesentliche Interessen beeinträchtige. Personen- oder verhaltensbezogene Kündigungsgründe würden nicht vorliegen. Die Beklagte verfolge auch verpönte Motive, weil die Einwilligung in die Gehaltsreduktion, die unberechtigte Verwarnung sowie die Zurücknahme der Klage erfolgen hätte sollen.

Sollten keine Anfechtungsgründe vorliegen, stünden dem Kläger Beendigungsansprüche während der fünfjährigen Kündigungsfrist und eine Abfertigung zu. Zwischen dem Kläger und einem früheren Organ gebe es keine Kollusion. Der Dienstvertrag sei bei der Fusion offengelegt, von der Beklagten geprüft und mit Ausnahme des Vorstandsmandates übernommen worden.

Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen.

Der Kläger sei leitender Angestellter gemäß § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG, weshalb er nicht unter den Arbeitnehmerbegriff des § 36 Abs 1 ArbVG falle.

Die Entlassung sei nur wegen schwerwiegender Verstöße des Klägers gegen gesetzliche Bestimmungen erfolgt. Die Prüfung durch die Ugesellschaft mbh (idF: U) habe für die HGS E* aus betriebswirtschaftlicher und bankenrechtlicher Sicht indiskutable Ergebnisse gebracht. Der Kläger habe mehreren Landwirten (K*, L*, M*) Existenzverzehrkredite gewährt. Diese hätten ihre Wurzel in der Vorstandszeit des Klägers bei der D* E*. Bereits seit der Kreditvergabe habe eine konkrete Planung bei der Mittelverwendung sowie eine materiell fristenkonforme Finanzierungslösung gefehlt. Kapital und Zinsen hätten nicht aus laufenden Erträgen bedient werden können. Der Kläger habe die Rückführung so gemanagt, dass er Obligo ausgeweitet und irreale Rückzahlungsannahmen getätigt habe. Er habe unzulässig Kreditlinien und endfällige Kredite vergeben, die er über viele Jahre wiederholt prolongiert habe, ohne die Rückführung zu diesen Anlässen zu regeln. Vorstandstermine samt Nachfristen seien ohne Begründungen verstrichen. Mag. F* habe dem Kläger lange geglaubt, dass er das Kreditmanagement betreibe und seiner Verantwortung nachkomme, was aber nicht der Fall gewesen sei. Diese Kredite seien in der Ratingklagsse 5C eingestuft gewesen. Der Kläger habe für diese Kunden laut „Pouvoirordnung Kredit“ bei Überziehungen keine Anweisungen im Eigenpouvoir mehr vornehmen dürfen. Er hätte die Anweisung von der nächsthöheren Pouvoirebene einholen müssen, wofür er bis Dezember 2019 die hauseigene Lotus-Notes Anweisungsdatenbank verwenden hätte müssen.

Beim Engagement ** S* sei die Kreditvergabe mit zu geringen Sicherheiten und völlig ungenügender Kapitaldienstfähigkeit erfolgt. Beim Engagement O* habe es die Auflage gegeben, dass EUR 100.000,00 aus dem Familienverbund aufzubringen seien, um die Kapitaldienstfähigkeit zur Kreditrückführung sicherzustellen. Die Zahlung sei über die W* GmbH, in der das Mitglied des Aufsichtsrates Dr. Q* zu 90 % Gesellschafter und Geschäftsführer ist, erfolgt. Der Bank sei das nicht offengelegt worden. Der Kläger habe unzulässig ohne nachweislichen Kundenauftrag die fragliche Überweisung vorgenommen.

Ein Prüfbericht der internen Revision für den Zeitraum 1. Mai 2020 bis 4. November 2020 habe schwerwiegende Mängel bei der Durchführung von manuellen Zahlungsaufträgen ergeben. Der Kläger habe in zumindest 20 Fällen Zahlungsaufträge von Kunden durchgeführt, bei denen weder ein Vermerk noch eine Kundenunterschrift vorhanden gewesen sei.

Der Kläger sei mit Verwarnung vom 5. Juni 2020 eingehend auf die untragbare Führung der Geschäfte der HGS E* hingewiesen worden. Es seien ihm klare Vorgaben gegeben worden, wie derartige Fehlentwicklungen und Mängel unterbunden werden müssten. Der Kläger habe sich uneinsichtig gezeigt und die Vorwürfe zurückgewiesen. Er sei uneinsichtig gegenüber gesetzlichen und regulatorischen Erfordernissen der Bankaufsicht gewesen. Er habe persönliche Vorbehalte des Vorstandes gegen ihn behauptet und die Fürsorgepflicht ihm gegenüber eingemahnt. Wäre es der Beklagten darauf angekommen, das Dienstverhältnis mit dem Kläger zu beenden, hätte dies schon zum Zeitpunkt der Verwarnung geschehen können.

Der Kläger habe nach der Verwarnung manuelle Zahlungsaufträge entgegen § 66 Abs 1 ZaDiG durchgeführt, ohne den Zahlungsvorgang zu authentifizieren. Recherchen nach der Entlassung hätten gezeigt, dass Aufträge nachträglich saniert worden seien. Von ursprünglich 26 mangelhaften manuellen Zahlungsaufträgen seinen nachträglich 24 von den Auftraggebern nachgereicht worden. Kundenunterschriften seien zum Prüfungszeitpunkt nicht vorgelegen, was einen Verstoß gegen das ZaDiG und gegen bankinterne Vorschriften darstelle.

Infolge des überraschenden Krankenhausaufenthaltes von Mag. F* hätten sich geplante Gespräche mit dem Kläger ins Jahr 2021 verschoben. Der Kläger sei beim Gespräch am 21. Jänner 2021 nicht bereit gewesen, auf die sachlichen Punkte der Verwarnung einzugehen. Auch beim Gespräch am 26. Februar 2021, bei dem der Aufsichtsratsvorsitzende Mag. X* und sein Stellvertreter Y* teilgenommen hätten, sei der Kläger völlig uneinsichtig gewesen, weshalb die Entlassung mit Wirksamkeit 26. Februar 2021 ausgesprochen worden sei. Dem Kläger sei die Möglichkeit gegeben worden, sich bis 1. März 2021, 09:00 Uhr zu entscheiden, ob er die Bedingungen der Bank annehme, in welchem Fall die Entlassung zurückgezogen worden wäre. Der Kläger habe diese nicht akzeptiert, sodass es bei der Entlassung geblieben sei.

Sozialwidrigkeit liege nicht vor. Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses sei für die Beklagte unzumutbar. Es würden personenbezogene Kündigungsgründe vorliegen. Der Kläger sei wegen zahlreicher Verstöße gegen bankregulatorische Vorgaben gekündigt worden.

Der Dienstvertrag enthalte zwar eine Kündigungsfrist von fünf Jahren, allerdings werde Nichtigkeit infolge Kollusion geltend gemacht. Der Kläger habe mit dem früheren Aufsichtsratsvorsitzenden der D* E* zum Nachteil der Bank zusammengewirkt. Der Z* habe den Dienstvertrag hinsichtlich der Kündigungsfrist als unüblich abgelehnt, der Aufsichtsrat habe diese Ablehnung ignoriert.

Das Erstgericht erklärt die Entlassung vom 26. Februar 2021 für rechtsunwirksam.

