OLG Wien 3R88/25w

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.06.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:00300R00088.25W.0627.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien als Rekursgericht fasst durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden, die Richterin Mag.a Kulka und den Kommerzialrat Binder in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei A* Ges.m.b.H Nfg KG, FN **, *, vertreten durch Höhne, In der Maur Partner Rechtsanwälte GmbH Co KG in Wien, wider die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei B GmbH, FN **, **, vertreten durch Dr. Sascha Salomonowitz, M.B.L.HSG, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Rechnungslegung samt Auskunft, Beseitigung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert EUR 62.500), hier wegen einstweiliger Verfügung (Streitwert EUR 47.500), über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 28.4.2025, **-13, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss:

Spruch

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit EUR 2.223,96 (darin EUR 370,66 USt.) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Begründung

Die Klägerin und gefährdete Partei (im Folgenden: Klägerin) ist eine Gesellschaft mit Sitz in *, die im Geschäftszweig Handel, Import und Export tätig ist (./A). Die Klägerin ist Inhaberin der österreichischen Wortbildmarke Reg.Nr. ** „C“ (./B), deren Schutz auf die EU, die Benelux-Staaten, Schweiz, Deutschland und Frankreich erstreckt ist (WIPO-Marke Nr. **; ./C; zusammen mit der österreichischen Wortbildmarke die „Wortbildmarken“). Die Wortbildmarken sind seit Juli 1997 für Ceylon Tee (in Österreich: Klasse 30) geschützt und graphisch wie nachstehend abgebildet gestaltet:

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Die Klägerin vertreibt seit 1997 über Vertriebspartner in Österreich Ceylon Tee unter Verwendung der Wortbildmarken über D*, E* und F* an Endkunden.

Die Beklagte und gefährdende Partei (im Folgenden: Beklagte) ist Großhändlerin im Lebensmittelbereich und vertreibt seit 2025 ebenfalls in Österreich Ceylon Tee unter der Bezeichnung „G*“.

Die Fotografie einer goldenen 1000 Gramm „C*“ Tee-Packung wurde im Rahmen der Sammlung von Gebrauchsobjekten zur Migrationsgeschichte im Jahr 2016 für das Projekt „H*“ angekauft und in die Online Sammlung des I* unter dem Titel „J*-Tee“ aufgenommen.

Nachstehend sind die Marke der Klägerin sowie das von der Beklagten unstrittig in Österreich verwendete Zeichen sowie die jeweils verwendete Vorder- und Rückseite der Produktverpackungen abgebildet:

Marke Klägerin

Zeichen Beklagte

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Produktverpackung Klägerin (Vorder- und Rückseite)

Produktverpackung Beklagte (Vorder- und Rückseite)

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Die Klägerin begehrt, gestützt primär auf §§ 10, 51 MSchG als auch auf § 1, § 2 Abs 3 Z 1 und § 9 UWG sowie §§ 81 und 82 UrhG, mit dem gleichzeitig mit der Klage erhobenen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Beklagten aufzutragen, es ab sofort bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils zu unterlassen,

1. ) im geschäftlichen Verkehr unter Verwendung eines mit der nationalen Wortbildmarke () und/oder der internationalen Wortbildmarke () der Klägerin verwechselbar ähnlichen Zeichens, insbesondere unter Verwendung des Zeichens

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Tee in Österreich oder in der Europäischen Union anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu bewerben und/oder auf sonstige Weise zu benützen bzw. benützen zu lassen; sowie

2. ) im geschäftlichen Verkehr Kennzeichen der Klägerin, insbesondere eine idente oder verwechselbar ähnliche Produktverpackung gemäß ./D für Tee ohne Zustimmung der Klägerin kennzeichenmäßig zu verwenden;

in eventu im geschäftlichen Verkehr Kennzeichen der Klägerin, insbesondere Produktverpackungen, die mit den Produktverpackungen der Klägerin mit folgendem Aussehen

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ident oder verwechselbar ähnlich sind, für Tee ohne Zustimmung der Klägerin kennzeichenmäßig zu verwenden;

in eventu im geschäftlichen Verkehr Kennzeichen der Klägerin, insbesondere Produktverpackungen, die zu den Produktverpackungen der Klägerin mit folgendem Aussehen

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ident oder verwechselbar ähnlich sind und aus einer -glänzenden Verpackung mit einer ** umrandeten Plakette auf der Vorder- und Rückseite, die einen ** und die Worte „“ und „**“ auffallend in schwarzer und roter Schrift zeigt, im Übrigen alle weiteren Angaben zum Produktinhalt auf den Seitenflächen in ** und ** Schrift wiedergibt, für Tee ohne Zustimmung der Klägerin kennzeichenmäßig zu verwenden.

Sie brachte dazu zusammengefasst vor, ihre Wortbildmarke ** und auch die gesamte Produktverpackung der Teezubereitung genieße in Österreich und international überragende Bekanntheit, sie verkaufe den Ceylon-Tee seit 40 Jahren unverändert in einer auffallend **, glänzenden Verpackung. Die Verpackung des Tees der Beklagten weise erhebliche Ähnlichkeiten auf. Diese erhebliche Ähnlichkeit der Gestaltung der Zeichen könnten eine Verwechslungsgefahr begründen. Sowohl die visuelle Gestaltung als auch die textuellen Inhalte und die Struktur der Zeichen seien nahezu identisch, jedenfalls auffallend ähnlich. Die Packungsgrößen sowie die Haptik der Verpackung seien völlig ident; auch die Produktverpackungen wiesen erhebliche Ähnlichkeiten auf. Die nahezu identische Gestaltung der beiden Verpackungen – von der Farbgebung über die Symbole bis hin zur Anordnung und den textuellen Elementen – lasse die Produkte auf den ersten Blick ident wirken. Insbesondere die Verwendung identischer Begriffe und Symbole sowie der gleichartige Aufbau schafften ein hohes Maß an optischer und inhaltlicher Übereinstimmung.

Die Klägerin stütze sich einerseits auf ihre unterscheidungskräftige und bekannte nationale sowie auf die internationale Wortbildmarke. Andererseits besitze die gesamte Produktverpackung der Klägerin innerhalb beteiligter Verkehrskreise hohe Bekanntheit und werde als Kennzeichen der Klägerin iSd § 9 Abs 3 UWG verstanden. Die Verpackung der Beklagten bewirke eine Irreführung, sodass auch eine irreführende Geschäftspraktik iSd § 2 Abs 3 Z 1 UWG vorliege.

Zu den markenrechtlichen Ansprüchen führte die Klägerin aus, die auf den Produkten der Parteien abgebildeten Zeichen seien nahezu ident, für den angemessen aufmerksamen und informierten Durchschnittsverbraucher sei der Unterschied kaum wahrnehmbar. Die Beklagte nutze das Zeichen für jene Ware (Tee), für welche die Wortbildmarken der Klägerin registriert seien bzw. für welche die Klägerin unter diesen Wortbildmarken seit Jahrzehnten in Österreich (und auch außerhalb) diese Ware (Tee) vertreibe. Die von der Beklagten im österreichischen Geschäftsverkehr verwendeten Zeichen seien somit aufgrund ihrer erheblichen Ähnlichkeit und der Identität der Waren eindeutig verwechselbar ähnlich mit den Wortbildmarken der klagenden Partei. Die überwiegende Mehrheit der österreichischen und der internationalen Bevölkerung werde die Marken der Klägerin mit dem von der Klägerin betriebenen Unternehmen verbinden. Daher handle es sich bei den Wortbildmarken der Klägerin jedenfalls um bekannte Marken iSd § 10 Abs 2 MSchG. Durch die Nutzung des verwechselbar ähnlichen Zeichens beeinträchtige die Beklagte die Unterscheidungskraft und die Wertschätzung der Wortbildmarken der Klägerin und ziehe widerrechtlich den daraus resultierenden Nutzen. Aus demselben Grund assoziierten die angesprochenen Verkehrskreise (insbesondere potentielle Käufer) die Beklagte mit der Klägerin und nehmen fälschlicherweise an, dass die Beklagte entweder die Klägerin selbst sei oder zumindest in irgendeiner Weise mit ihr (wirtschaftlich) verbunden sei. Es sei daher eine Zeichenähnlichkeit zwischen den klägerischen Wortbildmarken und den von der Beklagten verwendeten Zeichen jedenfalls im höchsten Ausmaß gegeben.

