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7Ra29/25a•OLG Graz 7Ra29/25a
Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Kraschowetz-Kandolf (Vorsitz), die Richter Mag. Russegger und Mag. Reautschnig sowie die fachkundigen Laienrichter:innen Färber (aus dem Kreis der Arbeitgeber:innen) und Zimmermann (aus dem Kreis der Arbeitnehmer:innen) als weitere Senatsmitglieder in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, *, vertreten durch die Bartl Scala Rechtsanwälte OG in Graz, gegen die beklagte Partei B KG, FN **, **, vertreten durch die Choč, Axmann Niesner Rechtsanwaltspartnerschaft in Graz, wegen Entlassungsanfechtung in eventu EUR 33.712,81 sA, über die Berufung der beklagten Partei und den Kostenrekurs der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht bzw. die im Urteil enthaltene Kostenentscheidung vom 27. Februar 2025, GZ: **-27, in nicht-öffentlicher Sitzung I. zu Recht erkannt und II. beschlossen:
I. Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 3.531,42 (darin EUR 588,57 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Revision ist nicht nach § 502 Abs 1 ZPO zulässig.
II. Dem Kostenrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Die angefochtene Kostenentscheidung wird abgeändert; sie lautet:
„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 4.244,54 (darin EUR 637,26 USt und EUR 421,00 Barauslagen) bestimmten Prozesskosten des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die Kosten des Kostenrekursverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war bei der Beklagten zumindest seit 1. Oktober 2001 in einem durchgehenden Beschäftigungsverhältnis als Rauchfangkehrer zunächst bei der C* e.U. und nach Betriebsübernahme am 1. Jänner 2023 bei der Beklagten beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis gelangt der Kollektivvertrag für das Rauchfangkehrergewerbe in der jeweils geltenden Fassung zur Anwendung. Zuletzt erhielt der Kläger einen Bruttomonatslohn in Höhe von EUR 2.448,33, 14 x jährlich, sowie eine Überstundenpauschale in Höhe von EUR 84,84 monatlich.
Strittig im Berufungsverfahren ist, ob die Beklagte am 6. Juni 2024 berechtigt die Entlassung ausgesprochen hat oder nicht.
Mit dem Betriebsübergang auf die Beklagte hat sich die Tätigkeit des Klägers nicht geändert. Im Unternehmen der Beklagten sind dauerhaft mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt; ein Betriebsrat besteht nicht.
Im Rahmen seiner Tätigkeit als Rauchfangkehrer arbeitete der Kläger grundsätzlich alleine und fuhr mit dem eigenen Pkw zu Kunden. Ausnahmsweise war er gemeinsam mit einem Kollegen unterwegs, wenn es sich um eine große Heizung handelte. Der Kläger teilte sich die Arbeit selbst ein und vereinbarte sämtliche Kundentermine selbstständig. Er war für mehrere kleine Orte in der Nähe von ** zuständig. Dienstbeginn war regelmäßig um 6:00 Uhr morgens an dem Ort bzw. bei dem Haus, bei dem er an diesem Tag seine Arbeit verrichten sollte. Seitdem der Kläger für die Beklagte tätig war, fuhr er davor nur dann zum Betrieb der Beklagten, wenn er das Kehrbuch für die Übertragung in den Betrieb brachte oder ein Werkzeug holen musste, wobei der Kläger dies öfter auch nach der Arbeit für den nächsten Tag erledigte.
Unbeschränkt haftender Gesellschafter der Beklagten ist D* E*. Seine Ehefrau, F* E*, ist ebenfalls bei der Beklagten beschäftigt und für Bürotätigkeiten zuständig. Sie war primäre Ansprechpartnerin des Klägers bei der Beklagten. An D* E* wendete sich der Kläger eher selten. Grund hierfür war, dass der Kläger mit F* E* eine bessere Gesprächsbasis hatte. Zwischen dem Kläger und D* E* gab es seit Beginn immer wieder Meinungsverschiedenheiten, unter anderem betreffend die Auszahlung des Lohns und den Arbeitsbeginn des Klägers in der Früh. Nach einer Firmenbesprechung im Februar 2023, kurz nach der Betriebsübernahme der Beklagten, teilte der Kläger D* E* mit, er werde jedenfalls mit seinem eigenen Auto und nicht mit einem Firmenwagen fahren, er werde keine Schulung machen und im Sommer, wie schon die Jahre davor, stempeln gehen. D* E* akzeptierte dies für die Beklagte.
Seit Oktober 2023 litt der Kläger an Kniebeschwerden. Im Zeitraum vom 30. Jänner 2024 bis 22. März 2024 befand er sich aufgrund dessen im Krankenstand, wobei er längere Zeit auf einen MRT-Termin wartete. Aufgrund der anhaltenden Kniebeschwerden begab er sich am 22. Mai 2024 wiederum in den Krankenstand, wobei er an diesem Tag zuvor bei Dr. G*, Arzt für Allgemeinmedizin, in Behandlung war. Für den Krankenstand wurde dem Kläger von ärztlicher Seite weder eine Einschränkung der Ausgehzeiten noch ein Alkoholverbot verordnet. F* E* fragte den Kläger am 22. Mai 2024 via WhatsApp-Nachricht, ob er an der am 23. Mai 2024 stattfindenden Schulung teilnehmen kann bzw. will. Als der Kläger daraufhin die Krankenstandsbestätigung ab 22. Mai 2024 übermittelte, bedankte sie sich. Weitere Rückfragen ihrerseits bzw. seitens D* E* betreffend den Krankenstand oder die Teilnahme an der Schulung gab es nicht. Der Kläger wurde nicht dazu gedrängt, an der Schulung teilzunehmen.
In weiterer Folge erhielt der Kläger für eine Knieoperation einen Termin am 10. Juni 2024, den er der Beklagten auch mitteilte. D* E* akzeptierte den Umstand, dass der Kläger sich einer Operation unterziehen wollte, ohne diesem gegenüber etwa Unmut oder Unverständnis zu äußern. D* E* sagte zum Kläger nicht, dass er eine Bandage auf das Knie geben und Schmerztabletten nehmen solle, sowie keine Operation durchführen lassen solle.
Am 23. Mai 2024 sowie am 3. Juni 2024 bat F* E* den Kläger via WhatsApp-Nachricht jeweils darum, das Kehrbuch in den Betrieb zu bringen. Hierbei handelt es sich um ein digitales Kehrbuch, das sich am Diensthandy des Klägers befindet und sich bei Urlaubsantritt oder Krankenstand grundsätzlich im Betrieb der Beklagten befinden soll. Der Kläger vereinbarte mit H*, einem Mitarbeiter der Beklagten, dass dieser das Kehrbuch beim Kläger zu Hause abholen und in den Betrieb bringen werde. Am 4. Juni 2024, dem Tag der vereinbarten Abholung, meldete sich H* kurzfristig beim Kläger telefonisch und teilte ihm mit, dass er ihm entgegenkommen müsse, da er das Kehrbuch doch nicht beim Kläger zu Hause abholen könne. Entgegen der ursprünglichen Vereinbarung musste der Kläger daher von seinem Wohnort in ** zu H* nach ** fahren, um sein Diensthandy samt Kehrbuch zu übergeben. H* brachte es sodann in den Betrieb der Beklagten. Vor der Autofahrt nach ** hatte der Kläger zu Hause alkoholische Getränke konsumiert, wobei er dabei angenommen hatte, an diesem Tag nicht mehr mit dem Auto fahren zu müssen. In ** wurde der Kläger um 16:05 Uhr von Polizeibeamten aufgehalten, die eine Alkoholisierung des Klägers von 0,6 mg/l Alkohol in der Atemluft (1,2 Promille) feststellten und dem Kläger aufgrund dessen den Führerschein abnahmen. Mit Bescheid vom 13. Juni 2024 wurde dem Kläger der Führerschein für vier Monate ab dem Tag der Führerscheinabnahme, somit bis einschließlich 4. Oktober 2024, entzogen und der Kläger verpflichtet, eine Nachschulung für alkoholauffällige Kraftfahrer zu absolvieren.
