OLG Innsbruck 6Bs64/25z

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.06.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0819:2025:0060BS00064.25Z.0625.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Innsbruck hat durch den Senatspräsidenten Mag. Friedrich als Vorsitzenden sowie die Richterin Dr. Klammer und den Richter Mag. Melichar als weitere Senatsmitglieder in der Strafsache gegen A* B* wegen des Vergehens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 130 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Berufungen des Angeklagten wegen Nichtigkeit und der Aussprüche über die Schuld und die Strafe sowie der Staatsanwaltschaft wegen Nichtigkeit und des Ausspruches über die Strafe gegen das einzelrichterliche Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 9.10.2024, GZ **-35, gemäß § 489 Abs 1 zweiter Satz iVm § 470 Z 3 StPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

In Stattgebung der Berufung der Staatsanwaltschaft und teilweiser Stattgebung der Berufung des Angeklagten sowie aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil in seinem schuldig sprechenden Teil einschließlich des Strafausspruches und des Zuspruchs an den Privatbeteiligten als nichtig a u f g e h o b e n und die Strafsache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Innsbruck z u r ü c k g e w i e s e n.

Mit ihren übrigen Berufungen werden der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen unangefochten in Rechtskraft erwachsenen freisprechenden Teil enthält, wurde der am ** geborene A* B* des Vergehens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 130 Abs 1 StGB (I. 1.), des Verbrechens der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs 2 erster Fall StGB (I. 2.), des Vergehens der Fälschung eines Beweismittels nach §§ 12, 293 Abs 1 StGB (II. 1.; richtig: II. 2.) und des Vergehens der falschen Beweisaussage nach §§ 12, 288 Abs 1 und Abs 4 StGB (II. 2.; richtig: II. 1.) schuldig gesprochen. Er wurde hiefür nach § 241e Abs 2 StGB in Anwendung des § 28 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 1 Jahr, gemäß § 369 Abs 1 StPO zur Zahlung von EUR 9.450,-- binnen 14 Tagen an den Privatbeteiligten C* und gemäß § 389 Abs 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Verfahrens verurteilt. Mit seinem Mehrbegehren wurde der Privatbeteiligte gemäß § 366 Abs 2 StPO auf den Zivilrechtsweg verwiesen.

Nach dem Schuldspruch hat A* B*

I.

zu nachangeführten Zeitpunkten in ** dem C*

II.

zwischen 13. und 23.08.2023 D* B* dazu bestimmt, dass diese

Gegen dieses Urteil richten sich die jeweils rechtzeitig angemeldeten und fristgerecht schriftlich ausgeführten Berufungen des Angeklagten wegen Nichtigkeit und der Aussprüche über die Schuld und die Strafe (ON 39) und der Staatsanwaltschaft Innsbruck wegen Nichtigkeit und des Ausspruches über die Strafe (ON 38).

Die Staatsanwaltschaft bekämpft den Schuldspruch I.1., zumal der Erstrichter rechtsirrig nicht das Verbrechen des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Abs 1 Z 3 StGB zugrundegelegt habe, was auch zur Folge gehabt hätte, dass die Tat auch nach § 130 Abs 2 zweiter Fall StGB qualifiziert gewesen wäre. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Strafsache an das Erstgericht, in eventu Abänderung des Urteils im aufgezeigten Sinn und Erhöhung der verhängten Freiheitsstrafe.

Der Angeklagte bekämpft das Urteil in seinem gesamten schuldig sprechenden Teil und beantragt, den Angeklagten freizusprechen, in eventu das angefochtene Urteil aufzuheben und die Strafsache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen, in eventu eine mildere Strafe zu verhängen und den Privatbeteiligten zur Gänze auf den Zivilrechtsweg zu verweisen.

Gegenausführungen zu den Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wurden jeweils nicht erstattet, auch nicht seitens des Privatbeteiligten.

