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10R49/25m•OLG Wien 10R49/25m
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Atria als Vorsitzenden sowie die Richter Mag. Marchel und Dr. Schober in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Parteien 1. A*, Kaufmann, *, 2. B, Kaufmann, *, beide vertreten durch Mag. Dr. Ilse Korenjak, Rechtsanwältin in Wien, und 3. C Privatstiftung, FN **, *, vertreten durch Mag. Peter G. Wahl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten und Gegnerinnen der gefährdeten Parteien 1. D GmbH, FN **, *, 2. Dr. E, *, und 3. F GmbH, FN **, **, sämtliche vertreten durch die Bichler Zrzavy Rechtsanwälte GmbH Co KG in Wien, wegen Unterlassung (EUR 50.000), Wiederherstellung (EUR 50.000) und Feststellung (EUR 15.000), hier wegen Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Streitwert im Provisorialverfahren richtig: EUR 50.000), über den Rekurs der erst und der zweitklagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 30.6.2025, **–13, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die erstklagende und die zweitklagende Partei sind je zur Hälfte schuldig, den beklagten Parteien die mit EUR 2.674,82 (darin EUR 445,80 USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung:
Die klagenden und gefährdeten Parteien (in der Folge: Kläger) halten als Wohnungseigentümer Anteile an der Liegenschaft EZ ** KG ** (Adresse: **), mit welchen jeweils untrennbar Wohnungseigentum an den Wohnungen Top 5.3 (Nutzfläche 222,07 m² samt Terrasse mit 28,16 m² und Stellplatz 14 [Erstkläger: B-LNR 20 und 36]), Top 5.4 (Nutzfläche 244,27 m² samt Terrasse mit 12,16 m² und Stellplatz 17 [Zweitkläger: B-LNR 22 und 37]) und Top 5.2 (Nutzfläche 283,51 m² samt Terrasse mit 6,61 m² sowie Stellplätzen 12 und 13 [Drittklägerin: B-LNR 7,8 und 40]) verbunden ist.
Die Zweitbeklagte und Gegnerin der gefährdeten Partei (in der Folge: Zweitbeklagte) hält als Wohnungseigentümerin Anteile an dieser Liegenschaft, mit welchen untrennbar Wohnungseigentum an der Wohnung Top 5.7. sowie den Stellplätzen 1 und 2 (B-LNR 48-50) verbunden ist. Die Erstbeklagte und Gegnerin der gefährdeten Partei (in der Folge: Erstbeklagte) ist zu insgesamt 3956/8162-Anteilen (B-LNR 11, 24, 26, 28 und 34) Wohnungseigentümerin der Liegenschaft, wovon 3307/8162-Anteile (B-LNR 28) untrennbar mit dem Wohnungseigentumsobjekt Hotel und 346/8162-Anteile untrennbar mit dem Wohnungseigentumsobjekt Top 5.1 (B-LNR 34) verbunden sind. Dem der Erstbeklagten gehörigen Wohnungseigentumsobjekt „Hotel“ sind gemäß Nutzwertgutachten vom 15.3.2013 Bestandgegenstände bis zum 4. Stock des Hauses zugeordnet.
Die Objekte Top 5.2, 5.3, 5.4 der Kläger, das Objekt Top 5.1 der Erstbeklagten, weiters das Objekt Top 5.6 sowie das Objekt Top 5.7 der Zweitbeklagten sind jeweils zweigeschoßig, befinden sich im 5. Stock und im ersten Dachgeschoß des Hauses und weisen jeweils eine Widmung als Wohnung auf.