Am 6. Juni 2024 meldete sich der Kläger bei F* E* telefonisch und teilte ihr mit, dass ihm am 4. Juni 2024 wegen des Lenkens seines Pkws im alkoholisierten Zustand mit 1,2 Promille der Führerschein abgenommen wurde und dieser wohl für einen Zeitraum von vier Monaten entzogen werde. F* E* antwortete dem Kläger, dass sie dies erst einmal „sacken lassen“ müsste. Nach Beendigung des Telefonats erkundigte sie sich telefonisch bei der Wirtschaftskammer, bei der ihr mitgeteilt wurde, dass es sich bei dem Verhalten des Klägers um einen Entlassungsgrund handle. Als sie dies D* E* mitteilte, meinte dieser nach einem Gespräch zwischen ihnen, dass er die Entlassung aussprechen werde. Daraufhin meldete sich D* E* beim Kläger telefonisch mit dem Mobiltelefon von F* E*. Als der Kläger den Anruf entgegennahm, teilte er dem Kläger sofort mit, dass er aufgrund des Führerscheinentzugs die Entlassung des Klägers ausspreche, zumal dies kein Kavaliersdelikt sei. D* E* sprach mit dem Kläger hierbei in lautem und bestimmtem Ton und ließ den Kläger bewusst nicht zu Wort kommen. Als der Kläger etwas erwidern wollte, äußerte er, dass der Kläger zuhören solle und er erwarten würde, dass der Kläger sein gesamtes Werkzeug sofort zurückbringe, sowie dass er keine weiteren Anrufe des Klägers wünsche. Damit beendete er das Gespräch. Im Zuge dieses kurzen Telefonats hatte der Kläger keine Gelegenheit, D* E* etwas zu erklären, etwaige Angebote oder Vorschläge mitzuteilen oder sich zu entschuldigen.
Mit Schreiben vom 6. Juni 2024 sprach die Beklagte dem Kläger unter Bezugnahme auf das Telefonat auch schriftlich die Entlassung aus und meldete ihn am folgenden Tag bei der Österreichischen Gesundheitskasse ab. Das beim Kläger befindliche Werkzeug ließ dieser kurz darauf von einem Mitarbeiter der Beklagten abholen und zum Betrieb zurückbringen.
Der Kläger wurde am 10. Juni 2024 aufgrund einer medialen Meniskusläsion bei leichter Arthrose am rechten Knie operiert. Danach befand er sich noch bis einschließlich 7. Juli 2024 im Krankenstand.
Im Rahmen seiner Tätigkeit als Rauchfangkehrer beim Rechtsvorgänger der Beklagten kam es insbesondere in den Sommermonaten regelmäßig vor, dass sich der Kläger mit Einverständnis des Arbeitgebers arbeitslos meldete, da es für Rauchfangkehrer in den Sommermonaten deutlich weniger Arbeit gibt. Der Kläger war häufig Ende Juli mit sämtlicher Arbeit fertig und war für die Monate August und September als arbeitslos gemeldet. Auch im Zeitraum vom 11. August 2023 bis 24. September 2023, als er schon für die Beklagte tätig war, war der Kläger im Einvernehmen mit der Beklagten als arbeitslos gemeldet.
Der Kläger könnte seine Tätigkeit für die Beklagte – zumindest als Übergangslösung – grundsätzlich ohne Führerschein bzw. ohne eigenen Pkw verrichten. Es wäre dem Kläger möglich, innerhalb einer Ortschaft, in der er Arbeiten bei mehreren Häusern erledigen muss, zu Fuß zu gehen, wobei es ihm auch möglich wäre, damit das Werkzeug zu tragen. Dies insbesondere, da sich die Häuser innerhalb einer Ortschaft jeweils zueinander in Fußdistanz befinden. Da der Kläger sich die Arbeit selbst einteilt, wäre es ihm möglich gewesen, an einem Tag (nur) an einem Ort zu arbeiten. Ein Freund des Klägers, I*, bot dem Kläger an, diesen während der Zeit des Führerscheinentzuges mit seinem Pkw jeden Tag in der Früh zum jeweiligen Arbeitsort zu bringen, zumal er selbst immer nur nachmittags arbeitet. Es wäre auch möglich gewesen, das Werkzeug des Klägers mitzunehmen [F1].
Der Kläger wäre bereit gewesen, im Zeitraum seines Führerscheinentzugs einerseits Urlaub zu konsumieren sowie sich andererseits – wie auch in den Jahren zuvor – in den Sommermonaten des Jahres 2024 arbeitslos zu melden. Im Zuge des Telefonats am 6. Juni 2024 mit D* E* kam der Kläger nicht zu Wort und hatte daher nicht die Gelegenheit, ihn hierüber zu informieren [F2].
Bei einem Stelleninserat für die Tätigkeit eines Rauchfangkehrers ist der Führerschein der Klasse B meist als Voraussetzung angegeben. Ein Führerschein der Klasse B ist für die Tätigkeit als Rauchfangkehrer als (qualifizierter) Geselle auch gemäß der Stellenbeschreibung der Zertifizierung aus dem Managementsystem der Österreichischen Rauchfangkehrer als Voraussetzung angegeben. J*, einem anderen als Rauchfangkehrer tätigen Mitarbeiter der Beklagten, wurde im Februar 2024 ebenfalls wegen Alkohol am Steuer der Führerschein für einen Zeitraum von vier Wochen entzogen. Im Zeitraum des Führerscheinentzugs verrichtete dieser dennoch Rauchfangkehrertätigkeiten für die Beklagte. In seinem Kehrgebiet in ** ging J* entweder zu Fuß oder fuhr mit D* E* mit, sofern diese Tätigkeiten wie etwa Dichtheitsprüfungen verrichteten, die zu zweit zu erledigen waren. Da zu diesem Zeitpunkt auch ein neuer Mitarbeiter der Beklagten einzuschulen war, fuhr J* auch mit diesem zu Kunden mit und übernahm die Einschulung bzw. Kontrolle. J* wäre auch bereit gewesen, in der Zeit des Führerscheinentzugs Urlaub zu konsumieren, dies war jedoch nicht notwendig, weil die Beklagte mit diesem diese Phase auf die beschriebene Art der Zusammenarbeit löste.
D* E* wollte eine derartige Kooperation mit dem Kläger nicht eingehen, da er zu diesem ein anderes, nämlich schlechteres Verhältnis hat als zu J*.