Zu den behaupteten lauterkeitsrechtlichen Verstößen brachte die Klägerin vor, dass die Beklagte durch die Verwendung ihrer Kennzeichen unlauter iSd Bestimmungen des UWG handle. Die Marken der Klägerin genössen einen guten Ruf bzw. ein positives Image. Die Beklagte beute durch die Verwendung eines mit den Marken der Klägerin verwechselbar ähnlichen Zeichens auf Teeprodukten den Ruf der bekannten Marke der Klägerin aus, zudem liege eine Aufmerksamkeitsausbeutung vor. Sowohl die Ruf- als auch die Aufmerksamkeitsausbeutung stellten (auch) eine unlautere Geschäftspraktik nach § 1 UWG dar. Die Verwendung der Kennzeichen der Beklagten sei ein Missbrauch des Unternehmenskennzeichens der Klägerin, insbesondere in Bezug auf die Verpackung der Waren. Dadurch verstoße die Beklagte jedenfalls gegen § 9 Abs 1 und Abs 3 UWG sowie gegen § 1 Abs 1 UWG. Es handle sich bei der Tätigkeit der Beklagten aber auch um Imitationsmarketing iSd § 2 Abs 3 UWG.

Die Beklagte bestritt sämtliche Ansprüche mit den wesentlichen Argumenten, dass eine Schutzwürdigkeit des klägerischen Zeichens nicht vorliege, es an der Verwechslungsgefahr mangle und keine unlautere Verwendung von Kennzeichen vorliege. Die Klagsmarke bestehe ausschließlich aus beschreibenden Elementen und könne nicht als betrieblicher Herkunftshinweis fungieren. Die Klägerin habe weder die Bekanntheit der Marke noch eine Verkehrsgeltung bescheinigt, der Marke komme bereits aus diesem Grund kein erweiterter Schutz zu. Die Marke erfülle weder die funktionale Hauptaufgabe einer Marke – als betrieblicher Herkunftshinweis zu dienen – noch weise sie eine tatsächliche Marktpräsenz auf, die ihren Fortbestand rechtfertigen könnte. Selbst wenn Markenrechte bestünden, liege kein Eingriff vor, da die Klagsmarke und das Zeichen der Beklagten sich sowohl in ihrem Wortlaut als auch in ihrer grafischen Gestaltung grundlegend unterscheiden, sodass eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen sei. Zudem sei das Zeichen, auf das sich die Klägerin stütze und das sie im geschäftlichen Verkehr verwende, nicht als Marke eingetragen. Damit fehlt es bereits an der grundlegenden Voraussetzung für eine Markenrechtsverletzung. Es liege auch keine unlautere Verwendung eines Kennzeichens oder der Verpackung vor. Die Gestaltung der Verpackung der Beklagten folge funktionalen und marktüblichen Standards, insbesondere im Hinblick auf die ** Verpackungsfolie, die eine optimale Lagerung des Tees gewährleiste, sowie auf die grafischen Elemente, die allgemein mit Ceylon-Tee assoziiert werden, keinesfalls jedoch der Klägerin zugeschrieben werden. Die Wahl der Farbe, der typischen Teesymbole wie des ** und der grünen Umrandung orientierten sich an völlig branchenüblichen Gestaltungsmerkmalen und stellten keinen unlauteren Eingriff in fremde Kennzeichenrechte dar. Die Verpackung weise weder eine Nähe zur Klagsmarke auf, noch werde durch deren Gestaltung ein konkreter Herkunftshinweis zu den Produkten der Klägerin geschaffen. Die Klägerin habe nicht das ausschließliche Recht an der Verwendung beschreibender Begriffe oder gängiger Gestaltungselemente (oder einer beliebigen Kombination davon), die in der Branche weit verbreitet seien.

Die Beklagte macht einredeweise die Nichtbenützung der Wortbildmarke ** geltend. Gemäß § 56 Abs 1 MSchG könne eine einstweilige Verfügung, die auf eine Marke gestützt werde, gegen die ein Verfallsantrag gemäß § 33a Abs 1a oder 1b MSchG möglich sei, nur erlassen werden, wenn bescheinigt werde, dass der Verfallsgrund des § 33a MSchG im Zeitpunkt der Klagserhebung und Antragstellung nicht vorliege. Diesen Versuch hat die Klägerin nicht einmal unternommen, sodass der Provisorialantrag bereits aus diesem Grund abzuweisen sei.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ab. Dabei traf es neben den oben gekürzt wiedergegebenen noch die auf Seiten 4 bis 8 der Beschlussausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, ein auf § 10 Abs 1 Z 2 MSchG gestützter Unterlassungsanspruch bestehe nicht. Die Parteien böten unter den jeweiligen Zeichen Ceylon Tee zum Verkauf in Österreich an, sodass Warenidentität gegeben sei. Vergleiche man nun die Zeichen selbst, so unterschieden sich die dominierenden Worte bzw Wortbestandteile „K* J*“ in der Marke der Klägerin und „L*“ im Zeichen der Beklagten in Schriftbild, Klang und Bedeutung wesentlich. Auch die graphischen Darstellungen der Zeichen unterschieden sich visuell erheblich, insbesondere in Bezug auf die verwendeten Schriftarten und Größen sowie die Darstellung und Platzierung des Teekessels samt Umrahmung. Die Worte „“, „TEE“ und „“ bei der Marke der Klägerin bzw „“ und „“ beim Zeichen der Beklagten seien ident, treten aber gegenüber den zentralen Wortbestandteilen „K* J*“ und „L*“ in den Hintergrund. Darüber hinaus beschrieben sie lediglich informativ und allgemein die Eigenschaft bzw Herkunft des Tees und dienten der Darstellung der Ware Tee. Die gebotene Beurteilung des Gesamteindrucks ergebe, dass aufgrund der deutlichen Unterschiede der dominierenden Worte bzw. Wortbestandteile sowie der graphischen Darstellung keine Verwechslungsgefahr vorliege. Auch ein auf § 10 Abs 2 MSchG gestützter Unterlassungsanspruch bestehe nicht. Die Klägerin trage zur Bekanntheit der Wortbildmarken lediglich vor, dass die Ceylon Tee-Produkte unter den seit 1997 registrierten Wortbildmarken der Klägerin in Österreich in mehreren Supermärkten vertrieben würden, ohne dies weiter zu konkretisieren. Ferner habe der Tee es „sogar ins Museum geschafft“, indem die Fotografie einer goldenen 1000 Gramm „K* J*“ Tee-Packung aus den Jahren 1990 bis 1999 in die Online Sammlung des I* unter dem Titel „J*-Tee“ aufgenommen worden sei; ein weiteres Vorbringen zur Bekanntheit der Wortbildmarken fehle allerdings. Daraus lasse sich rechtlich nicht ableiten, dass die Wortbildmarken einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt und somit als bekannte Marken besonders geschützt seien, insoweit sei das Vorbringen unschlüssig.