Die Oberstaatsanwaltschaft erachtet in ihrer Stellungnahme die Nichtigkeitsberufung der Staatsanwaltschaft für berechtigt, während die Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit und der Aussprüche über die Schuld und die privatrechtlichen Ansprüche nicht durchdringe. Betreffend die Qualifikation nach § 241e Abs 2 erster Satz StGB liege der Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 10 StPO und zur subjektiven Tatseite der Wertqualifikation jener nach § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO vor.

Äußerungen des Angeklagten oder des Privatbeteiligten zu dieser Stellungnahme langten nicht ein.

Die Berufung der Staatsanwaltschaft wegen Nichtigkeit ist berechtigt. Diese zeigt unter Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes nach § 281 Abs 1 Z 9a StPO zutreffend auf, dass das Erstgericht ausgehend von den getroffenen Feststellungen zum Faktum I.1. des Schuldspruches die Einbruchsqualifikation nach § 129 Abs 1 Z 3 StGB rechtsirrig nicht angenommen hat, worauf der Erstrichter in der Urteilsausfertigung auch hinwies (US 9). Die Bankomatkarte ist ein Schlüssel im Sinn des § 129 Abs 1 Z 1 bis 3 StGB, der Ausgabemechanismus eines Bankomaten eine Sperrvorrichtung im Sinn des § 129 Abs 1 Z 3 StGB. Demzufolge erfüllt die Bargeldabhebung von einem Bankomaten und der Einsatz einer zuvor weggenommenen Bankomatkarte das Tatbild des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Abs 1 Z 3 StGB, wobei es auf die Eingabe eines PIN-Codes dabei nicht ankommt (RIS-Justiz RS0132707). Davon ausgehend läge mit Blick auf eine Gewerbsmäßigkeit die Begehung gewerbsmäßiger Diebstähle durch Einbruch nach § 130 Abs 2 zweiter Fall StGB vor.

Der Schuldspruch zu I. 1. ist aber auch mit dem vom Angeklagten geltend gemachten Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 5 vierter und fünfter Fall StPO behaftet.

Hinsichtlich der vom Angeklagten vom Konto des Geschädigten behobenen Bargeldbeträge geht das Erstgericht von den Angaben des Angeklagten aus (US 9), der sich zur Höhe der von ihm selbst behobenen Bargeldbeträge auf die mit Schriftsatz (ON 31) vorgelegte und von ihm jeweils markierte Umsatzliste der E* AG berief (ON 31.2), die in der Hauptverhandlung vorgekommen ist (ON 36 AS 3 f).

Die blau markierten Beträge entsprechen dabei den Behebungen durch den Angeklagten, die grün markierten Behebungen jenen durch das Opfer selbst. Nähere Feststellungen zu den Zeitpunkten der Behebungen erfolgten nicht. Auffällig ist dabei, dass am 02.01.2023 um 11.02 Uhr eine Überweisung von EUR 500,-- auf ein anderes Konto des Geschädigten erfolgte, während am selben Tag um 11.03 Uhr und um 11.04 Uhr Bargeldbehebungen von jeweils EUR 500,-- durch den Angeklagten getätigt wurden (ON 31.2 AS 2). Eine Beweiswürdigung dahingehend, warum zur annähernd selben Zeit eine Überweisung auf das Konto des Geschädigten erfolgte, dagegen jedoch insgesamt EUR 1.000,-- ohne Wissen und Willen des Geschädigten behoben worden seien, enthält das Urteil nicht. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass der Geschädigte angab, der Angeklagte habe auch einmal Geld für ihn behoben und ihm dann gegeben. Es sei fast jedes Mal so gewesen, dass sie zusammen zum Bankomaten gegangen seien (ON 30 AS 3). Inwiefern der Angeklagte, wenn er fast zeitgleich, wovon das Erstgericht offenkundig ausgeht, Behebungen für sich und eine Überweisung auf das Konto des Geschädigten vornahm, die Bankomatkarte des Geschädigten zu diesem Zeitpunkt unrechtmäßig erlangt und nicht etwa vom Geschädigten für die Überweisung ausgefolgt bekommen habe, wurde seitens des Erstgerichtes ebenso wenig begründet.