Weder zwischen dem Kläger und D* E* oder F* E* noch zwischen Letzteren untereinander wurde darüber gesprochen, wie der Kläger während der Zeit des Führerscheinentzugs seiner Tätigkeit für die Beklagte nachkommen bzw. wie diese Zeit überbrückt werden könnte, etwa durch entsprechende Einteilung des Kehrgebiets oder durch Tätigkeiten, die zu zweit erledigt werden müssen, sodass der Kläger mit einem Kollegen mitfahren hätte können, oder auch durch Inanspruchnahme von Urlaubstagen oder Meldung als arbeitslos. Es wurde zwischen den Genannten auch nicht darüber gesprochen, wie lange der Kläger nach seiner Knieoperation am 10. Juni 2024 noch im Krankenstand verbleiben werde. Tatsächlich wäre aufgrund des Krankenstandes, bei entsprechender Meldung als arbeitslos und Inanspruchnahme von Urlaub, der Zeitrahmen, in welchem der Kläger ohne Führerschein zur Arbeit einzuteilen war, auf maximal wenige Wochen beschränkt gewesen; die Zeit, in der der Kläger zur Arbeit einzuteilen war, wäre bei entsprechender Einteilung des Kehrgebietes oder durch Einteilung von Tätigkeiten, die zu zweit zu erledigen sind, vom Kläger auch ohne Führerschein zu bewältigen gewesen [F3].
Der Kläger begehrt als Klagehauptbegehren, die Entlassung vom 6. Juni 2024 für rechtsunwirksam zu erklären, in eventu die Zahlung eines Betrages von EUR 33.712,81 samt Zinsen mit der wesentlichen Begründung, er sei zu Unrecht entlassen worden. Die Entlassung sei aus einem verpönten Motiv im Sinne des § 105 Abs. 3 Z. 1 lit. i ArbVG erfolgt; sie sei auch sozialwidrig. Soweit im Berufungsverfahren noch relevant, behauptet er, er habe seine Arbeitsleistungen überdurchschnittlich und ordnungsgemäß erbracht und sämtliche Zielvorgaben der Beklagten erreicht. Der wahre Grund für die Entlassung liege im erneuten Krankenstand und der geplanten medizinisch notwendigen Operation. Zur Führerscheinabnahme sei es gekommen, weil die Beklagte vom Kläger während des Krankenstandes verlangt habe, das Kehrbuch im Betrieb in ** vorbeizubringen, und ihn diesbezüglich mehrmals gedrängt habe. Er habe sich daher am 4. Juni 2024 kurzfristig mit einem Arbeitskollegen in ** getroffen, um ihm dieses Kehrbuch zu übergeben. Auf der Rückfahrt sei er im Zuge einer Polizeikontrolle am Nachmittag angehalten worden. Die Überprüfung habe eine Alkoholisierung des Klägers mit 1,2 Promille ergeben. Ihm sei die Fahrerlaubnis aufgrund der erstmaligen Begehung des Delikts gemäß § 99 Abs 1a StVO für vier Monate entzogen worden. Am 6. Juni 2024 habe er die Beklagte über die Abnahme des Führerscheines informiert, obwohl hierfür keine Verpflichtung bestanden hätte. Die Beklagte habe dies zum Anlass genommen, umgehend die Entlassung auszusprechen, um ihn loszuwerden, zumal dadurch auch die „Abfertigung alt“ hinfällig wäre. Der Kläger hätte ungeachtet der Führerscheinabnahme jederzeit seine Tätigkeiten durch Mitfahren mit anderen Arbeitskollegen verrichten können. Auch die Arbeitsabläufe hätten jederzeit so organisiert werden können, dass er seiner Tätigkeit hätte nachgehen können. Insofern sei der Führerschein keine Voraussetzung für seine Tätigkeit als Rauchfangkehrer. Es bestehe auch keine vertragliche Verpflichtung, einen solchen zu besitzen. Im Rahmen der Fürsorgepflicht sei die Beklagte sogar verpflichtet, beim Verlust einer Lenkerberechtigung den Einsatz der Mitarbeiter zu koordinieren. Bereits in der Vergangenheit hätten andere Mitarbeiter nach einem Führerscheinentzug wegen Alkohol am Steuer weiterhin für die Beklagte ihre Tätigkeiten verrichtet. Er habe durch den Konsum von Alkohol oder das Lenken des Pkws weder gegen ärztliche Anordnungen verstoßen, noch sei sein Verhalten geeignet gewesen, den Genesungsprozess zu verzögern bzw. den Krankenstand zu verlängern. Die Besserung der Beschwerden sei erst nach der Operation am Knie am 10. Juni 2024 eingetreten. Beim Kläger als Arbeiter müsste zusätzlich zu einem Fehlverhalten im Krankenstand ein (gerichtlich) strafbares Verhalten treten, um den Entlassungstatbestand des § 82 lit. d GewO zu erfüllen. Dies sei ausgeschlossen, weil der Kläger weder seine dienstlichen Pflichten beharrlich verweigert, noch diese vernachlässigt habe.
Die Beklagte bestreitet und wendet ein, die Entlassung des Klägers sei vielmehr zu Recht erfolgt. Er habe sich damals im Krankenstand befunden und keine Ausgehzeiten gehabt. Am 4. Juni 2024 sei er schwerst betrunken angehalten worden. Ihm sei für zumindest vier Monate der Führerschein entzogen worden. Erst drei Tage später habe er dies der für Personalangelegenheiten zuständigen F* E* berichtet. Nach kurzer Rücksprache mit dem Rechtsservice der Wirtschaftskammer habe die Beklagte mündlich die Entlassung ausgesprochen. Diese sei mit Einschreiben vom 6. Juni 2024 schriftlich mitgeteilt worden. Da dem Kläger bereits früher einmal der Führerschein entzogen worden sei, sei mit einem viermonatigen Entzug zu rechnen gewesen. Ihm hätten daher die Konsequenzen seines Handelns bewusst sein müssen. Durch den Führerscheinentzug liege eine nicht bloß kurzfristige und vorübergehende Verhinderung zur Arbeitsleistung vor. Der Beklagten sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar, weil der Kläger schlicht nicht einsetzbar gewesen wäre. Für die Verrichtung seiner Arbeit müsse er einen Führerschein haben. Dies sei in der vereinbarten Stellenbeschreibung auch festgehalten. Darüber hinaus spiele die Vertrauenswürdigkeit des Dienstnehmers eine besondere Rolle, da das Rauchfangkehrer-Gewerbe eine sicherheitsrelevante Tätigkeit sei. Im konkreten Fall sei der Kläger im Krankenstand ohne Ausgehzeiten schwerst betrunken mit dem Auto gefahren. Dementsprechend habe er auch ein Fehlverhalten im Krankenstand gesetzt. Es liege daher auch der Entlassungstatbestand des § 82 lit. f GewO vor.
Mit dem angefochtenen Urteil weist das Erstgericht das Klagehauptbegehren unbekämpft und damit rechtskräftig ab. Im Übrigen gibt es dem Eventualbegehren auf der Grundlage des eingangs dargestellten, soweit in Kursivschrift strittigen Sachverhalts statt. In rechtlicher Hinsicht folgert es, soweit im Berufungsverfahren noch relevant, dass kein Entlassungstatbestand des § 82 GewO 1859 erfüllt sei. Die Entlassungstatbestände für Arbeiter seien taxativ aufgezählt. § 82 GewO 1859 enthalte keinen allgemeinen Entlassungstatbestand der Vertrauensunwürdigkeit.