Es geht vom soweit strittig kursiv wiedergegebenen Sachverhalt aus und folgert rechtlich, der Kläger sei zur Anfechtung der Entlassung nach § 106 ArbVG legitimiert. Er sei nach der Fusion nicht als leitender Angestellter iSd § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG anzusehen. Eine Entlassung könne nach § 106 Abs 2 ArbVG angefochten werden, wenn die Entlassung unberechtigt erfolge. Sei der Arbeitnehmer verwarnt worden, müsse die wiederholte Pflichtverletzung eine gewisse Mindestintensität aufweisen. Bekannte Entlassungsgründe müssten unverzüglich geltend gemacht werden. Ehrverletzungen müssten in beleidigender Absicht erhoben und objektiv geeignet sein, in erheblichem Maße ehrverletzend zu wirken und diese Wirkung auch hervorgerufen haben. Alle problematischen Kredite seien dem Vorstand der Beklagten bald nach der Fusion bekannt gewesen, was zu keinen Konsequenzen geführt habe. Es könne keine Entlassung begründen, dem Kläger fünf Jahre nach der Fusion problematische Kreditvergaben anzulasten. Der Kläger vertrete seit der Verschmelzung zwar Pouvoirverstöße, die als Pflichtwidrigkeit zu beurteilen seien, die aber dem Vorstand der Beklagten im Detail bekannt gewesen und über Jahre toleriert worden seien. Diese seien teils Gegenstand der Verwarnung gewesen. Nach der Verwarnung seien keine für das Verfahren relevanten Pouvoirverstöße mehr feststellbar, weshalb die Verwarnung dazu gefruchtet habe. Die früheren Pouvoirverstöße könnten die Entlassung nicht mehr begründen. Die Beklagte habe auch ihren eigenen Sanktionenkatalog dazu nicht eingehalten. Soweit einzelne, kleine Pouvoirverstöße nach der Verwarnung vorgelegen seien, seien diese für einen Mitarbeiter des Marktes nicht vermeidbar, was die Beklagte in ihrem Vorbringen auch gar nicht bestreite.

Die Konstruktion beim Kreditengagement O* sei dem Vorstand spätestens seit 29. Mai 2020 bekannt, und habe zu keiner Verwarnung geführt.

Nach dem ZaDiG sei ein Zahlungsvorgang vor seiner Durchführung vom Kunden zu autorisieren und sei das zu dokumentieren. Die unmittelbare und zeitnahe Dokumentation in den dafür vorgesehenen Systemen sei durch den Kläger unstrittig nicht erfolgt. Die Unterschriften seien aber analog vorhanden gewesen. Die Kunden hätten die Durchführungen gewollt. Der Kläger habe daher keine Zahlungsaufträge ohne Auftrag und Autorisierung des Kunden vorgenommen. Dass die Unterschriften nicht im System der Bank hinterlegt gewesen seien, könne eine Pflichtwidrigkeit im Sinn der Arbeitsrichtlinien darstellen, die aber für eine Entlassung nicht hinreiche. Ein Verstoß gegen das ZaDiG liege nicht vor. Die Beklagte habe bei anderen Mitarbeitern bei vergleichbaren Fehlverhalten keine arbeitsrechtlichen Konsequenzen gezogen. Der Senat könne sich daher dem Eindruck nicht verwehren, dass die Beklagte dem Kläger nach der Verwarnung keine entscheidungsrelevanten Pflichtwidrigkeiten mehr anlasten habe können und daher auf diese Verstöße gegen das ZaDiG verwiesen habe.

Der Beklagten sei spätestens am 31. Juli 2020 bekannt gewesen, dass der Kläger die Verwarnung nicht akzeptiert habe. Die Einstellung des Klägers habe sich seither nicht geändert. Bis zur Entlassung sei noch ein halbes Jahr vergangen. Selbst wenn man die Korrespondenz zu Gunsten der Beklagten berücksichtige, hätte die Beklagte, um eine Verfristung zu vermeiden, spätestens nach dem Schreiben des Klägers vom 16. Dezember 2020 und nach Rückkehr des Mag. F* aus dem Krankenstand, die Entlassung aussprechen müssen. Auch die Klage gegen Mag. F* könne unter Berücksichtigung der Begleitumstände die Entlassung nicht rechtfertigen. Die Beklagte behaupte auch nicht, dass der Kläger durch die Klage einen Entlassungsgrund gesetzt habe. Dass im Vorstand lange keine Einigung über die Entlassung bestanden habe, könne nicht zu Gunsten der Beklagten berücksichtigt werden. Unter Berücksichtigung des Inhaltes der Verwarnung, den von der Beklagten im Verfahren behaupteten Verfehlungen und der Feststellungen, sei es per se keine Pflichtwidrigkeit, dass der Kläger die Verwarnung nicht vollinhaltlich akzeptiert habe. Die Verwarnung habe sehr wohl gefruchtet. Die Beklagte habe mehrfach behauptet, dass der Kläger trotz der Verwarnung aufgrund der Ergebnisse der Bankprüfung nicht daran gearbeitet habe, sein Verhalten zu ändern, den regulatorischen und bankinternen Standards anzupassen und er uneinsichtig gewesen sei. Beachte man aber die Chronologie der Geschehnisse, könne davon nicht die Rede sein.

Durch die festgestellten Arbeitsmarktchancen würden wesentliche Interessen des Klägers beeinträchtigt. Die Beklagte habe durch die Verwarnung auf die Kündigung verzichtet und die behaupteten personenbezogene Kündigungsgründe auch nicht unverzüglich geltend gemacht. Der Kläger habe nach der Verwarnung kein Verhalten gesetzt, das sich so nachteilig auf die betrieblichen Interessen auswirke, dass damit eine Kündigung gerechtfertigt sei.

Gegen das Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, wobei auch sekundäre Feststellungsmängel releviert werden. Sie beantragt, das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.

Der Kläger beantragt in der Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, ist nicht berechtigt.

1. Den Rechtsmittelgründen ist voranzustellen, dass das Berufungsgericht der rechtlichen Beurteilung die Feststellungen, aber auch unstrittiges Parteienvorbringen - und dazu gehört regelmäßig auch der (unstrittige) Inhalt der von beiden Seiten für bedeutsam angesehenen Urkunden - ohne weiteres zu Grunde zu legen hat (§§ 266 f ZPO; RS0121557; § 498 Abs 1 ZPO). Ebenso bedürfen Tatsachen, die der Prozessgegner im Sinne der §§ 266, 267 ZPO ausdrücklich oder schlüssig zugestanden hat, keines Beweises (RS0039941 [T6]; RS0039927; RS0040101). Sekundäre (rechtliche) Feststellungsmängel liegen vor, wenn zu einem relevanten (und behaupteten) Beweisthema keine Feststellungen getroffen werden. Sie sind mit Rechtsrüge geltend zu machen (RS0053317; Kodek in Rechberger/Klicka ZPO5, § 496 Rz 10), die ansonsten nur behandelt werden kann, wenn sie von den konkreten Feststellungen des Erstgerichtes ausgeht (RS0043603 [T2, T6, T8, T12]; RS0043312; RS0043605; RS0041719). Werden zu einem bestimmten Thema (positive oder negative) Feststellungen getroffen, so ist es ein Akt der Beweiswürdigung, wenn nicht die (abweichenden) Feststellungen getroffen werden, die der Rechtsmittelwerber wünscht (RS0053317 [T3]). Solche sind mit Beweisrüge zu begehren, die diese Ersatzfeststellungen konkret anzugeben hat (RS0041835; Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 471 ZPO Rz 15).