Im Übrigen ergibt sich ein vom Angeklagten geltend gemachter Begründungsmangel auch daraus, dass der Erstrichter in seinem Urteil ausdrücklich davon ausging, dass die Behebungen durch den Angeklagten immer dann erfolgt seien, wenn der Angeklagte den Geschädigten zu seiner Ehegattin zum Mittagessen gebracht, während dessen die Bankomatkarte an sich genommen, mit dem ihm bekannten PIN-Code Behebungen getätigt, die Karte dann wieder retourniert habe und nach Hause zurückgekehrt sei (US 5 und 7f). Diesem Zeitfenster, das der Angeklagte zur Begehung seiner Taten nach den erstgerichtlichen Feststellungen ausgenutzt habe, stehen aber teilweise die Zeitpunkte der Bargeldbehebungen laut der vorgelegten Umsatzliste, von der der Erstrichter (zur Schadenshöhe) ausgegangen ist, entgegen. So finden sich dort etwa auch Behebungen um 08.02 Uhr, um 09.17 Uhr, um 10.22 Uhr, um 09.54 Uhr, um 10.08 Uhr, um 08.04 Uhr, um 10.48 Uhr, um 17.49 Uhr, um 08.18 Uhr, 08.19 Uhr, 10.24 Uhr, 10.27 Uhr usw (ON 31.2, dort blau markierte Beträge). Zumal der Erstrichter ausdrücklich davon ausgeht, dass der Angeklagte ein unbeobachtetes Zeitfenster nutzte, zu dem der Geschädigte nicht zu Hause, sondern bei der Ehegattin des Angeklagten zum Mittagessen war, sind die davon abweichenden Zeitpunkte der Behebungen begründungsbedürftig.

Der Widerspruch in den Feststellungen zu den sich aus den vorgelegten Urkunden ergebenden Zeitpunkten bedarf jedenfalls einer Erörterung. Es liegt sohin eine unvollständige Beweiswürdigung vor, zumal das Erstgericht bei der Feststellung entscheidender Tatsachen erhebliche Verfahrensergebnisse mit Stillschweigen übergangen oder seinen Konstatierungen entgegenstehende Beweisergebnisse nicht erörtert hat (RIS-Justiz RS0098646).

Der Schuldspruch zu Punkt I.1. ist sohin sowohl mit den von der Staatsanwaltschaft geltend gemachten Nichtigkeitsgründen als auch mit dem vom Angeklagten geltend gemachten Nichtigkeitsgrund behaftet.

Für den zweiten Rechtsgang wird darauf hingewiesen, dass der Gewahrsam am Geldinhalt von Bankomaten dem jeweiligen (automatenaufstellenden) Bankinstitut, nicht aber dem Codekarteninhaber zusteht, der daran auch keinen Mitgewahrsam, sondern lediglich ein ihm von seiner (kontoführenden) Bank eingeräumtes (eingeschränktes) Geldbezugsrecht besitzt (RIS-Justiz RS0106207).

Nicht subsumtionsrelevant, aber dennoch rechtsirrig ist der Schuldspruch hinsichtlich des Betrages von EUR 12.600,--, in welchem auch die Überweisung vom 17.01.2023 über EUR 1.000,-- beinhaltet ist, hinsichtlich der jedoch ein Freispruch erfolgte (ON 31.2 AS 3).

Die in der Nichtigkeitsberufung des Angeklagten zur Barauszahlung vom 08.08.2023 getätigten Ausführungen (ON 39 AS 6 unten) entbehren einer Grundlage, zumal diese Auszahlung nicht Gegenstand des Schuldspruches ist und es sich dabei im Übrigen nicht um eine Bankomatbehebung handelt (vgl ON 21).

Die weiters durch den Angeklagten geltend gemachten Nichtigkeitsgründe nach § 281 Abs 1 Z 4 und § 281 Abs 1 Z 7 StPO liegen nicht vor. Hinsichtlich des Antrages des Angeklagten auf Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens zum kognitiven Gesundheitszustand des Zeugen C* ist darauf hinzuweisen, dass dieser Beweisantrag in der Hauptverhandlung nicht vorgekommen ist. Der Beweisantrag wurde lediglich schriftlich gestellt (ON 18 AS 24). Der Hinweis der Verteidigerin in der Hauptverhandlung (ON 25 AS 12), dass ein Antrag auf Einholung eines Gutachtens zum Geisteszustand des Zeugen beantragt würde, stellt keinen derartigen mündlich gestellten Antrag dar.