Der Entlassungstatbestand der beharrlichen Pflichtverletzung im Sinne des § 82 lit. f zweiter Fall GewO werde unter anderem durch den Verstoß gegen die sich aus dem Arbeitsvertrag ergebende Verpflichtung erfüllt, sich im Krankenstand so zu verhalten, dass die Arbeitsfähigkeit möglichst bald wiederhergestellt werde. Ein Arbeitnehmer im Krankenstand sei verpflichtet, den auf die Wiederherstellung seiner Gesundheit abzielenden Anordnungen des Arztes nach Tunlichkeit nachzukommen und ihnen jedenfalls nicht so schwerwiegend zuwider zu handeln, dass der Krankheitsverlauf negativ beeinflusst und/oder der Heilungsverlauf verzögert werden könnte. Ein verhältnismäßig geringfügiges Zuwiderhandeln gegen ärztliche Anordnungen falle allerdings nicht ins Gewicht. Im konkreten Fall habe sich der Kläger aufgrund von Knieschmerzen im Krankenstand befunden, konkret wegen einer medialen Meniskusläsion bei leichter Arthrose am rechten Knie, wobei die Durchführung eines geplanten operativen Eingriffs bevorgestanden sei. Von ärztlicher Seite seien jedoch weder die Ausgehzeiten eingeschränkt noch sei ein Alkoholverbot verordnet worden. Weder der Konsum von Alkohol noch das Lenken eines Pkws (abgesehen von der Tatsache, dass das Lenken eines Pkws unter Alkoholeinfluss selbstredend verwerflich sei) stelle eine betonte und erhebliche Missachtung der ärztlichen Anordnungen dar. Das Verhalten stehe in keinem erkennbaren Zusammenhang mit dem Krankheitsverlauf betreffend die Kniebeschwerden; ein negativer Einfluss auf diesen Heilungsverlauf sei nicht zu erkennen. Insbesondere vor dem Hintergrund der bevorstehenden Operation erscheine der Konsum von Alkohol in der Gesamtschau nicht geeignet, zu einer ins Gewicht fallenden Verzögerung des Heilungsverlaufs der Kniebeschwerden zu führen.
Auch wenn das Lenken eines Pkws im alkoholisierten Zustand immer ein rechtswidriges und – jedenfalls – verpöntes Verhalten darstelle, verwirkliche das vorliegende Verhalten keine beharrliche Pflichtverletzung. Ebenso wenig stelle der Umstand, dass der Kläger die Beklagte vom Führerscheinentzug erst zwei Tage danach informiert habe, eine beharrliche Pflichtverletzung dar, zumal im Hinblick auf die bevorstehende Operation die Beklagte mit der Erbringung von Arbeitsleistungen durch den Kläger nicht habe rechnen können.
Aber auch die Entlassungstatbestände der Arbeitsunfähigkeit im Sinne des § 82 lit. b bzw. lit. h GewO 1859 seien nicht verwirklicht. Notwendig für die Annahme der Arbeitsunfähigkeit sei in beiden Fällen, dass der Arbeitnehmer für die Erfüllung seiner Aufgaben auf die Benutzung eines Kraftfahrzeuges tatsächlich angewiesen sei. Sei das Lenken von Fahrzeugen nicht die eigentliche dienstvertragliche Aufgabe, sondern benötige der Arbeitnehmer das Fahrzeug nur, um an die Orte zu gelangen, an denen er seine vertraglich festgelegten Dienstleistungen erbringen solle, rechtfertige der Führerscheinentzug allein noch keine Entlassung. Der Arbeitnehmer werde in diesem Fall durch den Entzug der Lenkerberechtigung nicht unfähig, die vereinbarten Dienste zu leisten, sondern bestünden andere Möglichkeiten, um an jene Orte zu gelangen, an denen er seine Dienstverrichtungen zu erfüllen habe. Auch wenn der Arbeitnehmer fast ausschließlich im Außendienst tätig gewesen sei, gehöre das Lenken von Fahrzeugen deshalb nicht zu seiner eigentlichen dienstvertraglichen Aufgabe. Durch den Entzug der Lenkerberechtigung werde er nicht unfähig, die vereinbarten Dienste zu leisten. Insbesondere in diesem Fall bestehe die Obliegenheit des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer tunlichst andere Tätigkeiten zuzuweisen. Im konkreten Fall bedeute dies, dass der Entlassungstatbestand schon deshalb nicht verwirklicht sei, weil das Lenken eines Pkws dazu gedient habe, um zum jeweiligen Arbeitsort bzw. zu den Kunden zu gelangen. Der Kläger wäre durch entsprechende Organisation in der Lage gewesen, die Dauer des Führerscheinentzugs durch Inanspruchnahme von Bekannten zu überbrücken und seine Arbeitsleistung weiter zu erbringen. Zudem wäre der Kläger bis 7. Juli 2024 im Krankenstand gewesen. Im Anschluss daran wäre er bereit gewesen, sich in den Sommermonaten arbeitslos zu melden und in der Zeit seines Führerscheinentzugs Urlaub zu konsumieren. Im Rahmen der Fürsorgepflicht des Dienstgebers wäre es der Beklagten daher jedenfalls zumutbar gewesen, im Rahmen derartiger Vereinbarungen die Zeit des Führerscheinentzugs zu überbrücken. Entweder wäre er so einzuteilen gewesen, dass er mit einem Kollegen mitfahren könne, wie dies in der Vergangenheit einem Kollegen ermöglicht worden sei, oder es wäre für einen überschaubaren Zeitrahmen möglich gewesen, sich so zu organisieren, dass der Kläger seine Arbeitsleistung auch ohne Pkw erbringen könne.
Ebenso wenig sei der Entlassungstatbestand der Vertrauensunwürdigkeit bei Vorliegen einer strafbaren Handlung gemäß § 82 lit. d GewO gegeben. Bei einem Arbeiter sei dieser Entlassungsgrund nur verwirklicht, wenn er sich eines Diebstahls, einer Veruntreuung oder einer sonstigen strafbaren Handlung schuldig mache, die ihn des Vertrauens des Gewerbeinhabers unwürdig erscheinen lasse. Dabei könnten grundsätzlich auch verwaltungsrechtlich strafbare Handlungen eine Entlassung rechtfertigen. Es komme hierbei darauf an, ob das Verhalten des Dienstnehmers nach den gewöhnlichen Anschauungen der beteiligten Kreise objektiv Vertrauensunwürdigkeit bewirke. Maßgeblich sei, ob zufolge seines Verhaltens für den Arbeitgeber die objektiv gerechtfertigte Befürchtung bestehe, dass seine Interessen und Belange durch den Arbeitnehmer gefährdet seien. Es sei auf die konkreten Auswirkungen, welche die Tat auf das Arbeitsverhältnis habe, abzustellen, wobei sowohl die Tatumstände als auch die Art der vom Arbeitnehmer verrichteten Arbeit berücksichtigt werden müssten. Konkret liege ein solcher Fall nicht vor. Der Kläger habe sich zum Zeitpunkt des Alkoholkonsums sowie des alkoholisierten Lenkens im Krankenstand befunden und sei nicht im Dienst gewesen. Er sei auch nicht mit einem Dienstfahrzeug der Beklagten, sondern mit seinem privaten Pkw unterwegs gewesen. Im Hinblick auf die Schuldintensität sei zu berücksichtigen, dass er an diesem Tag aufgrund der ursprünglich anderen Vereinbarung mit einem Arbeitskollegen nicht habe vorhersehen können oder müssen, zu einem späteren Zeitpunkt noch einen Pkw lenken zu müssen. Die verwaltungsrechtlich strafbare Handlung des Klägers erreiche im Gesamtkontext nicht die Intensität, die eine objektiv gerechtfertigte Befürchtung des Arbeitgebers, dass seine Interessen und Belange gefährdet seien, zur Folge hätte.