2. Zur Mängelrüge:

2.1. Soweit die Beklagte im Rahmen der Mängelrüge fehlende Feststellungen kritisiert (Punkt 1., 2. und 4. der Mängelrüge) ist darauf bei der Rechtsrüge einzugehen. Als (primäre) Mangelhaftigkeit des Verfahrens macht die Beklagte nur geltend, dass der berufskundliche Sachverständige einen mangelhaften Befund erhoben habe. Allein die Methodik des Sachverständigen sei verfehlt, der sich nur auf seine „Minierfahrung“ bei vermittelten Vorständen verlassen habe. Bei Überprüfung des gesamten Arbeitsmarktes in Österreich hätte sich ergeben, dass die Arbeitsplatzchancen des Klägers weit höher seien. Es sei auch zumindest das Dreifache des Verdienstes möglich, den der Sachverständige angenommen habe.

2.2. Diese knappe Kritik ist nicht geeignet, die Mangelhaftigkeit des Verfahrens zu belegen: Das Erstgericht stützte die Feststellungen zu den Vermittlungsaussichten des Klägers auf das umfangreiche, detaillierte und für einen Laien gut nachvollziehbare Gutachten des erfahrenen berufskundlichen Sachverständigen (Beweiswürdigung, US 33), der langjährig Geschäftsführer des AMS ** war, dabei ungefähr 20 bis 25 Vorstände betreute und sein Gutachten auch auf statistische Daten sowie seine berufskundliche Erfahrung stützte (vgl Sachverständiger ON 169, 5). Es trifft daher nicht zu, dass der Sachverständige nur Meldungen beim AMS berücksichtigte. Er ermittelte die mögliche Stellenanzahl auch mit einer Hochrechnung aufgrund des Einschaltgrades und führte eine qualitative Stichprobenerhebung im Internet (alle Jobs = AMS plus alle veröffentlichten Stellenangebote über das AMS hinaus) zur Plausibilitätsprüfung durch, was eine deutlich erweiterte Ermittlung gegenüber den reinen AMS-Daten begründete. Schließlich bezog er noch die Stellenanzeigen ein, die die Beklagte übermittelte (Sachverständiger ON 167, 3). Zusammengefasst ist nicht von einer Einschätzung „aus dem Bauch heraus“ auszugehen, wie es die Beklagte behauptet. Bei der Beweisaufnahme durch Sachverständige ist es auch deren Aufgabe, aufgrund ihrer einschlägigen Fachkenntnisse die Methode auszuwählen, die sich zur Klärung der nach dem Gerichtsauftrag maßgebenden strittigen Tatfrage am besten eignet. Das Gericht hat daher Sachverständigen bei der Auftragserteilung die anzuwendende Methode im Allgemeinen nicht vorzuschreiben, gehört doch die Methodenwahl zum Kern der Sachverständigentätigkeit (RS0119439). Wenn daher der Sachverständige, in seinem Verantwortungsbereich, seinen Befund als ausreichend betrachtete und auf dieser Grundlage die erforderlichen Schlussfolgerungen (Gutachten) treffen konnte, so liegt in der unterlassenen Einholung eines weiteren Gutachtens durch das Erstgericht keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens. Befund und Gutachten unterliegen der freien Beweiswürdigung (Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka ZPO5 § 362 Rz 7; OLG Graz 7 Ra 21/23x). Die Beklagte zeigt auch nicht auf, dass sie eine Ergänzung des Gutachtens oder eine neue Begutachtung beantragte, nachdem der Sachverständige ihre Fragen bei der mündlichen Gutachtenserörterung ausführlich beantwortet hatte. In der unterlassenen Einholung eines weiteren Gutachtens durch das Erstgericht liegt daher keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens. Ob zur Gewinnung der erforderlichen Feststellungen noch weitere Beweise notwendig sind, ist aber ein Akt der Beweiswürdigung (RS0043414; RS0043320 [T17]; OLG Graz 6 Rs 40/23h).

3. Zur Beweisrüge:

3.1. Die gesetzmäßige Ausführung einer Beweisrüge erfordert nach ständiger Rechtsprechung die Darlegung erstens, welche Feststellung bekämpft wird, zweitens, aufgrund welcher unrichtigen Beweiswürdigung das Erstgericht die bekämpfte Feststellung getroffen hat, drittens, welche Ersatzfeststellung begehrt wird sowie viertens, aufgrund welcher Beweisergebnisse und welcher beweiswürdigenden Erwägungen das Erstgericht richtigerweise die begehrte Ersatzfeststellung treffen hätte müssen (RS0041835; Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 471 ZPO Rz 15).

3.2. Die Beklagte bekämpft in Punkt 1. Beweisrüge - noch erschließbar - die Feststellung

[F1] „Es handelt sich um Substanzverzehrkredite. Dabei werden Land- und Forstwirten zur Finanzierung des laufenden Betriebs und Lebensunterhaltes Vorschüsse auf die beabsichtigte Veräußerung von Grund und Boden gewährt, die im Wesentlichen durch die Substanz der Liegenschaften besichert sind.“ Es werden keine Einnahmen-Ausgaben-Rechnungen bzw. Jahresabschlüsse mit Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnungen erstellt, woraus Rückschlüsse auf die finanzielle Leistungsfähigkeit gezogen werden könnten. [F1] „Eine planmäßige Tilgung ist nicht oder nur im geringen Umfang vorgesehen, da diese Kredite typischerweise erst mit einer erfolgten Veräußerung rückführbar sind. Im Vordergrund steht, mit Substanzverkäufen das Obligo auf ein rückführbares Ausmaß zu reduzieren.“

und begehrt die Ersatzfeststellung,

[EF1] „dass diese Kredite bereits zum Zeitpunkt ihrer Vergabe den „Mindeststandards für das Kreditgeschäft und andere Geschäfte mit Adressenausfallrisiken (FMA-MS-K)“ widersprochen haben.“

Sie macht geltend, aus dem Sachverständigengutachten A. Univ. Prof. Dr. BA* (Beilage ./29, 7) ergebe sich, dass bereits seit 2005 die FMA-MS-K Empfehlungen gelten würden. Ein wesentlicher Baustein dieses Regelwerkes sei der Grundsatz, dass jeder Kreditentscheidung eine Risikoanalyse vorangehen müsse. Auf die einzelnen Punkte dieser Analyse solle nicht weiter eingegangen werden. Im Ergebnis komme der von der Beklagten beigezogene Gutachter Dr. BA* zu dem Schluss, dass den Ausführungen des Sachverständigen Mag. BB*, wonach der Kläger im Hinblick auf drei untersuchungsgegenständliche „Existenzverzehrkredite“ die bankgeschäftlichen und bankbetrieblichen Risken ausreichend beachtet habe, nicht gefolgt werden könne. Der Sachverständige Mag. BB* habe dem bei seiner Befragung (ON 122, 7) nicht widersprochen. Der Kläger sei aber bei Vergabe der Kredite Geschäftsleiter gewesen, woraus die begehrte Feststellung folge.