Das Erstgericht verneinte auch das Vorliegen der Voraussetzungen der auf das UWG gestützten Unterlassungsansprüche: Nach § 2 UWG gelte eine Geschäftspraktik auch dann als irreführend, wenn sie geeignet sei, einen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte und die eine nach den tatsächlichen Verhältnissen gegebene konkrete Verwechslungsgefahr mit einem Produkt oder Unternehmenskennzeichen eines Mitbewerbers begründe (§ 2 Abs 3 Z 1 UWG). Ob Verwechslungsgefahr vorliege, orientiere sich an den zu § 9 UWG aufgestellten Grundsätzen, die den für die Beurteilung eines Markeneingriffs aufgestellten Grundsätzen entsprächen. Verwechslungsgefahr hinsichtlich der verwendeten Zeichen liege nicht vor. Der Tatbestand des § 2 Abs 3 Z 1 UWG sei in Bezug auf eine Produktverpackung dann erfüllt, wenn sie geeignet sei, beim Verbraucher eine Herkunftsvorstellung auszulösen (also wettbewerbliche Eigenart habe) und sie herkunftstäuschend nachgeahmt werde. Eine wettbewerbliche Eigenart besitze eine Verpackung dann, wenn dem Abnehmer aufgrund bestimmter Gestaltungen und Merkmale der Verpackung eine Unterscheidung von Verpackungen und damit von verpackt auf den Markt gebrachten gleichartigen Produkten anderer Hersteller möglich sei, was hier nicht gegeben sei. Vielmehr gehe aus dem bescheinigten Sachverhalt hervor, dass diverse nationale und internationale Anbieter von Schwarztee – darunter eben auch die Parteien – sehr ähnliche ** Verpackungen anböten. Diesen Umstand räume die Klägerin schließlich auch selbst ein, indem sie vortrage, dass die Beklagte „bloß die prägenden Bestandteile der Verpackung (insb. das Etikett auf der Vorder- und Rückseite) überkleben“ müsse, um einen rechtmäßigen Zustand herzustellen (ON 10 S 15). Auf allfällige Unterschiede in der grafischen Gestaltung der seitlichen Verpackungsaußenseiten komme es damit nicht weiter an. Wettbewerbsrechtlicher Schutz nach § 9 UWG gegen eine solche Rufausbeutung werde gewährt, wenn sich der Verletzer an den guten Ruf einer fremden Ware anhängt, um diesen für den Absatz seiner eigenen Ware oder Leistung auszunutzen, beispielsweise durch das Anbieten von nachgeahmten Waren. Zum Ausnutzen des guten Rufs müsse etwas Anstößiges hinzutreten, etwa die Verwendung identischer Zeichen und die meist naheliegende Zielrichtung, am fremden Ruf zu schmarotzen. Jedenfalls erforderlich sei eine gewisse Ähnlichkeit, die zu Assoziationen mit dem Produkt des Mitbewerbers führe. Abgesehen davon dass das Vorbringen der Klägerin zum behaupteten guten Ruf bzw guten Image ihrer Wortbildmarken unsubstantiiert bleibe, bestehe weder Verwechslungsgefahr zwischen den Wortbildmarken der Klägerin und dem Zeichen der Beklagten noch liege in der Verwendung der gegenständlichen Verpackung durch die Beklagte eine irreführende oder gar anstößige Geschäftspraktik. § 9 Abs 1 und 3 UWG schützten Unternehmenskennzeichen, einschließlich der Ausstattung, Verpackung und Umhüllung von Waren, sofern diese innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Unternehmens gelten. Ein Zeichen besitze Verkehrsgeltung iSd § 9 Abs 3 UWG, wenn es in den beteiligten Verkehrskreisen als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen oder dessen Waren oder Dienstleistungen angesehen wird. Dass ein Produkt eine gewisse Zeit (auch zehn Jahre) hindurch vertrieben werde und „dem Kreis derer, die dieses Produkt verwenden, bekannt“ sei, reiche für die Verkehrsgeltung nicht aus. Ob ein Zeichen Verkehrsgeltung besitze, sei eine auf Grund der entsprechenden tatsächlichen Grundlagen zu lösende Rechtsfrage. Die Klägerin trage vor, die Verwendung der Kennzeichen der Klägerin durch die Beklagte stelle in Bezug auf die „nahezu idente“ Verpackung der Ware einen Missbrauch des Unternehmenskennzeichens der Klägerin sowie eine sklavische Nachahmung dar. Eine Verkehrsgeltung iSd obigen Ausführungen behaupte die Klägerin nicht. Das Vorbringen bleibe insoweit also unschlüssig, Verwechslungsgefahr liege nicht vor.

Das Vorbringen der Klägerin hinsichtlich der auf das UrhG gestützten Ansprüche beschränke sich auf die unsubstanziierte Behauptung, bei der klagsgegenständlichen grafischen Darstellung handle es sich um ein Werk iSd UrhG. Aus diesem Vortrag lasse sich mangels konkreten Vorbringens rechtlich nicht ableiten, dass ein urheberrechtlich geschütztes Werk vorliege; insoweit sei das Vorbringen unschlüssig. Soweit die Klägerin ihren Unterlassungsanspruch (auch) auf § 82 UrhG stütze, sei darauf hinzuweisen, dass dieser die Beseitigung eines dem UrhG widerstreitenden Zustandes vorsehe; ein solcher Beseitungsanspruch werde gegenständlich nicht geltend gemacht.

Es sei im Übrigen nicht die Aufgabe des Gerichts von Amts wegen auf ein ergänzendes Vorbringen zur Schlüssigstellung eines Sicherungsbegehrens zu dringen. Als Folge dessen seien unschlüssige Anträge sogleich abzuweisen (RS0005452). Dem Mangel der unschlüssig behaupteten Ansprüche nach § 10 Abs 2 MSchG, § 9 UWG und §§ 81, 82 UrhG könne auch nicht durch die Auferlegung einer Sicherheitsleistung nach § 390 EO abgeholfen werden. Die Anwendbarkeit dieser Bestimmung setze die schlüssige Behauptung des zu sichernden Anspruchs voraus.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, Aktenwidrigkeit, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, die einstweilige Verfügung zu erlassen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

I. Zur Verfahrensrüge

1. 1 Ihre Mängelrüge stützt die Klägerin darauf, dass das Erstgericht die zur Bescheinigung ihres Vorbringens beantragte Einvernahme der Auskunftspersonen M* N*, O* N*, P* und Q* nicht durchgeführt hat und vorgelegte Urkunden nicht berücksichtigt habe. Durch die Vernehmungen hätte die Klägerin bescheinigen können, dass die Aufmachung der Teeprodukte der Rekursgegnerin bereits in vielen Fällen zu tatsächlichen Verwechslungen geführt habe und dass die Marke der Rekurswerberin und die Produktverpackung von einem erheblichen Teil der Verbraucher gekannt und wiedererkannt werde.

Zu diesen Themen hat das Erstgericht keine Feststellungen getroffen, weshalb dieser Umstand keinen (primären) Stoffsammlungsmangel sondern nur einen der Rechtsrüge zuzuordnenden Feststellungsmangel darstellen könnte (vgl RS0043304), der mit der Rechtsrüge aufzugreifen und im Rahmen von deren Erledigung zu behandeln ist. Einen primären Verfahrensmangel bringt die Rekurswerberin damit nicht zur Darstellung.

1. 2 Die Klägerin listet in ihrer Rechtsmittelerklärung nicht den Rekursgrund der Aktenwidrigkeit auf, führt jedoch im Rahmen der Mängelrüge aus, dass die in der rechtlichen Beurteilung in Punkt 2. enthaltene Schlussfolgerung des Erstgerichts (BA S 10), dass im erstinstanzlichen Verfahren ein weiterer Vortrag zur Bekanntheit der Marke (durch die Klägerin) nicht erfolgt sei, nicht nur einen Verfahrensmangel, sondern auch eine Aktenwidrigkeit darstelle.

1. 3 Das Erstgericht hat aufgrund des von der Klägerin als aktenwidrig bezeichneten Satzes den Schluss gezogen, dass das Vorbringen der Klägerin unschlüssig sei. Dies stellt eine rechtliche Beurteilung und keine Tatsachenfeststellung dar, weshalb die Mängelrüge nicht greift. Auch eine Aktenwidrigkeit liegt nicht vor, ist doch eine solche nur gegeben, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, wenn also der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstückes unrichtig wiedergegeben und infolgedessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde (RS0043347 [T1]).