Im Rahmen der Kostenentscheidung geht das Erstgericht von einer Kostenaufhebung aus. Zwar seien in Fällen, in denen der Kläger mit dem Hauptbegehren unterliege, aber mit dem Eventualbegehren obsiege, nach § 43 Abs 2 ZPO die gesamten Kosten zuzusprechen, wenn der Verfahrensaufwand, der zur Prüfung der Berechtigung des Hauptbegehrens erforderlich gewesen sei, auch für die Beurteilung des Eventualbegehrens verwertet werden könne, und die materiellrechtliche Grundlage ident sei, sowie mit dem Eventualbegehren annähernd der gleiche wirtschaftliche Erfolg wie bei Stattgebung des Hauptbegehrens erreicht worden sei. Sei dies nicht der Fall und seien die wirtschaftliche Gewichtung und der Verfahrensaufwand rechnerisch nicht klar fassbar, sei das Ausmaß des Unterliegens zu schätzen. Sei auch das nicht einwandfrei möglich, folge daraus mangels Alternativen die Kostenaufhebung. Insbesondere vor dem Hintergrund des fehlenden Kostenersatzes nach § 58 Abs 1 ASGG betreffend das Klagehauptbegehren seien die wirtschaftliche Gewichtung und der Verfahrensaufwand rechnerisch nicht klar fassbar.
Gegen den Zuspruch von EUR 33.712,81 samt Zinsen an den Kläger richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die Klage zurückzuweisen in eventu das angefochtene Urteil im Sinne einer Klagsabweisung abzuändern; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Der Kläger erhebt einen Kostenrekurs gegen die im Urteil enthaltene Kostenentscheidung, mit dem er im Wesentlichen einen Kostenzuspruch von EUR 8.878,70 anstrebt.
I. Zur Berufung:
Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in Verbindung mit § 2 Abs 1 ASGG in nicht-öffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, ist nicht berechtigt.
1.1. Die Berufungswerberin begehrt zunächst anstelle der vorne unter [1] wiedergegebenen Feststellung als Ersatzfeststellung:
„Der Kläger ist bei der Verrichtung seiner Tätigkeit für den Beklagten auf einen Pkw angewiesen. Ein Freund des Klägers, I*, bot dem Kläger an, diesen während der Zeit des Führerscheinentzuges mit seinem Pkw jeden Tag in der Früh zum jeweiligen Arbeitsort zu bringen, zumal er selbst immer nur nachmittags arbeitet. Es wäre ihm auch möglich gewesen, das Werkzeug des Klägers mitzunehmen. Eine Möglichkeit für den Transport untertags zwischen den einzelnen Kundenterminen und am Abend nach Hause bestand nicht. Eine Verrichtung der Tätigkeit für den Beklagten (die Beklagte) ohne Pkw ist für den Kläger praktisch nicht möglich.“
Die hier bekämpften Feststellungen stehen im Zusammenhang mit der Frage, ob der Kläger im Sinn des § 82 lit. h GewO 1859 durch eigenes Verschulden arbeitsunfähig wurde und demgemäß einen Entlassungstatbestand gesetzt hat. Dieser Entlassungstatbestand entspricht jenem gemäß § 27 Z 2 AngG, der für Angestellte zur Anwendung gelangt.
Demgemäß kommt eine Entlassung dann in Betracht, wenn der Arbeitnehmer unfähig ist, die versprochenen oder den Umständen nach angemessenen Dienste zu leisten. Dies ist am konkreten Arbeitsplatz zu messen. Die zur Erbringung der dort geforderten Leistungen notwendigen körperlichen, geistigen oder rechtlichen Voraussetzungen müssen zur Gänze und dauernd fehlen. Dem Arbeitgeber ist somit die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dann nicht mehr zumutbar, wenn der Arbeitnehmer für die betreffende Tätigkeit schlechthin unverwendbar ist. Allerdings liegt in diesem Sinn eine dauernde Dienstunfähigkeit nicht nur vor, wenn der Arbeitnehmer für immer oder für eine im Voraus nicht absehbare Zeit an der bedungenen Arbeitsleistung gehindert ist. Es reicht vielmehr aus, wenn die Verhinderung nicht bloß kurzfristig und vorübergehend, also von so langer Dauer ist, dass dem Arbeitgeber nach den Umständen des Einzelfalls eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann (Pfeil in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 27AngG Rz 60, 61, 62 (Stand 1.1.2018, rdb.at)).
Beispielsweise wurde die Entlassung eines Außendienstmitarbeiters („Führungskraftposition“, Angestellter) als berechtigt angesehen, der von ihm betreute Mitarbeiter in den einzelnen Beratungsstellen des Unternehmers zu beraten und zu schulen hatte („Coaching des Außendienstes“). Zu diesem Zweck war ihm ein Dienstfahrzeug zur Verfügung gestellt worden, das er auch für Privatfahrten nutzen konnte. Beruflich legte er durchschnittlich 300 km pro Arbeitswoche zurück. Letztlich wurde ihm der Führerschein für die Dauer von vier Monaten entzogen, weil er sich geweigert hatte, sich einem Alkoholtest zu unterziehen. Die Höhe der Alkoholisierung wurde als nicht entscheidend angesehen. Im Übrigen wurde auch das Vorliegen des Entlassungsgrundes der Vertrauensunwürdigkeit bejaht (9 ObA 120/02s). Ebenso berechtigt war die Entlassung eines Fahrverkäufers, der seinen Führerschein für sechs Monate verloren hatte (14 ObA 27,28/87 = RdW 1987, 268). Hingegen erwies sich die Entlassung eines Außendienstmitarbeiters, der vier Wochen nicht fahren durfte, aber seinen Verpflichtungen mithilfe von Dritten nachkommen konnte, als unberechtigt (9 ObA 154/98). Selbst ein 13-monatiger Führerscheinentzug rechtfertigte keine Entlassung, wenn das Lenken des Fahrzeugs nicht zu den eigentlichen arbeitsvertraglichen Pflichten gehörte (9 ObA 196/02t = ASoK 2003, 388: Installationsmonteur-Partieführer, Pfeil in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 27AngG Rz 63 (Stand 1.1.2018, rdb.at)).
Vorrangig kommt es daher darauf an, inwieweit der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber noch sinnvoll eingesetzt werden kann. Insofern hat das Erstgericht eine Reihe von Feststellungen getroffen, wie der Kläger die Zeit, in der er keinen Führerschein hatte, hätte überbrücken können.
Das Erstgericht begründet die getroffenen Feststellungen einerseits mit den in Klammern angeführten Beweismitteln, insbesondere den jeweiligen Zeugenaussagen und führt andererseits im Rahmen der Beweiswürdigung aus, aus welchen Gründen es davon ausgeht, dass der Kläger seine Tätigkeit als Rauchfangkehrer zumindest für den überschaubaren Zeitrahmen von maximal wenigen Wochen auch ohne Führerschein bzw. ohne eigenen Pkw hätte verrichten können.