Laut dem Wohnungseigentumsvertrag vom 27.10.2011 wird unterschieden zwischen dem Hotelbetrieb zugehörigen Hotelobjekten einerseits und Wohnobjekten andererseits, wobei diesen Objekten jeweils allgemeine Teile der Liegenschaft im Wege einer Benützungsregelung zugeordnet sind; die über dem Hotelbereich befindlichen Gangbereiche ab dem 4. Obergeschoss stellen beispielsweise Allgemeinflächen der Wohnobjekte dar. Laut Benützungsregelungsvereinbarung dürfen grundsätzlich die Miteigentümer der dem Hotel zugehörigen Wohnungseigentumsobjekte, der jeweilige Hotelbetreiber und alle mit dem Hotelbetrieb in Zusammenhang stehenden Personen – zB Mitarbeiter, Gäste usw – nur die dem Hotel zugehörigen allgemeinen Teile sowie die Miteigentümer der Wohnobjekte, deren Familienangehörige, Mitbewohner, allfällige Mieter usw nur die den Wohnobjekten zuzuordnenden allgemeinen Flächen nutzen. Soweit erforderlich oder behördlich vorgeschrieben ist jedoch für die Miteigentümer der Hotel- und Wohnobjekte die Nutzung der – der jeweils anderen Objektart zugeordneten – allgemeinen Teile im erforderlichen oder vorgeschriebenen Ausmaß erlaubt; etwa zur Vornahme von Reparaturen, zur Reinigung, Wartung oder Überprüfung von Anlagen oder ähnlichem. Für die der jeweiligen Objektart zugeordneten Allgemeinflächen wurden auch besondere Kostentragungsregelungen getroffen. Weiters heißt es im Wohnungseigentumsvertrag wie folgt:
„[…]
[…]
Die Wohnungseigentümer sind berechtigt, unter Beachtung baurechtlicher Bestimmungen innerhalb der ihnen gehörigen Wohnungseigentumsobjekte bauliche Veränderungen oder - vorbehaltlich der ausdrücklichen Einschränkungen gemäß diesem Vertrag - auch Änderungen der Widmung vorzunehmen oder diese, auch wenn sie übereinander gelegen sind, allenfalls zusammenzulegen oder zu teilen. Klargestellt wird, dass bei Entscheidungen über solche Maßnahmen nur die Eigentümer der jeweils direkt betroffenen Wohnungen mitwirken. […]
Weiters vereinbaren die Miteigentümer, dass die erforderliche Zustimmung zu baulichen Veränderungen im oder am jeweiligen Bestandsobjekt insbesondere dann nicht verweigert werden darf, wenn diese aufgrund behördlicher Auflagen für den Betrieb oder die Benützung des jeweiligen Bestandsobjekt aufgrund behördlicher Vorschreibung erforderlich ist, soweit die sonstigen Voraussetzungen vorliegen.
[…]
5.14. 1 Duldungspflichten und Beschränkungen für die Wohnungseigentumsobjekte
Die Wohnobjekte dürfen ausschließlich zu Wohn-, Büro- oder Ordinationszwecken benutzt werden und dürfen insbesondere nicht für unsittliche oder sonstige gewerbliche Zwecke genutzt werden.
Die Wohnobjekte dürfen nicht hotelähnlich bewirtschaftet oder derart genutzt werden, dass durch deren vorübergehende Vermietung oder Untervermietung eine zum Hotel in Konkurrenz stehende Tätigkeit entsteht.
Die Wohnobjekte dürfen nicht zur kurzfristigen Untervermietung in Analogie zu einer Ferienwohnungsnutzung oder zur Teilnahme an Timesharing oder Fractional Ownership Programmen sowie zur Zusammenfassung von Wohnobjekten zwecks Führen einer hotel- oder Pensionsähnlichen Institution verwendet werden (ausgenommen eine Teilnahme an einem allfällig von der jeweiligen Hotelpächterin gemäß separat abzuschließender Vereinbarung organisierten Programm).
[…]“
Das von der Drittbeklagten und Gegnerin der gefährdeten Partei (in der Folge: Drittbeklagte) betriebene Hotel F* wurde im auf der Liegenschaft befindlichen Gebäude im Jahr 2012 eröffnet und umfasste bis zu den im Jahr 2024 begonnenen baulichen Änderungen – abgesehen von zwei Ausnahmen im 4. Stock und vom als Veranstaltungsraum genutzten Objekt Top 5.1 im 5. Stock – ausschließlich Zimmer vom 1. bis zum 3. Stock des Hauses.
Die Zweitbeklagte hatte ihre Wohnung Top 5.7 über mehrere Jahre an einen Langzeitgast des Hotels vermietet, der darin mit seiner Familie wohnte. Diese Wohnung Top 5.7 wurde als „Long-Stay-Appartment“ vom Hotel mitserviciert. Auch die Wohnungen Top 4.4 und 4.6 im 4. Stock wurden vom Hotel als „Long-Stay-Appartments“ genützt.
Im November 2022 teilte die Erstbeklagte bei einer Wohnungseigentümerversammlung mit, dass sie den Umbau von Wohnungen im 5. Stock beabsichtige.
Die Erstbeklagte mietete die Wohnung Top 5.6 von deren Eigentümerin sowie die Wohnung Top 5.7 von der Zweitbeklagten an. Der Langzeitgast, der ursprünglich Top 5.7 genutzt hatte, zog in die Wohnung Top 5.1 um, die seither nicht mehr als Veranstaltungsraum, sondern als „Long-Stay-Appartment“ verwendet wird.