II. Beweisrüge

1. Im Sicherungsverfahren ist die Überprüfung der Beweiswürdigung durch das Rekursgericht dann zulässig, wenn das Erstgericht – wie im vorliegenden Fall - seine Feststellungen nur aufgrund von Urkunden traf (RS0012391 [T3]) oder ausschließlich auf Bescheinigungsmittel stützte, die es selbst nicht unmittelbar aufnahm (RS0044018).

1. 1 Die Rekurswerberin bekämpft die Feststellung

„Allerdings sind die Parteien bei weitem nicht die einzigen Teeanbieter, die eine solche ** (Folien-)Verpackung verwenden. Vielmehr verwenden eine Vielzahl an nationalen und internationalen Teeanbietern eine **farbene Folie, um Schwarztee qualitativ hochwertig und lange haltbar zu verpacken.“

Es wird folgende Ersatzfeststellung begehrt:

„Es gibt einzelne andere Teeanbieter, die eine ** Folie verwenden. Zur Verbreitung dieser Teeprodukte können keine Feststellung getroffen werden.“

2. 1 Das Erstgericht stützte die bekämpfte Feststellung auf die Fotos verschiedener Ceylon Tee Verpackungen unterschiedlicher Anbieter im Schriftsatz der Beklagten ON 7 S 16 ff, auf die Inaugenscheinnahme der vorgelegten Produktverpackungen und meinte, es sei gerichtsbekannt, dass auch andere Teeanbieter **farbene Folie als Verpackung nutzten.

2. 2 Unter Vorgriff auf die rechtliche Beurteilung ist darauf hinzuweisen, dass die Farbe der Teeverpackungen im Hinblick auf die zu lösenden Rechtsfragen lediglich Bedeutung für die lauterkeitsrechtlichen, nicht jedoch die markenrechtlichen Anspruchsgrundlagen haben kann. Die bekämpften wie auch die begehrten Ersatzfeststellungen haben jedoch keine Relevanz für die Beurteilung der lauterkeitsrechtlichen Fragen: Die Ansprüche der Klägerin nach § 2 Abs 3 Z 1 und § 9 Abs 3 UWG sind schon mangels Verkehrsgeltung zu verneinen (siehe dazu Punkt 5.). Hinzu kommt, dass goldene Folie für Lebensmittel – so auch Teeprodukte – keine geschützte Gestaltung bildet, weil die wettbewerbsrechtliche Eigenart fehlt (siehe dazu Punkt 5.8 ff). Selbst wenn die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre und nur „einzelne“ Teeanbieter existieren sollten, die ** Folie verwenden, fehlt einer solche Folie die Eignung, auf die Herkunft des Produkts aus einem bestimmten Unternehmen zu verweisen.

2. 3 Mangels Relevanz der Frage der Verwendung von ** Folie für Teeverpackungen durch andere Anbieter überprüft und übernimmt das Erstgericht die Feststellung des Erstgerichts nicht, dass dies „eine Vielzahl“ (und nicht bloß „einzelne“) andere Anbieter wären (vgl A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 498 ZPO Rz 1; RS0042386).

Auf die Frage, ob die Verwendung **farbener Folie für Tee eine gerichtskundige Tatsache iSd § 269 ZPO ist, muss folglich nicht mehr eingegangen werden.

Ohne Relevanz ist somit auch der in der Beweisrüge vorgetragene wesentliche Verfahrensmangel, den die Klägerin in der Unterlassung der Einvernahme von M* N* und O* N* iZm der bekämpften Feststellung erblickt.

III. Zur Rechtsrüge

3. 1 Über das Begehren auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist in der Regel allein auf Grund des Antrags der gefährdeten Partei und der von ihr beigebrachten Bescheinigungsmittel zu erkennen (RS0028347 [T1]). Die Behauptungen der gefährdeten Partei sind die Grenzen, in deren Rahmen zu prüfen ist, inwieweit eine einstweilige Verfügung erlassen werden kann. Keineswegs ist es Sache des Gerichts, von Amts wegen auf die Stoffsammlung oder ergänzendes Vorbringen zu dringen. Eine Erörterung des Parteivorbringens, um dem Antragsteller die Möglichkeit zu geben, sein Vorbringen zu ergänzen, kommt im Verfahren zur Erlassung von einstweiligen Verfügungen nicht in Betracht (vgl RS0005452 [insb T11]).

Ein Sachvorbringen ist schlüssig, wenn das Sachbegehren materiellrechtlich aus den zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachenbehauptungen abgeleitet werden kann (RS0037516). Ein nicht ausdrücklich erstattetes Vorbringen kann nicht durch den bloßen Hinweis auf eine Beweisaufnahme ersetzt werden, daher auch nicht durch den Verweis auf Parteien-, Zeugen- oder Sachverständigenaussagen (RS0001252 [T13]). Sicherungsanträge, die sich auf unschlüssige Klagebegehren beziehen, sind abzuweisen, ein Verbesserungsverfahren ist nicht durchzuführen (RS0005381 [T4]). Es widerspricht dem Wesen des auf rasche Entscheidung abgestellten Provisorialverfahrens, eine Entscheidung aufzuheben, um der Klägerin in einem zweiten Rechtsgang die Möglichkeit zu geben, ein unbestimmtes oder unschlüssiges Sicherungsbegehren zu verbessern (RS0005433). An diesen Grundsätzen ist auch nach der Entscheidung des EGMR in der Sache Micallef/Malta festzuhalten (vgl 6 Ob 124/22m mwN).

Die allgemeine Beweislastregel, dass jede Partei die Beweislast für das Vorliegen aller tatsächlichen Voraussetzungen der ihr günstigen Rechtsnorm trägt, gilt auch im Provisorialverfahren, wo die Bescheinigungslast gleich zu verteilen ist wie die Beweislast im Hauptverfahren (RS0039939 [T24]).

3. 2 Die Klägerin ist – wie bereits im erstgerichtlichen Verfahren – der Ansicht, dass sich der Eingriff in ihre Markenrechte aus § 10 Abs 1 MSchG ergibt. Zwischen den streitgegenständlichen Zeichen bestehe Verwechslungsgefahr, die gedankliche Verbindung der Zeichen liege auf der Hand. Dieser Ansicht ist aus nachstehenden Gründen nicht zu folgen:

3. 3 Vorbehaltlich der Wahrung älterer Rechte gewährt die eingetragene Marke gemäß § 10 Abs 1 MSchG ihrem Inhaber das ausschließliche Recht, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr 1. ein mit der Marke gleiches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen gleich sind, für die die Marke eingetragen ist; 2. ein mit der Marke gleiches oder ähnliches Zeichen für gleiche oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist nach einem einheitlichen Maßstab unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren Bedacht zu nehmen, insbesondere auf den Bekanntheitsgrad der Marke auf dem Markt, den Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen und den Grad der Gleichartigkeit zwischen den damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen (RS0115351; RS0121482; RS0121500; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 10 MSchG Rz 397 ff mwN). Dabei gilt, je höher die Kennzeichnungskraft der Marke ist, desto eher ist die Verwechslungsgefahr zu bejahen (RS0115351).

Bei – wie im vorliegenden Fall gegebener - Warenidentität ist ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Waren- und Dienstleistungsabstand (RS0116294 [T1]; vgl 4 Ob 55/23a [Rz 8] „Kräuterlikör“).

Um die Kennzeichnungskraft einer nicht allgemein bekannten Marke zu bestimmen (wie jener der Klägerin, siehe dazu unten Punkt 4.1 f) und zu beurteilen, ob sie eine erhöhte Kennzeichnungskraft besitzt, ist nach der Rechtsprechung des EuGH umfassend zu prüfen, ob die Marke geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und damit diese Waren oder Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Schumacher aaO Rz 405).