Das Berufungsgericht hat dazu erwogen:

Die Beweisrüge bleibt dazu schon mangels gesetzlicher Ausführung erfolglos. Zunächst zeigt sie nicht auf, aufgrund welcher unrichtigen Beweiswürdigung das Erstgericht die bekämpfte Feststellung getroffen hat, die es inhaltlich, großteils sogar wörtlich auf das gerichtliche Sachverständigengutachten Mag. BB* (konkret ON 78, Seiten 12, 14 und 47, sowie ON 111, Seiten 32 und 37 f) stützt. Wie der Sachverständige bei der zitierten Befragung (ON 122, 7) dem oben angeführten Ergebnis des Privatgutachtens widersprechen hätte sollen, erschließt sich nicht, ist er doch danach nicht gefragt worden. Der Sachverständige hat das Privatgutachten auch berücksichtigt, kommt aber zu einem anderen Ergebnis. Schließlich müssen, um eine Beweisrüge gesetzmäßig auszuführen (vgl RS0041835; Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 471 ZPO Rz 15), die Ersatzfeststellungen im Widerspruch zu bekämpften Feststellungen stehen (RS0043150 [T9]). Dem wird die Beweisrüge hier nicht gerecht, weil offenbar die tatsächlichen, auf Basis des Sachverständigengutachtens festgestellten Tatsachengrundlagen, durch eine (rechtliche) Schlussfolgerung ersetzt werden sollen. Das Gericht ist auch nicht verpflichtet, Widersprüche zwischen einem Privatgutachten und dem Gerichtsgutachten aufzuklären. Es kann sich vielmehr ohne weitere Erhebungen auch dem ihm verlässlich erscheinenden Gutachten anschließen (RS0040592). Das Erstgericht hat sich aber ohnehin, durch ausführliche Befragung des Sachverständigen, damit befasst, ist dem aber nicht gefolgt.

3.3. Die Beklagte bekämpft in Punkt 2. Beweisrüge unter der Überschrift „Pouvoirverstöße sind nicht tolerierbar!“ keine bestimmte Feststellung, sondern kritisiert, dem Urteil sei nur zu entnehmen dass Pouvoirverstöße in der Praxis vorkommen, was sie aber nicht rechtfertige, und nicht zu entnehmen, worauf die gegenteilige Annahme des Erstgerichtes basiere. Anstelle der bekämpften Feststellung möge daher festgestellt werden, „dass der Kläger auch nach dem Sachverständigengutachten Mag. BB* Pouvoirverstöße zu verantworten hat“. Die Beweisrüge ist damit nicht gesetzmäßig ausgeführt und bleibt erfolglos, weil sie nicht darlegt, welche Feststellungen konkret bekämpft werden, aufgrund welcher unrichtigen Beweiswürdigung diese getroffen wurden und aufgrund welcher konkreten Beweisergebnisse die begehrte Ersatzfeststellung zu treffen sei. Das Berufungsgericht müsste sich auch inhaltlich nicht mit der Beweisrüge befassen, weil die angestrebte (sehr allgemein gehaltene) Ersatzfeststellung die unbekämpft gebliebenen konkreten Feststellung(en) des Erstgerichtes zu diesem Thema (Urteilsseiten 8 ff) übergeht (vgl RI0100163; RS0042744).

Die Beweisrüge bleibt erfolglos.

Das Berufungsgericht legt daher seiner Entscheidung gemäß § 498 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG den vom Erstgericht als erwiesen angenommenen Sachverhalt zugrunde.

Davon ausgehend versagt die Rechtsrüge.

4. Das Berufungsgericht hält die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts für zutreffend, die Rechtsmittelausführungen dazu hingegen aus folgenden Gründen für nicht stichhältig (§ 500a ZPO):

4.1. Gemäß § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG ist die Entlassungsanfechtung nach § 106 ArbVG ausgeschlossen, wenn es sich um leitende Angestellte handelt, denen maßgebender Einfluss auf die Führung des Betriebs zusteht.

4.1.1. Als leitende Angestellte im Sinne dieser Gesetzesbestimmung sind vor allem Arbeitnehmer anzusehen, die durch ihre Position an der Seite des Arbeitgebers und durch Ausübung von Arbeitgeberfunktionen in einen Interessengegensatz zu anderen Arbeitnehmern geraten können (RS0051002). Dabei steht - worauf die Beklagte in der Berufung grundsätzlich richtig hinweist - die Entscheidungsbefugnis im personellen Bereich im Vordergrund (RS0053034; RS0051011). Es kommt daher auf die Entscheidungsbefugnis beim Eingehen und Auflösen von Arbeitsverhältnissen, bei Gehaltsfragen, bei Vorrückungen, bei der Urlaubseinteilung, bei der Anordnung von Überstunden, bei der Ausübung des Direktionsrechts und bei der Aufrechterhaltung der betrieblichen Disziplin an. Entscheidend ist, ob der Angestellte rechtlich und nicht nur faktisch befugt war, eine selbständige Personalkompetenz eigenständig auszuüben (RS0050979 [T5]). Diese Kriterien sind erfüllt, wenn der Angestellte die - sei es auch nur für einen Teilbereich - erforderlichen Arbeitskräfte selbständig aufnimmt und berechtigt ist, deren Dienstverhältnisse auch selbständig durch Kündigung oder Entlassung zu beenden (RS0053034 [T5]). Es trifft zwar zu, dass völlige Weisungsfreiheit dabei schon im Hinblick auf die Arbeitnehmereigenschaft des Angestellten nicht erforderlich ist (RS0050979; RS0051284). Allein die Vorbereitung von Personalentscheidungen begründet aber keine Stellung als leitender Angestellter (RS0051002 [T4]). Ein Geschäftsstellenleiter einer Bankfiliale, dem die entscheidenden selbständigen Befugnisse fehlen, ist kein leitender Angestellter (RS0051011 [T3]; 9 ObA 109/98i). Abteilungsleiter ohne rechtliche Einflussmöglichkeiten auf die Betriebsführung, die einem Hauptabteilungsleiter unterstehen, kein Budget zur Verfügung haben und keine unternehmerischen Entscheidungen treffen dürfen, sind keine leitenden Angestellten (RS0110951).