Den in der Berufung getätigten Ausführungen ist zunächst entgegenzuhalten, dass der Geschäftsführer der Beklagten selbst keinerlei Überlegungen anstellte, wie er den Kläger ungeachtet des Führerscheinentzugs einsetzen hätte können. Auf die Frage, warum man mit dem Kläger nicht so umgegangen ist, wie mit J*, dem ebenso der Führerschein (wenngleich für einen kürzeren Zeitraum) entzogen worden war, antwortete der Geschäftsführer „Herr J* hat ein anderes Verhältnis zu mir, und zwar von sich aus.“ (Protokoll vom 3. Oktober 2024, ON 7.2 Seite 9). Im Übrigen erklärte nicht nur der Kläger, der sich die Arbeit stets selbst einteilen konnte, wie er zu Fuß – auch mit den erforderlichen Gerätschaften – die Arbeiten hätte bewältigen können, sondern bestätigen dies auch die vom Erstgericht angeführten Zeugen K*, L* und H* (Protokoll vom 12. November 2024, ON 11.2 Seite 5, 7 und 9).
Dass der Zeuge J*, dem selbst der Führerschein entzogen wurde, es so einschätzte, dass er dies, wie er glaube, zu Fuß nicht geschafft hätte, ändert daran nichts, zumal sich für den Zeugen die Notwendigkeit hierfür gar nicht ergeben hat, weil die Beklagte mit ihm eine andere Lösung getroffen hat.
Dass I* den Kläger nur in der Früh zur Arbeit geführt hätte, hat das Erstgericht ohnedies festgestellt; insofern wird eine unrichtige Beweiswürdigung nicht aufgezeigt.
Das ändert letztlich aber nichts an dem Umstand, dass der von der Berufungswerberin gewünschte apodiktische Ausschluss von Tätigkeiten des Klägers während des Führerscheinentzugs nicht festgestellt werden kann. Das Erstgericht hat daher mit nachvollziehbaren Argumenten Lösungsmöglichkeiten aufgezeigt, mit denen der kritische Zeitraum hätte überbrückt werden können.
1.2. Im nächsten Punkt bekämpft die Berufungswerberin die unter [F2] eingangs dargestellten Feststellungen und begehrt folgende Ersatzfeststellungen:
„Der Kläger wäre bereit gewesen, im Zeitraum seines Führerscheinentzugs einerseits Urlaub zu konsumieren sowie sich andererseits – wie auch in den Jahren zuvor – in den Sommermonaten des Jahres 2024 arbeitslos zu melden. Ob diese Bereitschaft bereits beim Telefonat am 6. Juni 2024 mit D* E* bestand, konnte nicht festgestellt werden. Jedenfalls informierte der Kläger die Beklagte bzw. deren Vertreter darüber nicht. Im Zuge des Telefonats am 6. Juni 2024 mit D* E* kam der Kläger nicht zu Wort und hatte nicht die Gelegenheit, ihn hierüber zu informieren. Der Kläger hätte aber im Telefonat zuvor mit F* E* die Möglichkeit gehabt dies vorzuschlagen. Erst im Rahmen der Einvernahme des Klägers am 3. Oktober 2024 wurde die Beklagte zum ersten Mal hierüber informiert.“
Die von der Berufungswerberin aufgezeigte Chronologie der Ereignisse, aus denen sie ableiten möchte, dass sich der Kläger bis zu seiner Einvernahme in der Tagsatzung vom 3. Oktober 2024 keine Gedanken über die Überbrückung gemacht hätte, vermag die getroffenen Feststellungen jedoch nicht zu erschüttern.
Zu bedenken ist, dass sich der Kläger am 6. Juni 2024 im Krankenstand befand und eine Operation vor sich hatte, sodass ein unmittelbarer Anlass für eine Diskussion mit F* E*, die die Nachricht erst „sacken lassen“ musste, gar nicht bestand. Bei dem darauf folgenden Gespräch mit dem Geschäftsführer D* E* hatte der Kläger gar keine Gelegenheit mehr zur Diskussion, weil ihm gegenüber sofort die fristlose Entlassung ausgesprochen wurde. Des Weiteren ließ der Geschäftsführer den Kläger bewusst nicht zu Wort kommen und teilte ihm mit, keine weiteren Anrufe zu wünschen. Wenn der Kläger daher (erst) im Gerichtsverfahren Möglichkeiten aufzeigte, wie er die Zeit des Führerscheinentzugs überbrücken hätte können, kann an seiner Bereitschaft hierzu nicht dergestalt gezweifelt werden, dass die begehrten Ersatzfeststellungen zu treffen wären.
1.3. Anstelle der eingangs unter [T3] dargestellten Feststellungen begehrt die Berufungswerberin schließlich festzustellen:
„D* E* wollte eine derartige Kooperation mit dem Kläger nicht eingehen, da zu dieser Zeit keine angelernte Kraft im Betrieb war und bei J* der Führerschein nur für 4 Wochen entzogen wurde.
Selbst wenn der Kläger seinen gesamten Urlaub für die Überbrückung des Führerscheinentzugs verbraucht hätte, wären noch Wochen zu überbrücken gewesen. Es kann nicht festgestellt werden, dass die restlichen Wochen durch Einteilung des Kehrgebiets oder durch Einteilung von Tätigkeiten, die zu zweit zu erledigen sind, vom Kläger auch ohne Führerschein zu bewältigen gewesen wären.“
Dass der Geschäftsführer der Beklagten keine Überlegungen anstellte, wie der Kläger ungeachtet des Führerscheinentzugs eingesetzt werden könnte, wurde bereits unter Punkt 1. 1. dargestellt. Der Umstand, dass der Kläger nicht mit seinem gesamten Urlaub diesen Zeitraum überbrücken konnte, liegt auf der Hand. Es bedarf diesbezüglich auch keiner Feststellungen. Das Erstgericht trifft die Feststellungen zur Überbrückungsmöglichkeit nicht nur aufgrund des Urlaubsanspruchs sondern auch unter Hinweis auf die (bereits zuvor praktizierte) Möglichkeit einer Aussetzung der Arbeitsleistung sowie auf die Möglichkeit der Einteilung des Kehrgebiets oder durch zu zweit zu erledigende Tätigkeiten, sodass der Kläger mit einem Kollegen mitfahren hätte können. Ob diese Maßnahmen der Beklagten zumutbar sind, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung.
Zusammenfassend begründet das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung mit nachvollziehbaren Argumenten (Urteil Seite 13 unten und 14), dass bei entsprechender Kooperation der Streitteile, wenn überhaupt, nur ein geringer Zeitraum übrig geblieben wäre, in dem der Kläger ohne Führerschein seine Arbeit für die Beklagte zu verrichten gehabt hätte. Dem hält die Berufungswerberin, deren Kooperationsbereitschaft in diesem Zusammenhang auch vom Berufungsgericht nicht erkannt werden kann, nichts Stichhältiges entgegen. Im Übrigen trifft die Obliegenheit, den Kläger entsprechend einzusetzen, die Beklagte, worauf noch einzugehen ist.
Das Berufungsgericht übernimmt daher die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen gemäß § 498 Abs 1 ZPO in Verbindung mit § 2 Abs 1 ASGG und legt sie seiner Entscheidung zugrunde.
In der Rechtsrüge zieht die Beklagte zwei Entlassungstatbestände heran.