3. 4 Ob ein Zeichen einer Marke des Konkurrenten in Bild, Klang oder Bedeutung ähnlich ist, richtet sich nach dem Gesamteindruck, den die beiden Zeichen hervorrufen (RS0117324). Beim Vergleich der beiden Zeichen sind die übereinstimmenden Bestandteile ebenso zu prüfen wie die unterscheidenden und dominierenden Elemente; es ist im Einzelfall zu ermitteln, welchen Einfluss sie auf den Gesamteindruck der Zeichen haben (RS0078944 [T23]; RS0079571 [T29]; vgl RS0117324). Entscheidend ist die Wirkung auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen, der die Zeichen regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die Einzelheiten achtet (RS0117324; Schumacher aaO Rz 416, 420 ff mwN). Maßgeblich ist der Gesamteindruck auf einen nicht ganz unbeträchtlichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei einer flüchtigen Wahrnehmung (RS0117324 [T1]; RS0078944).

3.5. 1 Bei Wortzeichen kann die Ähnlichkeit im Wortbild, im Wortklang und im Wortsinn bestehen. Die Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann zu bejahen, wenn die Ähnlichkeit nur nach einem der drei Kriterien gegeben ist (RS0079190 [T22]). Allerdings kann ein abweichender Begriffsinhalt trotz Ähnlichkeit im Wortbild oder Wortklang die Verwechselbarkeit ausschließen (RS0079190 [T24]).

3.5. 2 Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist für den Gesamteindruck in der Regel der Wortbestandteil maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – sofern es Unterscheidungskraft hat – zu orientieren pflegt und vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird (RS0066779). Das gilt besonders dort, wo die bildliche Zutat keine vom Wortbegriff gedanklich wegführende Bedeutung hat, sondern den Aussagegehalt der Wortbildmarke noch unterstreicht (Schumacher aaO Rz 541).

3. 6 Zwar tritt in der Regel bei einem aus mehreren Bestandteilen zusammengesetzten Zeichen zumindest ein Wort beherrschend hervor (RS0066779 [T12]), für den Ähnlichkeitsvergleich sind aber die einzelnen Zeichenbestandteile nicht isoliert zu betrachten und dürfen nicht nur die nicht übereinstimmenden Zeichenteile zugrunde gelegt werden; vielmehr ist in jedem Einzelfall zu prüfen, welcher Einfluss den einzelnen Markenteilen auf den Gesamteindruck des Zeichens zukommt. Dabei können auch schutzunfähige oder „schwache“ Zeichenbestandteile im Einzelfall in Verbindung mit anderen Elementen den Gesamteindruck eines Zeichens beeinflussen. Verbindungen für sich allein nicht unterscheidungskräftiger Wörter der Umgangssprache sind schutzfähig, wenn die Wortverbindung nicht der Umgangssprache angehört, sondern eine eigenartige sprachliche Neubildung darstellt. In der Neubildung muss die sonst gebräuchliche Bedeutung der einzelnen Wörter so in den Hintergrund treten, dass die Wortverbindung geeignet ist, auf ein bestimmtes Unternehmen hinzuweisen und es von anderen zu unterscheiden (RS0078963 [T8]).

Da sich der Geschäftsverkehr bei aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen meist an dem Wort orientiert, da vor allem dieses im Gedächtnis bleibt, ist das Wort, insbesondere wenn es - wie auch in diesem Fall, siehe dazu sogleich Punkt 3.6 - unterscheidungskräftig ist, für den Gesamteindruck maßgebend (RS0066779).

3. 7 Wie die Rekurswerberin richtig vorbringt ist bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen, dass der Durchschnittsverbraucher die beiden Zeichen in der Regel nicht nebeneinander sieht, sondern aus dem Gedächtnis beurteilt (17 Ob 23/07t; RS0117324 [T7]); es ist daher keine zergliedernde Betrachtung vorzunehmen.

Das Erinnerungsbild des durchschnittlichen Betrachters wird hier jedenfalls von den dominanten Wortteilen „L*“ () bzw. „K* J*“ (; **) geprägt. Die Worte unterscheiden sich phonetisch erheblich sowohl für türkischsprachige Personen als auch für Personen, die die türkische Sprache nicht verstehen.

Das Wort „K*“ ist im oberen Teil der Marke der Klägerin in weißen Großbuchstaben auf einem roten, ovalen Untergrund in Form einer Ellipse zu sehen. Unmittelbar darunter findet sich das Wort „J*“ in stilisiert geschwungenem Schriftzug in Großbuchstaben, der Anfangsbuchstabe „*“ ist deutlich größer als die anderen Buchstaben.

Dem gegenüber findet sich im Zeichen der Beklagten der Schriftzug „L*“ zwar auch im oberen Drittel, nur der erste Buchstabe ist groß geschrieben. Die Schrift ist geschwungen, wobei hinter den schwarzen Buchstaben in einer Art 3D Effekt helle Schatten der Buchstaben zu sehen sind.

3. 9 Dem Erstgericht ist zuzustimmen, dass die Worte „“ (= ), „TEE“ und „“ bei der Marke der Klägerin bzw „“ und wiederum „**“ beim Zeichen der Beklagten deskriptiv sind und bloß die Eigenschaften des Tees und seine Herkunft beschreiben. Diese Worte treten – sowohl bei den in roter bzw. weißer Schrift auf grünem Untergrund gehaltenen Schriftzügen der Klägerin als auch bei der in schwarzer Schrift in unterschiedlicher Zeichenstärke gehaltenen Schreibweise der Beklagten - deutlich gegenüber den zentralen Bestandteilen „L*“ bzw. „K* J*“ in den Hintergrund.

3. 10 Richtig weist die Klägerin zwar darauf hin, dass die Bildbestandteile im Hinblick auf den identen grünen Rahmen, den weißen Untergrund und die generelle Farbgebung (weiß, grün, rot, schwarz) ähnlich sind, jedoch unterscheidet sich die graphische Darstellung der Zeichen deutlich voneinander, sodass die visuelle Ähnlichkeit des Rahmens und der Farbgestaltung in den Hintergrund tritt. Neben den oben schon dargelegten Unterschieden in der graphischen Gestaltung der Schrift ist auch der von beiden Parteien dargestellte Teekessel grundsätzlich anders gestaltet und angeordnet, er unterscheidet sich nicht nur in Details:

3. 11Der ** in der Marke der Klägerin befindet sich mittig in der unteren Hälfte des Zeichens, man sieht eine schattierte Teekanne, die auf einer nicht schattierten Platte ruht, die wiederum auf dem Teekocher steht. Der Samowar im Zeichen der Beklagten befindet sich mittig im oberen Drittel, die Gestaltung des Teekessels ist sehr viel detaillierter. Eine klassische Teekanne mit Henkel und Schnabel ist nicht vorhanden, jedoch endet der Teekessel oben in einem Zylinder, von dem rechts ein dünner Stiel im rechten Winkel wegsteht. Rechts und links vom Teekessel liegen Teeblätter, vor dem Teekessel ist eine Teetasse zu sehen.