4.1.2. Nicht strittig ist, dass der Kläger nach der Verschmelzung nicht als Geschäftsleiter im Sinn des § 2 Z 1 lit a, b BWG bestellt war (vgl auch FN**; historische Daten). Nach den Feststellungen sollte er zwar nach der Absichtserklärung in der Grundsatzvereinbarung vom 22. Juni 2015 (Beilage ./L) und dem Verschmelzungsvertrag vom 23. Juni 2015 (Beilage ./2) einem Kernführungsteam angehören, das den Informationsfluss über wesentliche, die jeweilige Hauptgeschäftsstelle betreffenden Angelegenheiten gewährleisten sollte (vgl III. Grundsatzvereinbarung), das aber - nach den Feststellungen - später faktisch nicht existierte. Die Erteilung der Prokura an den Kläger und seine ehemalige Vorstandskollegin erfolgte, um Urkunden bei Notaren und Kredite direkt in E* unterfertigen zu können. Nach den Feststellungen konnte der Kläger keine Personalentscheidungen treffen, hatte nur hinsichtlich einzelner Bewerber ein Vorschlagsrecht, für das er eine Freigabe der Beklagten benötigte. Die Ausgestaltung oder Abänderung eines Dienstvertrages und die Entscheidung über die Gehaltsfrage erfolgte ausschließlich bei der Beklagten. Die Beklagte gab auch die Ausgestaltung der Gleitzeitregelung der Mitarbeiter vor. Die Mitarbeiter mussten die Urlaubsplanung zentral anmelden. Der Kläger hatte Urlaubsersuchen nur zusätzlich bewilligen, weil er für die Grundbesetzung und den ordentlichen Geschäftsbetrieb in der Filiale verantwortlich war. Die Beklagte bearbeitete Anträge auf Sonderurlaub und Anträge auf Fahrtkostenersatz und gab diese frei. Der Kläger konnte gegenüber den Mitarbeitern keine disziplinären Maßnahmen androhen und keine Kündigungen oder Entlassungen aussprechen. Die Zentrale gab auch den Mitarbeitereinsatz vor. Der Kläger hätte einen Tausch von Mitarbeitern in ihrem Aufgabenbereich nicht vornehmen können (Urteilsseite 7). Das Erstgericht verweist im Rahmen der rechtlichen Beurteilung darauf, dass vor allem die Entscheidungsbefugnis im personellen Bereich maßgeblich sei und stellte dazu - disloziert (RS0043110) - aber klar noch fest, dass der Kläger darüber nicht verfügte.

4.1.3. Die Rechtsrüge geht somit nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, wenn sie behauptet, dass der Kläger - auch noch nach der Verschmelzung im Jahr 2016 - rechtlich und nicht bloß faktisch befugt gewesen sei, selbst- und eigenständig Personalkompetenzen auszuüben. Der Inhalt des schriftlichen Dienstvertrages vom 24. April 2012, bezog sich auf die Vorstandstätigkeit vor der Fusion und war nach der Fusion, was die Beklagte auch in der Berufung zugesteht, die Vorstandstätigkeit rechtlich nicht mehr möglich. Zu den nach der Verschmelzung verbleibenden rechtlichen Befugnissen des Klägers in der Hauptgeschäftsstelle E* traf das Erstgericht aber - worauf die Berufungsbeantwortung zutreffend hinweist - unbekämpfte Feststellungen. Werden aber zu einem bestimmten Thema (positive oder negative) Feststellungen getroffen, so ist es ein Akt der Beweiswürdigung, wenn die vom Rechtsmittelwerber gewünschten (abweichenden) Feststellungen nicht getroffen werden (RS0053317 [T3]). Welche rechtlichen Feststellungsmängel sich aufgrund der Urkunden dazu ergeben könnten, stellt die Berufung auch nicht konkret dar, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist. Nach den Feststellungen blieb die Entscheidungskompetenz über Personalfragen beim Vorstand selbst, der an Empfehlungen des Klägers nicht gebunden war. Wenn sich der Vorstand dabei zum Teil an die Vorschläge des Klägers hielt, kommt damit aber nur zum Ausdruck, dass die Beklagte gewillt war, von Personalentscheidungen unmittelbar betroffene Vorgesetzte als Entscheidungshilfe heranzuziehen, ohne aber die Entscheidungsbefugnisse an diese zu delegieren. Die auf ein Vorschlags- oder Vetorecht eingeschränkten Befugnisse des Klägers beim Eingehen und Auflösen von Dienstverhältnissen hindern aber die Annahme eines maßgeblichen Einflusses auf den gesamten Betrieb. Soweit die Rechtsrüge dazu wiederholt eine selbständige Entscheidungsbefugnis des Klägers behauptet, geht sie nicht von den Feststellungen aus. Auch die betriebswirtschaftlichen Kompetenzen des Klägers begründen keine andere Beurteilung. Nach den Feststellungen war der Kläger als Leiter der Hauptgeschäftsstelle E* zwar für den Markt zuständig, hatte ein höheres Pouvoir als andere Mitarbeiter, musste aber die Vertriebsziele verfolgen, die die Beklagte zentral vorgab und kontrollierte. Er hatte hinsichtlich der Pouvoirordnungen und Arbeitsrichtlinien kein Mitbestimmungsrecht (Urteilsseite 8), sodass die Beurteilung des Erstgerichtes, seine Tätigkeit gehe nach der Verschmelzung nicht über den Bereich eines qualifizierten Sachbearbeiters hinaus, nicht zu beanstanden ist (vgl 9 ObA 109/98i). Ein maßgeblicher Einfluss auf die Führung des Betriebes lässt sich jedenfalls auch daraus nicht ableiten. Es ist zwar zutreffend, dass der Kläger in seiner Funktion mitunter in Interessenskonflikte mit Belegschaftsinteressen kommen konnte, doch sind diese mit denen eines unselbstständigen Abteilungsleiters (RS0110951) durchaus vergleichbar.

Der Kläger ist zur Entlassungsanfechtung nach § 106 ArbVG legitimiert.

4.2. Die Anfechtung der Entlassung setzt gemäß § 106 Abs 2 ArbVG voraus, dass die Entlassung nicht berechtigt ist und ein Anfechtungsgrund im Sinne des § 105 Abs 3 ArbVG vorliegt (RS0029457; RS0108448).