In dem zwischen der Erstbeklagten und der Zweitbeklagten zur Top 5.7 geschlossenen Mietvertrag wurde vereinbart, dass die Vermietung zum Zweck der gewerblichen Nutzung bzw Vermietung im Rahmen des Hotelbetriebs erfolgt. Die Zweitbeklagte als Vermieterin stimmte ausdrücklich baulichen Veränderungen zur Nutzung des Bestandobjektes zu.
Die Erstbeklagte beauftragte in der Folge Umbauarbeiten im Haus, die beginnend mit Februar 2024 auch im 5. Stock des Hauses vorgenommen wurden. Die Wohnung der Zweitbeklagten, Top 5.7, wurde in drei Hotelzimmer umgebaut. Zwei dieser Hotelzimmer liegen im 5. Stock, eines im 1. Dachgeschoss. Die Wohnung Top 5.6 wurde in vier Hotelzimmer umgebaut. Im 1. Dachgeschoss wurde dabei anstelle eines Fensters eine Balkontür eingebaut, wofür das Fensterparapet abgebrochen wurde.
Auch im Gang des 5. Stocks wurden Arbeiten vorgenommen. So wurden Leitungen, die in der Decke geführt sind, erneuert. Außerdem wurden die Gangwände neu von weiß auf dunkelgrau gestrichen.
Die im 4. Stock gelegene Wohnung Top 4.4, die zuvor als Long-Stay-Appartment genützt worden war, wurde auch zu Zwecken des Hotelbetriebs baulich adaptiert; hierin wurde ein Hotelzimmer geschaffen.
Für die vorgenommenen Umbauten und Veränderungen sowie die Nutzung von Top 5.6 und 5.7. im Rahmen des Hotelbetriebs wurde keine Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer eingeholt.
Die Erstbeklagte hat die baulichen Änderungen gegenüber der Baubehörde (MA 37) am 22.2.2025 angezeigt und am 20.5.2025 die Fertigstellung der angezeigten baulichen Änderungen gemeldet. Das Magistratische Bezirksamt für den 1. und 8. Wiener Gemeindebezirk hat mit Bescheid vom 12.2.2025 die Anzeige der Drittbeklagten über die Änderung der Betriebsanlage als „nachbarneutrale Änderung im Sinne des § 81 Abs 2 Z 7 GewO 1994“ zur Kenntnis genommen. Dem Bescheid lag eine durch die Drittbeklagte erstattete Darstellung der Änderungen zugrunde, in der insbesondere auf die Hinzunahme von sieben Gästezimmern im 5. Stock und 1. Dachgeschoss hingewiesen wurde, die zuvor als Wohnungen genützt waren.
Dem Bescheid der Gewerbebehörde lag ferner ein Brandschutzkonzept der Fa. G* GmbH zugrunde, das dieses Unternehmen für die durchgeführten Änderungen ausgearbeitet hat. Dieses Brandschutzkonzept sieht eine Sicherheitsbeleuchtung im Verlauf aller vorgesehenen Fluchtwege vor; für die im Außenbereich bestehende alternative Fluchtmöglichkeit ist eine brandfallgesteuerte Sicherheitsbeleuchtung vorgesehen. Für flüchtende Personen ist aus allen Bereichen des Objektes ein gesicherter Fluchtwegbereich (Treppenhaus Stg Ost oder Stg West) innerhalb von 40 m tatsächlicher Gehweglänge erreichbar. Es kann nicht festgestellt werden, ob bisher sämtliche nach dem Brandschutzkonzept vorgesehenen Beleuchtungskörper im Außenbereich angebracht wurden. Es ist allerdings nicht bescheinigt, dass aufgrund von Versäumnissen betreffend den Brandschutz eine konkrete Gefahr für die Bewohner des gegenständlichen Hauses drohen würde.
Die Drittbeklagte vergibt die im 5. Stock neu geschaffenen Hotelzimmer seit 9.5.2025 an Hotelgäste und rechnet langfristig mit einer Auslastung von rund 85 Prozent.