2.1. Zum Entlassungstatbestand des § 82 lit. d bzw. h GewO 1859:
In diesem Zusammenhang vertritt die Berufungswerberin die Auffassung, dass die Fürsorgepflicht sie nicht verpflichte, den Betrieb umzuorganisieren. Sie könne nicht gezwungen werden, dem Arbeitnehmer eine außerhalb des arbeitsvertraglichen Verwendungsbereichs liegende Tätigkeit zuzuweisen. Die Zuweisung von Arbeit, bei der der Kläger mit anderen Kollegen mitfahren könne, wäre eine Umorganisation des Betriebes, die über die Zumutbarkeitsgrenze hinausgehe. Wenn eine solche Zuweisung nicht zulässig sei, könne auch eine zwischenzeitliche Meldung als arbeitslos nicht verlangt werden. Es würden Feststellungen im Urteil zum Mehraufwand im Falle der Arbeitserledigung zu Fuß fehlen. Wäre der Kläger zu Fuß mit seinem Werkzeug unterwegs, wäre ein wesentlicher Mehraufwand evident. Kleine Gemeinden seien nicht dicht besiedelt; es seien weitere Wege zu Fuß zurückzulegen. Damit könnten weniger Kunden als mit dem Auto an einem Tag betreut werden. Dieser Mehraufwand bedeute wirtschaftliche Einbußen. Die Beklagte habe nicht gegen die Fürsorgepflicht verstoßen.
Dem ist Folgendes zu entgegnen:
Gerade bei einer partiellen Dienstunfähigkeit, wie hier, wird von der Obliegenheit des Arbeitgebers ausgegangen, dem nur mehr beschränkt leistungsfähigen Arbeitnehmer nach Möglichkeit Arbeiten zuzuweisen, zu deren Verrichtung er auch weiterhin in der Lage ist, wobei solche Tätigkeiten in Betracht kommen, die auch dem Arbeitgeber vernünftigerweise zumutbar sind. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, seinen Betrieb umzuorganisieren, um eine in Betracht kommende Tätigkeit überhaupt erst zu schaffen. Diese Obliegenheit, dem Arbeitnehmer tunlichst andere Tätigkeiten zuzuweisen, gilt beim Verlust einer Lenkerberechtigung besonders dann, wenn das Lenken von Fahrzeugen nicht den wesentlichen Inhalt der vereinbarten Tätigkeit darstellt, sondern nur dazu dient, den Arbeitnehmer zu seinem jeweiligen Einsatzort zu bringen (RS0065145; 8 ObA 21/03a).
Das ist, wovon das Erstgericht schon zutreffend ausgeht, hier der Fall. Eine andere Verteilung der Kehrarbeiten, die im arbeitsvertraglichen Verwendungsbereich des Klägers liegen, stellt keine – unzumutbare – Umorganisation des Betriebes dar.
Soweit die Berufungswerberin sekundäre Feststellungsmängel im Zusammenhang mit einem Mehraufwand im Falle einer Arbeitserledigung zu Fuß rügt, fehlt es diesbezüglich schon an Vorbringen in erster Instanz. Insbesondere wird dieser Mehraufwand nicht einmal in der Berufung (ziffernmäßig) konkretisiert.
Zusammenfassend wäre es der Beklagten daher möglich gewesen, durch die vom Erstgericht festgestellten Maßnahmen die Zeit des Führerscheinentzugs zu überbrücken, wobei rund ein Monat durch den - aufgrund der Operation jedenfalls erwartbaren – Krankenstand weggefallen ist. Im Übrigen hat der Geschäftsführer nach den Feststellungen den Wunsch des Klägers, im Sommer „stempeln zu gehen“ akzeptiert. Ohne auf die rechtliche Seite dieses „Stempelngehens“ näher einzugehen, hat er damit zumindest einer Aussetzung der Arbeitsleistungen in den Sommermonaten (in welcher Rechtsform auch immer) zugestimmt.
2.2. Zur Vertrauensunwürdigkeit gemäß § 82 lit. d GewO 1859:
In diesem Zusammenhang stützt sich die Berufungswerberin auf die Alkoholisierung des Klägers, die die Qualifikation des Straftatbestandes nach § 99 Abs 1a StVO herbeiführe. Das Rauchfangkehrer-Gewerbe sei ein besonders sicherheitsrelevantes Gewerbe. Wenn der Rauchfangkehrer seine Tätigkeit nachlässig verrichte, drohe ein Brand und somit Gefahr für Leib und Leben. Die Beklagte hafte für die Verrichtung der Arbeit durch den Kläger. Aus dem schwer betrunkenen Lenken eines Autos sei eine grundsätzlich sorglose Verhaltensweise des Klägers abzuleiten, die befürchten lasse, dass der Kläger diese Sorglosigkeit auch bei der Arbeitsverrichtung walten lasse. Die Beklagte müsse sich auf die Sorgfalt der Mitarbeiter verlassen können.
Dem ist Folgendes zu erwidern:
Gemäß § 82 lit. d GewO 1859 kann ein Arbeiter entlassen werden, der sich eines Diebstahls, einer Veruntreuung oder einer sonstigen strafbaren Handlung schuldig macht, welche ihn des Vertrauens des Gewerbeinhabers unwürdig erscheinen lässt.
Zutreffend hat das Erstgericht bereits ausgeführt, dass auch verwaltungsgerichtlich strafbare Handlungen eine Entlassung rechtfertigen können (RS0060397). Allerdings bedarf es jedenfalls der Prüfung, ob die (verwaltungsrechtlich) strafbare Handlung geeignet ist, den Verlust des Vertrauens des Arbeitgebers herbeizuführen. Dies ist dann der Fall, wenn sich dieser mit Rücksicht auf die strafbare Handlung nicht mehr darauf verlassen kann, dass der Dienstnehmer seine Pflichten getreulich erfüllen werde. Es kommt hierbei nicht auf die subjektive Einstellung des Arbeitgebers an, sondern darauf, ob das Verhalten des Dienstnehmers nach den gewöhnlichen Anschauungen der beteiligten Kreise objektiv Vertrauenswürdigkeit bewirkt (RS0060363) und für den Arbeitgeber die objektiv gerechtfertigte Befürchtung besteht, dass seine Interessen und Belange durch den Arbeitnehmer gefährdet sind (RS0060407).
Das ist hier schon deshalb nicht der Fall, weil der Kläger nicht mit einem Dienstfahrzeug sondern mit seinem privaten Pkw fuhr, er aufgrund eines Krankenstandes (ohne Einschränkung der Ausgehzeiten und Alkoholverbot, in Erwartung einer Operation) zur Arbeitsleistung nicht verpflichtet war, er an diesem Tag zunächst nicht vorhersehen konnte, dass er nach dem Alkoholkonsum mit dem Auto fahren musste, weil der Arbeitskollege doch nicht – wie vereinbart – das Diensthandy mit dem digitalen Kehrbuch bei ihm abholen konnte und er letztlich einem Ersuchen der Beklagten nachkam, um dieser das Diensthandy samt digitalem Kehrbuch zukommen zu lassen.
Daraus kann objektiv nicht geschlossen werden, dass der Kläger in Zukunft alkoholisiert und nachlässig seinen Dienst verrichten würde, sodass entsprechende Gefahrensituationen für Rauchfangkehrer, wie Brände, entstehen könnten.
Das Erstgericht hat daher auch zutreffend das Vorliegen dieses Entlassungstatbestandes verneint.