4.2.1. Das Entlassungsrecht kann durch Untätigkeit (Verspätung) oder Konsumation untergehen und dazu führen, dass eine dennoch erklärte Entlassung nicht berechtigt ist (vgl 8 ObA 9/25v). „Konsumiert“ ist es, wenn der Arbeitgeber in Kenntnis des Entlassungstatbestandes eine Kündigung ausgesprochen, durch Erteilung eines strengen Verweises oder einer Verwarnung die Konsequenzen aus dem bekannten Verhalten des Arbeitnehmers gezogen oder wiederholtes Fehlverhalten des Arbeitnehmers in der Vergangenheit nur durch Vorhaltungen und nicht durch die Androhung dienstrechtlicher Konsequenzen geahndet hat. Er kann dann dieses Verhalten nicht mehr zum Gegenstand einer neuerlichen dienstlichen Verfügung (Entlassung) machen. Vielmehr bedarf es eines weiteren Verstoßes gegen arbeitsrechtliche Verpflichtungen, der aufgrund seiner Intensität zur vorzeitigen Auflösung berechtigt (RS0029226; RS0029023; RS0028276; 9 ObA 110/16s Pfeil in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 25 AngG Rz 42, 43, 44, 47 (Stand 1.1.2018, rdb.at); Friedrich in Marhold/Burgstaller/Preyer, AngG § 25 Rz 39 (Stand 1.3.2005, rdb.at)). Eine einseitige Rücknahme eines solchen Verzichtes auf das Entlassungsrecht ist nicht möglich (RS0028276 [T6]). Bei fortgesetzten Entlassungsgründen verliert der Arbeitgeber aber nur hinsichtlich jenes Entlassungsgrundes das Entlassungsrecht, hinsichtlich dessen er die Entlassung nicht (rechtzeitig) ausgesprochen hat. Solche Verfehlungen sind aber bei der Würdigung des Gesamtverhaltens bei späterer Wiederholung zu berücksichtigen (RS0028859; OLG Graz 7 Ra 6/23s). Die vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses muss auch unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern erklärt werden. Das beruht auf dem Gedanken, dass ein Arbeitgeber, der eine Verfehlung seines Arbeitnehmers nicht sofort mit der Entlassung beantwortet, dessen Weiterbeschäftigung nicht als unzumutbar ansieht und auf die Ausübung des Entlassungsrechtes im konkreten Fall verzichtet (RS0029249). Der Ausspruch der vorzeitigen Auflösung duldet daher dann keinen Aufschub, wenn der wichtige Grund so eindeutig und offenkundig verwirklicht ist, dass es keiner weiteren Überlegungen und Prüfungen bedarf (Pfeil in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 25 AngG Rz 31, 33 (Stand 1.1.2018, rdb.at); Widrigenfalls erlischt das Entlassungsrecht des Arbeitgebers (vgl RS0028965; RS0029131). Bekannt geworden ist der Entlassungsgrund dem Arbeitgeber, sobald diesem alle für die Beurteilung des Vorliegens des Entlassungsgrundes wesentlichen Einzelheiten der Handlung und der Person bekannt sind, wobei der Kenntniserlangung durch den Arbeitgeber die Kenntnisnahme durch seinen Stellvertreter oder durch einen ganz oder teilweise mit Personalagenden befassten leitenden Angestellten gleich zu halten ist (vgl RS0029321 [insb T5, T9]; RS0029348; RS0029328; RS0031789). Reicht die Kenntnis des Sachverhalts für den Arbeitgeber bereits aus, die Entlassung auszusprechen, ist eine weitere Überlegungsfrist nicht mehr gerechtfertigt (RS0028995). Auch Kündigungsgründe sind - mit denselben Konsequenzen - wie ein Entlassungsgrund ohne Verzug geltend zu machen, und die Kündigung ehestens auszusprechen (RS0109392; Wolligger in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 105 ArbVG Rz 194 (Stand 1.1.2018, rdb.at)). Die Beklagte verwarnte den Kläger nach den Feststellungen am 5. Juni 2020 schriftlich (Beilage ./3). Die Beklagte geht nun selbst davon aus, dass sie durch diese Verwarnung auf ihr Entlassungsrecht hinsichtlich der bis dahin bekannten Vorwürfe verzichtete (vgl 2.2. Berufung; 5. Berufung), diese jedoch bei einer Gesamtbetrachtung noch zu berücksichtigen seien. Es könnte daher nur ein nach der Verwarnung gesetztes oder allenfalls ein dem Dienstgeber erst später zur Kenntnis gelangtes Verhalten (je mit einer gewissen Mindestintensität) die Entlassung und auch eine Kündigung rechtfertigen (vgl RS0082268 [T1]; RS0029023 [T5]), wenn es wiederum unverzüglich als Entlassungs- oder Kündigungsgrund geltend gemacht worden wäre.

4.2.2. Die Beklagte macht zunächst als Grund für die Entlassung am 26. Februar 2021 geltend (vgl 2.5. - 2.8. Berufung), dass der Kläger sich nach der Verwarnung völlig uneinsichtig gezeigt und mit Schreiben vom 31. Juli 2020 (Beilage ./4) und mit Schreiben vom 16. Dezember 2020 (Beilage./6) die Vorwürfe zurückgewiesen habe, dabei die Autorität des Vorstandes untergraben und durch die Behauptung, der Vorstand würde wissentlich unrichtige Vorwürfe gegen den Kläger erheben, ehrenrührige Äußerungen erhoben habe. Diese unangemessene Reaktion des Klägers auf die Pflichtprüfung der Beklagten sei ein weiterer Mosaikstein im Gesamtverhalten des Klägers, das eine Weiterbeschäftigung unmöglich mache (vgl 2.5. Berufung). Die Berufung stellt dazu aber nicht nachvollziehbar dar, warum die Beklagte mit dem Ausspruch der Entlassung wegen der (behaupteten) Ehrenbeleidigung durch den Inhalt der Schreiben bis zum 26. Februar 2021 warten und welche Überlegungen oder Prüfungen dafür noch erforderlich sein konnten. Die behaupteten Ehrverletzungen erfolgten (schriftlich) im Rahmen der Rechtsanwaltskorrespondenz. Das Erstgericht weist zutreffend darauf hin, dass der Kläger seinen Standpunkt im Schreiben vom 31. Juli 2020 klar artikulierte, dieser nach den Feststellungen später inhaltlich unverändert blieb und so auch in der Unterlassungsklage vom 23. Februar 2021 gegen den Vorstandsvorsitzenden (vgl 2.7. Berufung) zum Ausdruck kommt. Daher liegt darin auch keine weitere Eskalation, blieben doch die bekannten Standpunkte seither unverändert. Die Beklagte machte diese Entlassungsgründe daher schon nicht unverzüglich geltend.

4.2.3. Ob eine Äußerung eine Ehrverletzung (RS0109363 [T1]; vgl RS0028870; RS0031798; RS0029876 [T3]) und erheblich und damit ein Entlassungsgrund ist, hängt davon ab, ob die Äußerung des Arbeitnehmers objektiv geeignet ist, ehrverletzend zu wirken und ob sie im konkreten Fall diese Wirkung auch erreicht hat (RS0029845; RS0029827). Die erhebliche Ehrverletzung erfordert auch eine Verletzungsabsicht. Werden ehrenrührige Tatsachen aber nicht in beleidigender Absicht, sondern in Ausübung berechtigter Interessen oder Kritik vorgebracht, fehlt ihnen der Charakter der Ehrverletzung (vgl; RS0029641; Pfeil in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 27 AngG Rz 164 f (Stand 1.1.2018, rdb.at)). Es steht hier fest, dass die Beklagte dem Kläger noch am 26. Februar 2021 anbot, ihn nicht zu entlassen und - noch nach der Entlassung - diese zurückzunehmen, wenn er die Unterlassungsklage zurücknehme, eine Gehaltsreduktion von 30 % und den Entzug der Prokura akzeptiere (Urteilsseiten 23 f). Die Rechtsrüge zeigt vor diesem Hintergrund aber nicht auf, welche Feststellungen die Annahme rechtfertigen könnten, dass die schriftlichen Äußerungen des Klägers eine erheblich ehrverletzende Wirkung überhaupt erzielten. Denn eine Ehrenbeleidigung rechtfertigt eine Entlassung nur, wenn sie so schwerwiegend ist, dass eine sinnvolle Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht mehr zu erwarten ist. Das zeigt die Berufung aber nicht nachvollziehbar auf. Weitere Feststellungen zum unstrittigen Inhalt der Schreiben vom 31. Juli 2020 und 16. Dezember 2020 (vgl 2.5. Berufung) sind daher nicht erforderlich.