Den Bildbestandteilen der Zeichen kommt nur untergeordnete Bedeutung zu, insbesondere weil sie sich voneinander unterscheiden, wenn auch nicht so eindeutig wie die Wortbestandteile. Zwar sind die beiden Zeichen in der Form des Rahmens, der Farbgebung und in einzelnen Elementen gleich bzw. ähnlich, jedoch bestehen Unterschiede in der Gestaltung des Samowars und in zahlreichen Details der graphischen Gestaltung. Diese Details treten zwar bei gebotener Beurteilung des Gesamteindrucks gegenüber dem maßgeblichen ins Auge fallenden charakteristischen und im Wesentlichen gleichartigen Aufbau des Logos etwas in den Hintergrund, die völlig unterschiedlichen wesentlichen Worte sind aber hier für den Gesamteindruck maßgeblich. Das Erinnerungsbild vom Zeichen der Klägerin wird vom Wortbestandteil „K*“ und „J*“ bestimmt, weshalb der durchschnittliche Teekonsument angesichts des Zeichens der Beklagten („L*“) nicht annehmen wird, ein Produkt der Klägerin (oder eines mit ihr verbundenen Unternehmens) vor sich zu haben. In 17 Ob 10/11m hielt der OGH fest, dass bei großen Unterschieden zwischen den Wortbestandteilen einer Marke (wie hier bei den Worten „K*“, „J*“, „L*“) etwaige Übereinstimmungen zwischen den jeweiligen Bildbestandteilen (hier: die Ähnlichkeit der farblichen Gestaltung des Zeichens und die Verwendung des identen Rahmens) für die Annahme einer Verwechslungsgefahr nicht ausreichen. Die Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Zeichen ist daher vor allem aufgrund der eben dargelegten klaren Unterschiede der verwendeten dominierenden Worte zu verneinen.

3. 12 Die von der Klägerin im Rahmen der Verfahrensrüge als fehlend monierte Feststellung, dass die Aufmachung der Teeprodukte der Rekursgegnerin in vielen Fällen zu tatsächlichen Verwechslungen geführt habe, würde nichts an der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ändern, ist doch – worauf die Klägerin im Rekurs selbst hinweist – allein die objektive Eignung zur Verwechslung zu prüfen, nicht aber, ob es im Einzelfall bereits zu Verwechslungen gekommen ist (Schumacher aaO Rz 395).

4. 1 Der Schutz bekannter Marken nach § 10 Abs 2 MSchG setzt keine Verwechslungsgefahr voraus, sondern nur eine solche Ähnlichkeit, dass das Publikum Zeichen gedanklich miteinander verknüpft (RS0133145). Eine Marke ist bekannt, wenn ein bedeutender Teil des maßgeblichen Publikums das Zeichen kennt. „Maßgeblich“ ist jenes Publikum, an das sich die unter der betreffenden Marke vermarkteten Waren oder Dienstleistungen richten (EuGH C-690/17, ÖKO-Test Verlag GmbH, Rn 47; C-375/97, General Motors, Rn 26). Dabei kommt es nicht auf einen bestimmten Prozentsatz an (RS0118988). Bei der Prüfung sind vielmehr alle relevanten Umstände zu berücksichtigen, insbesondere der Marktanteil der Marke, die Intensität, die geografische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat (4 Ob 27/20d, Book of Dead; 17 Ob 27/11m, Red Bull/Run Cool).

4. 2 Im Markenprozess hat das Gericht zur Beurteilung der Rechtsfrage, ob eine Marke bekannt ist, entsprechende Tatsachenfeststellungen anhand der behaupteten Bekanntheitsfaktoren und der dazu vorliegenden Beweisergebnisse zu treffen (Guggenbichler in Kucsko/Schumacher, markenschutz3 § 10 MSchG Rz 717). Für den Beweis jener Tatsachen, aus denen sich die Bekanntheit einer Marke ergibt, kommen alle nach der ZPO zulässigen Beweismittel in Betracht. Die Bekanntheit einer Marke kann sich schon aus Indizien ergeben (Dauer und Umfang der Benutzung, Marktanteil, Werbeaufwand etc). Auch von den Parteien eingeholte Privatgutachten – etwa Meinungsumfragen oder Marktstudien – sowie Anfragen bei (potenziellen) Lizenznehmern, Herstellern, Importeuren und Großhändlern, aber auch die Aussagen fachkundiger Parteien und Zeugen können grundsätzlich der Beweisführung der Bekanntheit einer Marke dienen. Je länger eine Marke eingeführt ist und je höher die mit ihr erzielten Umsatzerfolge und die für sie getätigten Werbeaufwendungen sind, desto eher wird der Nachweis der Bekanntheit schon anhand solcher Personal- und Urkundenbeweise erbracht werden können (Guggenbichler aaO Rz 719).

4. 3 Der Begriff der Bekanntheit deckt sich nicht mit dem Begriff der Verkehrsgeltung. Zum Nachweis der Verkehrsgeltung einer Marke reicht es bereits aus, dass ein beachtlicher (nicht unbeträchtlicher) Teil der inländischen Verkehrskreise in dem Kennzeichen zum Prioritätszeitpunkt einen Hinweis auf einen bestimmten Rechtsträger, ein bestimmtes Unternehmen erkennt. Die Anforderungen an den Nachweis der Verkehrsgeltung sind geringer als jene an die Bekanntheit einer Marke, die bei einem bedeutenden Teil des Publikums vorliegen muss. Die Registrierung einer Marke kraft Verkehrsgeltung kann ein Indiz für deren Bekanntheit sein. Nicht jede Marke, die innerhalb der beteiligten Verkehrskreise Verkehrsgeltung genießt, ist aber allein deshalb schon eine bekannte Marke iSv § 10 Abs 2 MSchG (Guggenbichler aaO Rz 632 f).

4. 4 Der von der Klägerin monierte sekundäre Feststellungsmangel liegt nicht vor, da das Erstgericht ohnedies feststellte: „Die klagende Partei vertreibt seit 1997 über Vertriebspartner in Österreich Ceylon Tee unter Verwendung der Wortbildmarken (./D, ./E, ./Q, ./R und ./Y) über D* (./R), E* (./Q) und F* (./Y) an Endkunden.“, was im Wesentlichen von der Klägerin begehrten Feststellung entspricht. Die zusätzlichen Elemente 1) der regelmäßigen Lieferung der Teeprodukte durch die R* Handelsgesellschaft m.b.H. und 2) der Aufnahme in das ständige Sortiment sind nicht relevant, als daraus keine Schlüsse auf die Bekanntheit der Marke gezogen werden könnten (dazu sogleich).

4. 5 Das Erstgericht erachtete das von der Klägerin erstattete Vorbringen zur Bekanntheit ihrer Wortbildmarke nicht als unbeachtlich, wie die Rekurswerberin ausführt, sondern als unschlüssig, weil sich aus dem Vortrag nicht ableiten lasse, dass die Wortbildmarke einem bedeutenden Teil des von den durch die Marke erfassten Waren betroffenen Publikums bekannt sei. Tatsächlich trug die Klägerin zur Bekanntheit ihrer Marke zusammengefasst nur vor, dass sie sie über eine Vielzahl von Händlern wie etwa der F* Gruppe und der S* GmbH verkaufe, und dass ihre Teeprodukte als Standard Produkte der angesprochenen Konsumentengruppe gesehen würden, was sich aus dem bereits seit rund 30 Jahren andauernden Vertrieb ergebe. Weiters trug die Klägerin vor, in der Online-Sammlung des I* sei die Teeverpackung mit der Inventarnummer ** erfasst; die Marke habe wie die gesamte Ausstattung inklusive der ** Verpackung hohe Bekanntheit erlangt.