Aufgrund der Ausweitung des Hotelbetriebs auf den 5. Stock wird auch der allgemeine Gang im 5. Stock nunmehr von Hotelgästen und von Hotelservicekräften frequentiert. Die Hotelgäste benützen den Gang überwiegend zu typischen An- und Abreisezeiten (7.00 bis 12.00 und 15.00 bis 19.00 Uhr). Das Hotel bietet den Check-In aber zu jeder Tages- und Nachtzeit an. Fallweise kommt es vor, dass sich Hotelgäste am Gang laut miteinander unterhalten; dies auch außerhalb der typischen An- und Abreisezeiten. Für die Reinigung der Zimmer, die täglich ab ca. 9.00 Uhr stattfindet, nützt das Hotelpersonal Putzrollwägen.
Wenn Rollwägen des Personals oder Rollkoffer der Gäste über den Gang geschoben werden, so ist dies zumindest im Vorzimmer der Wohnungen der Kläger deutlich zu hören, selbst wenn die Wohnungstüren geschlossen sind. Auch wenn Hotelgäste lautere Gespräche am Gang führen, ist dies deutlich zu hören; ebenfalls, wenn die Brandschutztüren am Gang des 5. Stockes ohne besondere Vorsicht geschlossen werden. Auch Geräusche, die durch den Liftbetrieb verursacht werden, sind zumindest in der Wohnung Top 5.3 wahrnehmbar.
Der Liftbetrieb (die Hotelgäste konnten immer schon über einen eigenen Liftausgang oder das Stiegenhaus auf die im 5. Stock gelegene Hotelterrasse gelangen), (unachtsames) Schließen der Brandschutztüren und Gespräche am Gang waren schon bisher in den Wohnungen des 5. Stocks, zumindest in deren Vorzimmern, wahrnehmbar. Die Erweiterung des Hotelbetriebs auf den 5. Stock führt allerdings dazu, dass die damit einhergehenden Geräusche häufiger auftreten.
Die Drittbeklagte hat bereits versucht, allerdings erfolglos, die Brandschutztüren im 5. Stock so einzustellen, dass sie leiser schließen. Durch Auslegung eines Teppichs im Gang des 5. Stocks sollen die Geräusche künftig gedämpft werden.
Die Wohnung des Erstklägers Top 5.3 wird von dessen Tochter H* bewohnt; der Erstkläger und dessen Frau sowie der Sohn des Erstklägers und dessen 1,5-jähriger Sohn wohnen andernorts; sie nützen die Wohnung nur fallweise, zB am Wochenende.
Die Tochter des Erstklägers nützt einen an das Vorzimmer angrenzenden Raum der Wohnung Top 5.3 als Schlafzimmer. Auch hier sind die oben beschriebenen durch den Hotelbetrieb verursachten Geräusche zu hören, jedenfalls dann, wenn sie die Türe zum Vorzimmer nicht geschlossen hält. Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass aufgrund der mit dem Hotelbetrieb einhergehenden Geräusche regelmäßig die Nachtruhe der Tochter des Erstklägers oder anderer Bewohner im 5. Stock gestört oder dass dadurch die Ausübung von Homeoffice in den Wohnungen der Kläger beeinträchtigt oder gar verunmöglicht würde. Dass die Reinigung des Gangs im 5. Stock im Rahmen des Hotelbetriebs bzw der Geruch der dafür verwendeten Putzmittel die Wohnqualität in den Wohnungen der Kläger in irgendeiner Weise beeinträchtigt würden, kann ebenso wenig festgestellt werden.
Aufgrund des erweiterten Hotelbetriebs ist der innerhalb des Objekts 5.6 neu geschaffene Wohngang, der den dort gelegenen Hotelzimmern vorgelagert ist, dauerhaft (24 Stunden am Tag) beleuchtet. Das Licht tritt durch die im 6. Stock (1. DG) anstelle des Fensters neu errichtete Balkontüre nach außen. Es scheint auf die Terrasse der Wohnung Top 5.3 und (zumindest indirekt) auch durch ein Fenster in einen Teil des Küchenwohnbereichs der Wohnung Top 5.3 herein. Am Fenster der Top 5.3 sind keine lichtdichten Vorhänge angebracht. Das Licht tritt bis zu etwa 1,5 Meter ins Wohnungsinnere ein. Es kann nicht festgestellt werden, dass sich dadurch eine nachhaltige Beeinträchtigung der Wohnqualität ergibt.
Aufgrund der neu geschaffenen Balkontüre im 6. Stock ist es nunmehr auch Hotelgästen grundsätzlich möglich, über die (schon bisher bestehende) Verbindung zwischen den Balkonen zu den Freiflächen der anderen Objekte, insbesondere auch zur Terrasse der Wohnung des Erstklägers, zu gelangen.