4.2.4. Die Beklagte geht in der Berufung nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, wenn sie wiederholt argumentiert, dass eine völlige Uneinsichtigkeit und Unbelehrbarkeit des Klägers zu konstatieren sei, die die Befürchtung rechtfertige, er werde seine Pflichten künftig nicht erfüllen und dienstliche Interessen gefährden (2.6. Berufung). Nach den Feststellungen arbeitete der Kläger daran, sein Verhalten nach der Verwarnung zu ändern und regulatorischen und bankinternen Standards zu entsprechen. Die Problemfälle (unbestritten hohe NPL-Quote bei landwirtschaftlichen Krediten) und die damit zusammenhängenden Pflichtwidrigkeiten (Substanzverzehrkredite mit Überziehungen und Pouvoirverstößen) waren schon vor der Verschmelzung und auch im neuen Vorstand der Beklagten lange bekannt und Gegenstand der Verwarnung vom 5. Juni 2020. Der Kläger akzeptierte die Verwarnung - wegen der weiteren Forderungen der Beklagten (Rücknahme des Schreibens vom 31. Juli 2020, Gehaltskürzung um 30 % und zuletzt Entzug der Prokura; vgl Urteilsseiten 23) - bei den Gesprächen ab 9. September 2020 zwar „teilweise“ nicht. Er akzeptierte aber die Verwarnung - wie das Erstgericht noch disloziert (RS0043110) in der Beweiswürdigung (Urteilsseite 32) klarstellend feststellte - soweit sie arbeitsrechtliche Weisungen enthielt. Die Beklagte sprach am 9. September 2020 keine Entlassung aus, weil im Vorstand Dissens darüber bestand (Urteilsseiten 23). Die Berufungsbeantwortung weist nun zutreffend darauf hin, dass es nicht auf das vollständige Akzeptieren der Verwarnung, sondern darauf ankomme, ob es danach zu weiteren Verstößen gegen arbeitsrechtliche Pflichten gekommen sei, die aufgrund ihrer Intensität zur Entlassung berechtigen. Solche neuen Verstöße des Klägers lassen sich aber aus den - unbekämpften - Feststellungen nicht ableiten. Danach kam es bei den Problemfällen der landwirtschaftlichen Kredite zu keinen Ausfällen, blieb das Besicherungsvolumen jederzeit ausreichend hoch und haben sich die Obligi mittlerweile durchwegs deutlich reduziert (Urteilsseite 9), war seit Jahren bekannt, dass die Kreditfälle durch Verkäufe neu zu ordnen waren (Urteilsseite 10), bestanden dazu Abbaupläne, diesbezüglich keine Untätigkeit des Klägers, jedoch zum Teil Vorgaben der Beklagten an den Kläger mit engen Zeitspannen, die nicht zu erfüllen waren (Urteilsseite 13). Das Erstgericht hat die Behauptungen der Beklagten dazu daher im Rahmen der rechtlichen Beurteilung auch klarstellend als nicht erwiesen angesehen (vgl Urteilsseite 40). Schließlich sah die Verwarnung vom 5. Juni 2020 erst zum 30. September 2021 eine „Evaluierung der Erfüllung der Erwartungen samt Gespräch“ vor. Zusammengefasst ist dem Erstgericht auch dahin zuzustimmen, dass allein die Weigerung, die Verwarnung vollinhaltlich (auch betreffend den Gegenstand der Unterlassungsklage) zu akzeptieren, keinen Entlassungs- oder Kündigungsgrund bildet und die Beklagte diese, weil im Vorstand keine Einigkeit über die Entlassung bestand, auch nicht unverzüglich geltend machte.

4.2.5. Als relevante Verfehlungen nach der Verwarnung vom 5. Juni 2020 blieben daher nur die behaupteten Pouvoirverstöße und Verstöße gegen das ZaDiG. Soweit die Beklagte Pouvoirverstöße (Punkt 4. Berufung) als Verfehlungen nach der Verwarnung geltend macht, geht die Rechtsrüge nicht von den Feststellungen aus. Danach reduzierten sich die Pouvoirverstöße nach der Verwarnung deutlich, waren seither nur vereinzelt festzustellen und entfielen auf Veränderungen der genehmigten Rahmen und Quartalsabschlüsse, die nicht unmittelbar vom Kläger beeinflussbar waren und bestand bei problematischen Kunden oft ein schmaler Grat zwischen der weiteren Zusammenarbeit und der drohenden Verwertung (Urteilsseiten 12). Damit zusammenhängende Überziehungen waren dem Vorstand regelmäßig bekannt (Urteilsseiten 9) und nach den Feststellungen und auch dem Sachverständigengutachten nicht als Verfehlung des Kundenbetreuers zu werten (Urteilsseite 12). Der Kläger verwendete nach der Verwarnung auch, wie gefordert, das N*-System (Urteilsseiten 9 ff). Davon ausgehend zeigt die Beklagte aber in der Berufung nicht nachvollziehbar auf, welche Pouvoirverstöße nach der nun geltenden Pouvoirordnung (Urteilsseite 15) überhaupt für das bei einer Entlassung maßgebliche Gesamtverhalten des Klägers entscheidend zu beurteilen wären. Selbst der Aussage des Vorstandsvorsitzenden sind Pouvoirverstöße nach der Verwarnung nicht zu entnehmen (vgl ON 42, 14 und 20) und hätten sich die Sanktionen dafür nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz an den Sanktionsstufen der Pouvoirordnung zu orientieren. Auch hinsichtlich der Verstöße gegen das ZaDiG, geht die Rechtsüge nicht von den Feststellungen aus. Wenn ein Zahlungsdienstnutzer bestreitet, einen ausgeführten Zahlungsvorgang autorisiert zu haben, oder geltend macht, dass der Zahlungsvorgang nicht ordnungsgemäß ausgeführt wurde, hat dessen Zahlungsdienstleister nachzuweisen, dass der Zahlungsvorgang authentifiziert war (§ 66 Abs 1 ZaDiG). Nach den Feststellungen kam es in diesem Zusammenhang zu keinen Kundenbeschwerden, sondern beauftragte der Vorstandsvorsitzende im Oktober 2020 die Innenrevision, die manuellen Zahlungsaufträge der HGS E* mit Schwerpunkt gerichtet auf den Kläger zu prüfen. Der Bericht betraf die Zeit 1. Mai bis 4. November 2020 und wurde dem Vorstand am 18. Jänner 2021 übermittelt, wobei der Revisor nur im elektronischen System überprüfte, ob die Unterschriften abgelegt waren. Bei insgesamt 26 Aufträgen war keine Unterschrift im elektronischen System der Beklagten hinterlegt, wobei sechs Aufträge die Zeit nach dem 29. Mai 2020 betrafen. Die (analoge) Nachfolgeprüfung zeigte aber, dass alle Unterschriften in den üblichen Ablagen des Klägers in der HGS E* vorhanden waren. Der Kläger hatte dabei eine Methode mit Handzettel und Handablage und achtete nach der Verwarnung vor allem darauf, dass alle Unterschriften rechtzeitig vorhanden waren. Es trifft nun zwar zu, dass das Sachverständigengutachten hier einen Verstoß gegen die interne Arbeitsrichtlinie anerkennt, als diese die unverzügliche Dokumentation in den Systemen der Bank verlangt, doch liege auch soweit ein ausreichender Nachweis der ZaDiG-konformen Autorisierung durch den Kunden vor (Fragenbeantwortung BB* ON 122, 13). Das Erstgericht ist dem auch gefolgt, hat einen Verstoß gegen § 66 Abs 1 ZaDiG zutreffend verneint und den Verstoß gegen die interne Arbeitsrichtlinie als nicht ausreichend angesehen, eine Entlassung zu begründen. Die Beklagte behauptet in der Berufung nicht mehr, dass die Kundenunterschriften im Prüfungszeitpunkt nicht vorgelegen seien, was einen Verstoß gegen das ZaDiG darstellen würde. Wie sich aus dem Bericht der internen Revision 33/2020 (Beilage ./8) aber ergibt, handelte es sich bei den festgestellten Dokumentationsmängeln aber um keine schweren Mängel (Beilage ./8), hat sich die Situation in der HGS E* nach einem Hinweis in der Aufsichtsratssitzung am 29. Mai 2020 gebessert und fanden sich auch in anderen Filialen ähnliche Beanstandungen. Der Kläger wurde zu den Unterschriften nicht befragt. Da auch nach dem Sachverständigengutachten kein Verstoß gegen § 66 Abs 1 ZaDiG vorliegt, bedarf es auch keiner weiteren Feststellungen, um zu beurteilen, ob ein solcher schwerwiegend wäre.