Der Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 41, 50 ZPO in Verbindung mit § 2 Abs 1 ASGG.
Ob ein Entlassungstatbestand verwirklicht ist, kann grundsätzlich nur aufgrund der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden und stellt keine Rechtsfrage von der Qualität des 502 Abs 1 ZPO dar (RS0029672 ; RS0106298; RS0103201), sodass die Revision nicht zuzulassen war.
II. Zum Kostenrekurs des Klägers:
Der Kläger begehrt mit seinem Kostenrekurs die Zahlung von Prozesskosten in Höhe von EUR 8.878,70 ab dem Schriftsatz vom 23. Oktober 2024, mit dem das Eventualbegehren auf Zahlung, dem das Erstgericht letztlich stattgegeben hat, erhoben wurde. Begründend führt er aus, dass in seinem Fall die Voraussetzungen des 43 Abs 2 ZPO gegeben seien, weil der Verfahrensaufwand, der zur Prüfung der Berechtigung des Hauptbegehrens erforderlich gewesen sei, auch für die Beurteilung des Eventualbegehrens verwertet werden habe können. Die materiellrechtliche Grundlage sei ident gewesen und habe mit dem Eventualbegehren der annähernd gleiche wirtschaftliche Erfolg wie bei Stattgebung des Hauptbegehrens erreicht werden können. Nach einem Teil der Judikatur und Lehre sei eine Identität der materiellrechtlichen Grundlage nicht erforderlich. Der Verfahrensaufwand betreffend die Entlassungsanfechtung habe beinahe vollumfänglich für die Beurteilung des Eventualbegehrens auf Zahlung der Kündigungsentschädigung und sonstiger entlassungsabhängiger Ansprüche verwertet werden können. Durch die Erhebung des Eventualbegehrens habe auch ein Folgeprozess mit weiteren Kosten über die Geltendmachung der von der Berechtigung der Entlassung abhängigen Ansprüche vermieden werden können.
Die Rechtsprechung in solchen Konstellationen kann wie folgt zusammengefasst werden:
Wird das Hauptbegehren abgewiesen, dem Eventualbegehren aber stattgegeben, ist grundsätzlich 43 ZPO anzuwenden. Die Voraussetzungen nach § 43 Abs 2 ZPO sind dann gegeben, wenn der Verfahrensaufwand, der zur Prüfung der Berechtigung des Hauptbegehrens erforderlich war, auch für die Beurteilung des Eventualbegehrens verwertet werden konnte, die materiellrechtliche Grundlage ident war und mit dem Eventualbegehren annähernd der gleiche wirtschaftliche Erfolg wie bei Stattgebung des Hauptbegehrens erreicht wurde (RS0110839; RS0109703; Obermaier Kostenhandbuch4 Rz 1.138).
Die genannten Judikaturlinien divergieren allerdings in der Frage, ob dabei die materielle Anspruchsgrundlage von Haupt- und Eventualbegehren identisch sein muss. Obermaier schließt sich der Forderung nach einer Identität der materiellen Anspruchsgrundlage an. Wenn das Eventualbegehren auf einen ganz anderen Anspruchsgrund gestützt werde, müsse die Abweisung des Hauptbegehrens Kostenfolgen haben. Seien die wirtschaftliche Gewichtung und der Verfahrensaufwand rechnerisch nicht klar fassbar, so sei das Ausmaß des darin gelegenen Unterliegens zu schätzen. Sei auch das nicht einwandfrei möglich, so folge daraus mangels Alternativen Kostenaufhebung (Obermaier Kostenhandbuch4 Rz 1.138). Diese Grundlagen gelten jedenfalls im Anwendungsbereich der §§ 40 ff ZPO.
Im vorliegenden Fall handelt es sich in Ansehung des Klagehauptbegehrens jedoch um eine Streitigkeit nach § 50 Abs 2 ASGG, für die ein Kostenersatz gemäß § 58 Abs 1 ASGG erst vor dem Obersten Gerichtshof vorgesehen ist, während für das Eventualbegehren, eine Streitigkeit nach § 50 Abs 1 ASGG, die allgemeinen Kostenersatzregeln nach §§ 40 ff ZPO gelten. Bei einer Kombination dieser beiden Klagstypen richtet sich die Kostenentscheidung nach den allgemeinen Regeln über die Verfahrensverbindung, der die Klagshäufung gleich steht, und bei einem Eventualbegehren nach den dafür geltenden Regeln (Köck in Köck/Sonntag ASGG § 58 Rz 5). Im Allgemeinen sind bei einer solchen gemischten Streitigkeit die Kosten den jeweiligen Kostenregeln zuzuordnen und aufzuteilen (OLG Wien 9 Ra 13/23g, 9 Ra 24/22y).
Es ist daher zu überprüfen, welcher Verfahrensaufwand auf das Hauptbegehren und welcher auf das Eventualbegehren fällt.
Im vorliegenden Fall ist zu erwägen, dass beide Begehren von der Berechtigung der Entlassung abhängen. Das Entlassungsanfechtungsbegehren gelangte zur Abweisung, weil beim Kläger keine Beeinträchtigung wesentlicher Arbeitnehmerinteressen vorlag, zumal maßgebliche Einkommenseinbußen nicht zu erwarten waren.
Mit seinem Kostenrekurs begehrt der Kläger Zuerkennung von Kosten ab dem Schriftsatz vom 23. Oktober 2024, mit dem er das Eventualbegehren stellte. Dieser Schriftsatz sowie die Streitverhandlungen vom 12. November 2024 und vom 27. Februar 2025, sowie der Schriftsatz vom 18. Februar 2025, gegen dessen Honorierung keine Einwendungen erhoben wurden, bezogen sich jeweils auf beide Klagebegehren. Da eine genauere Abgrenzung nicht vorgenommen werden kann, ist jeweils die Hälfte des angefallenen Verfahrensaufwands dem Haupt- und dem Eventualbegehren zuzuordnen.
Ausgehend von den im Kostenrekurs getätigten (zutreffenden) Ansätzen errechnet sich für die genannten vier Positionen ein Betrag von EUR 6.372,55; die Hälfte davon ergibt rund EUR 3.186,28. Die Umsatzsteuer dazu beträgt EUR 637,26. Dasselbe gilt für die Pauschalgebühr von EUR 792,00 und die Zeugengebühr von EUR 50,00. Die Hälfte dieser beiden Positionen errechnet sich mit insgesamt EUR 421,00. Daraus ergibt sich ein Kostenzuspruch von EUR 4.244,54 für das Verfahren erster Instanz.
Nicht zu honorieren sind allerdings der Fristerstreckungsantrag vom 4. Dezember 2024 sowie die Mitteilung und Urkundenvorlage vom 18. Dezember 2024. Diese Schriftsätze sind der Prüfung der wesentlichen Interessenbeeinträchtigung und demgemäß zur Gänze dem Entlassungsanfechtungsbegehren zuzuordnen, wofür kein Kostenersatz gemäß § 58 Abs 1 ASGG gebührt.
Die Kostenentscheidung im Kostenrekursverfahren gründet sich auf §§ 43 Abs 1, 50 ZPO, 11 RATG. Da der Kostenrekurswerber mit annähernd der Hälfte seines Begehrens obsiegt hat, war mit einer Kostenaufhebung vorzugehen.
Der Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof ist jedenfalls gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO unzulässig.
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