4. 6 Aus diesem Vorbringen der Klägerin lässt sich aber nicht ableiten, dass die Wortbildmarke einem bedeutenden Teil des von den durch die Marke erfassten betroffenen Publikums bekannt ist. Für die Klägerin wäre es ein Leichtes gewesen, substanziiertes Vorbringen zum konkreten Vertrieb, der Bewerbung, dem Absatz des Tees aufzustellen und Bescheinigungsmittel anzubieten. Allein der Verweis auf die (ständige) Listung bei den großen Gruppen des Lebensmittelhandels sowie die Behauptung, dass es ein Standard-Produkt der angesprochenen Konsumentengruppen sei, reicht nicht aus, um eine Bekanntheit der Marke im Sinne des § 10 Abs 2 MSchG nachzuweisen. Es kann ja auch keineswegs davon ausgegangen werden, dass große Supermärkte ausschließlich Produkte verkaufen, die hohe Bekanntheit und Verkehrsgeltung besitzen. Wäre das so, dann hätte der Tee der Klägerin schon 1997, als er erstmals in den Supermärkten verkauft worden ist, hohe Bekanntheit und Verkehrsgeltung haben müssen, was sie aber gar nicht behauptet hat; die Marke der Klägerin ist ja auch erst seit 1997 geschützt. Somit kann mit der Beil ./Y und der Aussage von drei beantragten Zeugen allein eine hohe Bekanntheit oder eine Verkehrsgeltung ihrer Marke nicht nachgewiesen werden; dazu hätte die Klägerin nicht nur wie dargestellt konkretes Vorbringen erstatten und belegen, sondern wohl auch ein Gutachten (etwa ein demoskopisches Gutachten, vgl Schmid in Wiebe/Kodek, UWG2 § 9 Rz 115) vorlegen müssen.

Es kommt folglich nicht darauf an, ob die Klägerin ausreichende Bescheinigungsmittel zu ihrem Vorbringen Belieferung von Supermärkten angeboten hat.

4. 7 Richtig weist die Rekursgegnerin darauf hin, dass es an der Klägerin gewesen wäre, Vorbringen zu Marktanteilen, Verkaufszahlen und Werbemaßnahmen zu erstatten. Ob und in welchem Ausmaß andere Teeprodukte mit **farbener Verpackung (ON 7 S 16 f) erhältlich sind, ist für die Beurteilung der Bekanntheit der Marke der Klägerin irrelevant.

4. 8 Dass das Erstgericht nicht feststellte - wie die Klägerin in der Verfahrensrüge beanstandet -, dass die Marke der Klägerin und die Produktverpackung von einem erheblichen Teil der Verbraucher gekannt und wiedererkannt wird, stellt folglich keinen sekundären Feststellungsmangel dar. Das Erstgericht konnte mangels substanziierten Vorbringens von einer Einvernahme der Bescheinigungspersonen absehen und ohne entsprechendes Vorbringen und die notwendigen Bescheinigungsergebnisse auch keine Feststellungen zur Kenntnis von Verbrauchern und dem Wiedererkennungswert treffen.

5. Zu den lauterkeisrechtlichen Anspruchsgrundlagen nach dem UWG:

Der Rekurs führt wie schon im erstinstanzlichen Verfahren eine Verletzung von §§ 1, 2 und 9 UWG ins Treffen. Zwar kommt die Klägerin sowohl auf die Ruf- als auch auf die Aufmerksamkeitsausbeutung im Sinne einer unlauteren Geschäftspraktik iSd § 1 UWG nicht mehr zurück, jedoch macht sie eine gegen § 1 UWG verstoßende Nachahmung geltend, bei der Verkehrsgeltung iSd § 9 Abs 3 UWG nicht erforderlich sei.

5. 1 Der Tatbestand nach § 2 Abs 3 Z 1 UWG (Imitationsmarketing) ist erfüllt, wenn eine Produktverpackung, die geeignet ist, beim Verbraucher eine Herkunftsvorstellung auszulösen (also wettbewerbliche Eigenart besitzt), herkunftstäuschend nachgeahmt wird. Die Bestimmung erfasst sowohl die irreführende Produktvermarktung, die zu einer Verwechslungsgefahr mit einem anderen Produkt eines Mitbewerbers führt (Produktnachahmung), als auch mit einem Kennzeichen (Kennzeichennachahmung). Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist nach den für § 9 UWG bzw § 10 MSchG aufgestellten Grundsätzen zu beurteilen (RS0124842 [T1, T2]. Zum Tatbestand der vermeidbaren Herkunftstäuschung nach § 1 Abs 1 Z 1 UWG besteht volle Konkurrenz, jedenfalls wenn sich die Nachahmung – wie hier – nicht auf die Vermarktung des Produkts (im Rahmen der Werbepräsentation) beschränkt. § 2 Abs 3 Z 1 UWG betrifft nur Produktaufmachungen (4 Ob 80/19x).

5. 2 Nach der jüngeren Rechtsprechung des OGH zu § 2 Abs 3 Z 1 UWG (RS0127266; RS0126781 [T2]; RS0124842 [T3]) liegt Verwechslungsgefahr im Sinn der Bestimmung vor, wenn der Durchschnittsverbraucher aufgrund der konkreten Aufmachung eines Produkts annehmen könnte, es stamme aus einem anderen Unternehmen. Das wiederum setzt voraus, dass ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise die nachgeahmte Gestaltung kennt und als Hinweis auf die Herkunft aus einem anderen Unternehmen versteht.

5. 3 Es ist daher für Unterlassungsansprüche nach § 2 Abs 3 Z 1 UWG Verkehrsgeltung der Ausstattung oder des sonst zur Kennzeichnung verwendeten Zeichens erforderlich (4 Ob 227/12d mwN). Sie liegt vor, wenn das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als eindeutiger Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen oder dessen Waren/Dienstleistungen angesehen wird (vgl RS0078751; 4 Ob 168/20i). Das Unternehmen selbst muss der Verbraucher dabei nicht kennen; es genügt, wenn er an dessen Waren oder Leistungen denkt. Die Frage, ob die Gestaltung des Produkts der Klägerin Verkehrsgeltung erlangt hat, ist zwar eine Rechtsfrage, die aber aufgrund der hiefür in Betracht kommenden tatsächlichen Grundlagen des rechtserzeugenden Sachverhalts zu lösen ist (RS0043586; RS0043668).

5. 4 Auch wenn die Anforderungen an den Nachweis der Verkehrsgeltung geringer sind als jene an die Bekanntheit einer Marke, ist hier das Vorliegen von Verkehrsgeltung zu verneinen:

Die Beklagte hat im erstinstanzlichen Verfahren das Fehlen der Verkehrsgeltung ausdrücklich eingewandt. Die hier behauptungs- und beweisbelastete Klägerin (vgl 4 Ob 227/12d) hat ungeachtet dessen kein Vorbringen erstattet, aus dem sich ableiten ließe, der Aufmachung ihres Produkts komme Verkehrsgeltung zu, trägt sie doch lediglich vor, dass große Lebensmittelhändler nur solche Produkte in ihr Sortiment aufnehmen, die Verkehrsgeltung besitzen. Aus der Aufnahme in das Sortiment im Lebensmittelhandel kann jedoch keineswegs ohne weiteres die Schlussfolgerung gezogen werden, dass jedes aufgenommene Produkt Verkehrsgeltung besitzt. Es ist gerichtsbekannt, dass auch große Lebensmittelhändler Nischenprodukte in einigen Filialen in ihr Sortiment aufnehmen, ohne dass die Gestaltung dieser Produkte notwendigerweise Unterscheidungskraft aufweisen müssen (so etwa regionale oder internationale Lebensmittel, die in einigen Filialen erhältlich sind). Auch lässt sich die Verkehrsgeltung aus den von der Klägerin vorgelegten Urkunden nicht ableiten. Allein aus den Feststellungen zum Vertrieb des Tees unter Verwendung der Wortbildmarke der Klägerin seit 1997 über D*, E* und den F* Konzern sowie der Aufnahme in die Online Sammlung des I* lässt sich keine Verkehrsgeltung ableiten. Mangels entsprechender Behauptungen und Feststellungen etwa zu Verkaufszahlen und konkreter Marktpräsenz im Lebensmittelhandel kann der Entscheidung daher nicht zugrunde gelegt werden, dass die Aufmachung der betreffenden Teeverpackung Verkehrsgeltung genießt (vgl dazu 4 Ob 199/19x mwN und 4 Ob 227/12d).