4.2.6. Auch bei Vorliegen eines Dauertatbestandes oder wiederholter, gleichartiger Pflichtverletzungen kann das Unterbleiben der vorzeitigen Auflösungserklärung auch den Schluss zulassen, dass das Verhalten des Vertragspartners geduldet wird (Friedrich in Marhold/Burgstaller/ Preyer, AngG § 25 Rz 43 (Stand 1.3.2005, rdb.at); RS0028859; RS0031799; RS0029795). Gründe, aus denen der Kläger bereits verwarnt wurde, können zwar bei späterer Wiederholung dieses Verhaltens noch im Rahmen einer Würdigung des Gesamtverhaltens Berücksichtigung finden (RS0110657 [T1]), nur ein nach der Verwarnung gesetztes oder dem Dienstvorgesetzten zur Kenntnis gelangendes Verhalten, das eine gewisse Mindestintensität aufweist, kann aber die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung begründen (RS0029600 [T2, T4, T5]; Friedrich in Marhold/Burgstaller/Preyer, AngG § 25 Rz 43 (Stand 1.3.2005, rdb.at)). Die behaupteten Ordnungswidrigkeiten erreichen diese Mindestintensität nicht. Die Entlassung ist auch, wie alle einseitig empfangsbedürftigen Willenserklärungen, grundsätzlich bedingungsfeindlich. Es ist insbesondere nicht zulässig, die Entlassung für den Fall auszusprechen, dass der Angestellte nicht zu einer Änderung des Arbeitsverhältnisses in Form eines Gehaltsverzichts bereit ist (Änderungsentlassung). In den wiederholten Änderungsangeboten zeigte die Beklagte aber auch eindeutig, dass ihr die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist (vgl Pfeil in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 25 AngG Rz 22 (Stand 1.1.2018, rdb.at); Friedrich in Marhold/Burgstaller/Preyer, AngG § 25 Rz 60 (Stand 1.3.2005, rdb.at)). Die behaupteten rechtlichen Feststellungsmängel liegen somit nicht vor (RS0053317).

Die Entlassung ist nicht berechtigt.

4.3. Die Anfechtung der Entlassung setzt noch voraus, dass ein Anfechtungsgrund im Sinne des § 105 Abs 3 ArbVG vorliegt (RS0029457; RS0108448). Das Verfahren hat nach denselben Grundsätzen und mit denselben Beurteilungskriterien stattzufinden wie bei einer Kündigungsanfechtung (RS0029457 [T7]). Ist eine Entlassung unberechtigt, scheidet aber eine Konversion in eine Kündigung aus (RS0028839). Die Rechtsrüge wendet sich dabei - ausgehend vom festgestellten Sachverhalt - zu Recht nicht gegen die Beurteilung des Erstgerichtes, dass die Entlassung wesentliche Interessen des Klägers beeinträchtige (vgl RS0051746; RS0051845 RS0051753; RS0051741; RS0051727; RS0110944; RS0051640; RS0051806; RS0107822; RS0126285). Ist das aber der Fall, so ist das Vorliegen von subjektiven oder objektiven Kündigungsrechtfertigungsgründen zu prüfen und anschließend eine Interessenabwägung vorzunehmen (RS0116698; RS0051818), um den Zweck des Kündigungsschutzes, nämlich Schutz vor sozial ungerechtfertigten Kündigungen, zu erfüllen (RS0051818). Das Erstgericht hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass Kündigungsgründe ohne Verzug geltend zu machen sind, die Kündigung daher ehestens auszusprechen ist, was aber hier (weitgehend) nicht der Fall war (RS0109392 [T1]; Wolligger in Neumayr/ Reissner, ZellKomm3 § 105 ArbVG Rz 194 (Stand 1.1.2018, rdb.at)). Auch eine Abwägung der wechselseitigen Interessen endet zugunsten des Klägers. Es steht kein Verhalten fest, das rechtzeitig geltend gemacht wurde und sich nach der Verwarnung so nachteilig auf die Interessen der Beklagten auswirkte, dass die Kündigung als gerechte, dem Sachverhalt adäquate Maßnahme erscheint. Die Beklagte bot dem Kläger noch am 26. Februar 2021 die Weiterbeschäftigung an. Die Rechtsrüge, die sich dazu thematisch wieder hauptsächlich auf die behauptete Uneinsichtigkeit des Klägers beruft, geht mit ihren Argumenten (6. in der Berufung) wieder nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist. Die behaupteten rechtlichen Feststellungsmängel liegen nicht vor, weil das Erstgericht zu den aufgezeigten Beweisthemen Feststellungen getroffen hat (RS0053317).

4.4. Die Rechtsrüge legt nicht weiter dar, aus welchen Gründen - ausgehend vom festgestellten Sachverhalt - die rechtliche Beurteilung der Sache sonst unrichtig erscheint (RS0043603; RS0043603 [T2, T6, T8, T12]; RS0043312; RS0043605; RS0041719). Das Berufungsgericht darf aber nicht von sich aus eine rechtliche Beurteilung in Bezug auf eine selbständige Einwendung vornehmen, wenn die Berufung die diesbezügliche Rechtsansicht des Erstgerichts nicht bekämpft hat (RS0043352 [T23, T31 und T33 bis T35]; RS0043338 [T6, T32]).

Der Berufung bleibt daher erfolglos.

Die (Entlassungs-)Anfechtungsklage nach §§ 105 f ArbVG unterbricht die Verjährungs-, die Ausschluss- und Verfallsfrist für alle aus dem Arbeitsverhältnis abgeleiteten Ansprüche. Die Unterbrechungswirkung (§ 1497 ABGB) dauert bis zum Abschluss des Anfechtungsprozesses an, und zwar auch dann, wenn der Arbeitnehmer ein Eventualbegehren zur Anfechtungsklage erhoben hat (RS0127993; RS0034644).

5. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ §§ 58 Abs 1, 50 Abs 2 ASGG.

6. Die für die Entscheidung wesentlichen Fragen, ob ein Arbeitnehmer als leitender Angestellter iSd § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG anzusehen (RS0050979 [T7]; RS0051002 [T5]), eine Entlassung verspätet (RS0031571; RS0029249 T17) oder ein Verzicht anzunehmen ist (RS0107199), stellen keine erhebliche Rechtsfragen im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO dar.