Es mangelt zudem an der Darlegung, warum sich der Zeuge angesichts seiner nicht bestehenden Verpflichtung, sich einer Untersuchung seines Geisteszustandes zu unterziehen, zu einer diesbezüglichen Befundaufnahme bereit finden werde (Ratz in Fuchs/Ratz, WK-StPO § 281 Rz 350; RIS-Justiz RS0097858, insbesondere [T2, T15]). Über die Aussageverlässlichkeit erwachsener Zeugen ist überdies nur in Ausnahmefällen bei erheblichen Bedenken gegen deren Wiedergabefähigkeit die Einholung eines Sachverständigengutachtens in Betracht zu ziehen.

Zur Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes nach § 281 Abs 1 Z 7 StPO, wonach das Endurteil die Anklage nicht erledigt habe, ist der Angeklagte darauf hinzuweisen, dass eine Nichterledigung der Anklage nur zum Nachteil des Angeklagten anfechtbar ist, weil diese einem Freispruch gleichkommt (Ratz, aaO § 281 Rz 526; RIS-Justiz RS0099656).

Aus Anlass der Berufungen überzeugte sich das Berufungsgericht davon, dass weitere materielle Nichtigkeitsgründe zum Nachteil des Angeklagten vorliegen, die ein amtswegiges Vorgehen erfordern.

Hinsichtlich des Schuldspruchpunktes I.1. fehlen Feststellungen zur subjektiven Tatseite betreffend die Wertqualifikation des Diebstahls, sodass diesbezüglich auch der Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO vorliegt.

Die Urteilsannahmen zum Schuldspruch zu I.2. vermögen die Annahme der Qualifikation nach § 241e Abs 2 erster Fall StGB nicht zu tragen. Für eine solche Gewerbsmäßigkeit ist wesentlich, dass der Täter den Gewinn aus der (entgeltlichen) Entfremdung unbarer Zahlungsmittel, also aus dieser Tat selbst erzielt (Schroll in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 241e Rz 18/1f; 14 Os 15/14h). Mehrfache Verwertungshandlungen nach einer Entfremdung, also etwa der angestrebte Einsatz einer rechtswidrig erlangten Bankomatkarte zu fortlaufenden Geldbehebungen, reicht hiezu nicht aus. Das Erstgericht stellte lediglich fest, dass der Angeklagte in der Absicht handelte, sich durch die fortlaufenden Behebungen eine Einnahmequelle von mehr als EUR 400,-- im Monat über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr zu verschaffen (US 5). Dass sich diese Absicht auf die Wiederholung der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel und nicht bloß auf Verwertungshandlungen bezog, wurde vom Erstgericht dabei nicht festgestellt. Damit ist bezüglich dieses Schuldspruches der Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 10 StPO zum Nachteil des Angeklagten verwirklicht.

Schließlich ist der Schuldspruchpunkt II.1. mit dem Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO behaftet, zumal die diesbezüglichen Konstatierungen eine Feststellung zur Wollenskomponente des Angeklagten nicht enthalten.

Demgemäß waren die Schuldsprüche zu I.1, I.2. und II.1. und demzufolge der Schuldspruch zu II.2., der hiezu in einem engen inhaltlichen Konnex steht, aufzuheben.

Insgesamt erfordern die vorliegenden Nichtigkeitsgründe gemäß § 489 Abs 1 iVm § 470 Z 3 StPO bereits in nichtöffentlicher Sitzung die Aufhebung des gesamten Urteils in seinem schuldig sprechenden Teil und demzufolge auch des Strafausspruches und des Zuspruchs an den Privatbeteiligten. Der freisprechende Urteilsteil bleibt unberührt.

Die Strafsache war zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuweisen.

Mit ihren übrigen Berufungen waren die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.