5. 5 Da schon die notwendige Verkehrsgeltung des Zeichens der Klägerin fehlt, ist es irrelevant, ob (wie die Klägerin einräumt) bloß einige oder ob viele andere Anbieter von Schwarztee goldene Verpackungen verwenden. Die von der Klägerin in diesem Zusammenhang vorgetragenen sekundären Feststellungsmängel zur Täuschung von Kunden, zur Verwendung von goldenen Verpackungen durch andere Anbieter und zu den Seitenansichten der Produkte liegen nicht vor.

5. 6 § 9 UWG regelt den Schutz von Unternehmens- und Produktkennzeichen. Nicht originär unterscheidungskräftige Kennzeichen nach § 9 Abs 1 UWG (Name, Firma, die besondere Bezeichnung eines Unternehmens und Titel von Druckwerken) und generell Kennzeichen nach § 9 Abs 3 UWG (Geschäfts- und Warenausstattungen) sind nur bei Verkehrsgeltung geschützt. Für die Beurteilung, ob Verkehrsgeltung gegeben ist, sind im Lauterkeitsrecht dieselben Kriterien heranzuziehen wie im Markenrecht (vgl Schmid in Wiebe/Kodek, UWG2 § 9 Rz 114).

5. 7 Wie sich bereits aus der oben durchgeführten Prüfung ergibt, ist die Verkehrsgeltung ihres Zeichens nicht bescheinigt; der Klägerin stehen daher auch keine kennzeichenrechtlichen Ansprüche nach § 9 UWG zu.

5. 8 Nach der Rechtsprechung kann bei Fehlen eines besonderen Tatbestandsmerkmals des § 9 UWG auf die Generalklausel zurückgegriffen werden, wenn mit der Zeichenverletzung auch unlauter im Sinn des § 1 UWG gehandelt wird. Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Schutz des § 1 UWG kommt nur dann in Betracht, wenn im Einzelfall zusätzliche Umstände hinzutreten, die die Annäherung an die fremde Kennzeichnung als eine unlautere Werbemaßnahme erscheinen lassen. Dies ist dann der Fall, wenn die Kennzeichnung in den beteiligten Verkehrskreisen in gewissem Umfang bekannt geworden und ihrer Natur nach geeignet ist, über die Benutzung als betriebliches Herkunftszeichen zu wirken und überdies die Anlehnung an eine solche Kennzeichnung ohne hinreichenden Grund in der verwerflichen Absicht vorgenommen wurde, Verwechslungen herbeizuführen oder den Ruf des anderen wettbewerbshindernd zu beeinträchtigen oder auszunutzen (RS0114533). Sittenwidrigkeit liegt vor, wenn der Nachahmende das Vorbild nicht bloß als Anregung zu eigenem Schaffen benützt, sondern einem Erzeugnis die Gestaltungsform des fremden Erzeugnisses gibt und dadurch in den beteiligten Verkehrskreisen die Gefahr von Verwechslungen hervorruft (RS0078156).

5. 9 Im Interesse der Wettbewerbsfreiheit ist vom Grundsatz der Nachahmungsfreiheit auszugehen (RS0132651; jüngst 4 Ob 194/24v). Für die Bejahung eines Verstoßes gegen die guten Sitten in Fällen, in denen die Verkehrsgeltung als Voraussetzung des kennzeichenrechtlichen Schutzes fehlt, ist Zurückhaltung geboten. § 1 UWG darf nicht dazu dienen, die Grenzen des kraft Verkehrsgeltung gewährten kennzeichenrechtlichen Schutzes ohne weiteres zu unterlaufen (RS0114532). Gleiches muss gelten, wenn kennzeichenrechtliche Ansprüche am Fehlen von Verwechslungsgefahr scheitern (17 Ob 16/07p [B 2.1]).

5. 10 Im hier zu beurteilenden Fall schließt schon das Fehlen der Verwechslungsgefahr eine vermeidbare Herkunftstäuschung aus. Die teilweise Ähnlichkeit zu dem von der Klägerin verwendeten Etikett sowie die ebenfalls verwendete ** Verpackung bewirkt in Verbindung mit den kennzeichnungskräftigen Unterschieden, dass das Publikum das Erzeugnis der Beklagten als ein Konkurrenzprodukt zu jenem der Klägerin wahrnimmt. Folienverpackungen für Lebensmittel sind weit verbreitet, eine wettbewerbsrechtliche Relevanz könnte daher nur die Kombination aus der Verwendung einer Folie mit der Farbe ** haben. Teeverpackungen wird aber vom Verkehr keine spezielle Aufmerksamkeit gewidmet. Einzelne Gestaltungsmerkmale derartiger Verpackungen werden daher nur in besonderen Fällen eine spezielle, auf ihre Herkunft verweisende, Wirkung entfalten können, was für die Wahl der Farbe Gold für die Verpackungsfolie der Klägerin gerade nicht gilt.

Durch die Verwendung der Produktverpackung der Beklagten wird der Wettbewerb nicht behindert, sondern ganz im Gegenteil in nicht unlauterer Weise belebt. Diese Vorgangsweise verstößt daher - solange keine Verwechslungsgefahr besteht - nicht gegen § 1 UWG (vgl 17 Ob 16/07p [B 2.2].).

6. Zum Anspruch nach § 81 UrhG:

Richtig weist das Erstgericht darauf hin, dass es sich bei § 82 UrhG um einen Beseitigungsanspruch handelt und nur bei § 81 UrhG um einen Unterlassungsanspruch.

Die Klägerin hat dazu nur vorgebracht, sie stütze ihre Ansprüche hilfsweise auf §§ 81 und 82 UrhG, weil die klagsgegenständliche graphische Gestaltung ein Werk im Sinne des § 1 UrhG sei (S 15 der Klage). In ihrer Rechtsrüge meint sie dann ähnlich kurz, das Erstgericht hätte die gesamte Aufmachung ihres Produkts nach den Bestimmungen des UrhG beurteilen müssen. Es wäre dann zum Ergebnis gelangt, dass ein Verstoß gegen das UrhG vorliege.

Aber auch wenn man die graphische Gestaltung ihrer Marke als Werk im Sinne des § 1 UrhG qualifiziert hat die Klägerin auch in der Berufung nicht ausgeführt, inwiefern die Beklagte in ein Urheberrecht der Klägerin eingegriffen haben sollte. Nach den Feststellungen ist dies nicht der Fall, unterscheidet sich doch die graphische Gestaltung des von der Beklagten verwendeten Etiketts von dem der Klägerin deutlich.

Da dem von der Klägerin verwendeten Zeichen ein Mindestmaß an Eigentümlichkeit und damit formender Gestaltung im zuvor beschriebenen Sinn fehlt, die es von ähnlichen Objekten unterscheidbar machen könnte, fällt es nicht unter den urheberrechtlichen Schutz des § 81 UrhG.

III. Die Abweisung des Sicherungsantrags ist damit nicht zu beanstanden, der Unterlassungsanspruch der Klägerin ist nicht bescheinigt. Die Behauptung der Beklagten zur fehlenden Schutzwürdigkeit der Marke der Klägerin bzw. der nicht kennzeichenmäßigen Benutzung kann aufgrund der Verneinung der markenrechtlichen Anspruchsgrundlagen dahingestellt bleiben.

IV. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 393 Abs 1 EO iVm §§ 41, 50 ZPO.

V. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands beruht auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 500 Abs 2 Z 1, 526 Abs 3 ZPO. Es bestehen keine Bedenken gegen die von der Klägerin vorgenommene Bewertung.

Der ordentliche Revisionsrekurs war nicht zuzulassen, Rechtsfragen der von § 528 Abs 1 ZPO genannten Qualität stellen sich nicht. Ob Verwechsungsgefahr vorliegt oder ob ein Produkt wettbewerblich eigenartig ist hängt so sehr von den Umständen des Einzelfalls ab, dass diese Frage regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des§ 528 Abs 1 ZPO bildet (vgl RS0042805; 4 Ob 94/13x).