Für das Haus besteht eine Sachversicherung (versicherte Sparten: Glasbruch Gebäude, Feuerversicherung Gebäude, Sturmversicherung Gebäude) bei der I* AG **. Versichert ist das Risiko „Hotel und Wohngebäude.“ Die Versicherung stellte zuletzt am 6.3.2025 eine Polizze aus, mit der sie gegenüber der Hausverwaltung die aktuellen Änderungen zu diesem Versicherungsvertrag mit Wirksamkeit der Änderung ab 28.3.2025 bestätigte. Es steht nicht fest, um welche Änderungen es sich dabei handelte.
Die Kläger begehrten, die Beklagten zu verpflichten, es ab sofort zu unterlassen, das Wohnungseigentumsobjekt Top 5.7 ob der Liegenschaft EZ ** KG ** auf andere Weise als im Wohnungseigentumsvertrag vom 27.10.2011 und dem Nachtrag zum Wohnungseigentumsvertrag vom 15.7.2013 gewidmet zu nutzen oder nutzen zu lassen, die baulichen Maßnahmen zur Errichtung von drei Hotelzimmern im 5. OG im Gang und im Stiegenhaus einzustellen sowie den vorherigen Zustand der Wohnung Top 5.7 und der allgemeinen Teile im 5. OG in den Gang- und Stiegenhausflächen wiederherzustellen, in dem sich diese vor Beginn der Baulichkeiten am 05.02.2024 befunden haben, entsprechend den ursprünglichen Bauplänen, der damaligen Baubewilligung und dem Nutzwertgutachten vom 15.3.2013. Weiters begehrten die Kläger die Feststellung der Haftung der Beklagten für sämtliche Schäden, die den Klägern durch die konsenslose Bauführung, die Beseitigung der Einbauten und Substanzveränderungen und die Wiederherstellung des konsensgemäßen Zustandes entstanden seien.
Mit ihrem Sicherungsantrag begehrten die Kläger zur Sicherung ihres obgenannten Unterlassungsanspruchs die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wonach es den Beklagten ab sofort verboten werden möge, das Wohnungseigentumsobjekt Top 5.7. samt dem vorgelagerten Gang im 5. OG auf andere Weise als im Wohnungseigentumsvertrag vom 27.10.2011 und dem Nachtrag zum Wohnungseigentumsvertrag vom 15.7.2013 gewidmet zu nutzen oder nutzen zu lassen, insbesondere [aufgetragen werden möge,] die Beherbergung fremder Gäste im genannten Objekt unverzüglich einzustellen, jede zukünftige widmungswidrige Nutzung dieses Wohnungseigentumsobjektes unverzüglich zu unterlassen, sämtliche unzulässige Immissionen durch Lärm, Licht, Geruch, erhöhte Nutzung der Allgemeinflächen im 5. und 6. Obergeschoss der Liegenschaft sofort abzustellen, dies bei sonstiger Ordnungsstrafe von EUR 10.000 je Verstoß bis zur Vollstreckbarkeit des zugunsten der Kläger zu sichernden Anspruchs. Die Drittbeklagte nutze unter Duldung und Mitwirkung der Erst- und Zweitbeklagten und ohne Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer die als Wohnung gewidmeten Räumlichkeiten der Top 5.7. (ebenso wie jene der Top 4.4 und 5.6) gewerblich für das von ihr betriebene Hotel. Es lägen evidente Sicherheitsmängel vor, da ein zweiter Fluchtweg bzw jedenfalls dessen Beleuchtung und Beschilderung fehlten und dadurch das Leben und die Gesundheit aller Hausbewohner im Brandfall akut gefährdet seien. Die eigenmächtigen baulichen Arbeiten stellten eine genehmigungspflichtige Widmungsänderung gemäß § 16 Abs 2 Z 1 WEG dar. Durch die Maßnahmen der Beklagten seien die Kläger in ihren Rechten unwiederbringlich geschädigt. Es komme aufgrund des vermehrten Gästeaufkommens in den allgemeinen Teilen der oberen Stockwerke zu einer nachhaltigen Störung des Hausfriedens, insbesondere zu Lärmimmissionen durch ständiges Öffnen bzw Schließen der Feuerschutz- und Hotelzimmertüren, durch exzessiven Aufzugbetrieb, durch Kofferrollen und das Tragen schwerer Gepäckstücke und durch An- und Abreisen sowie Gespräche zu atypischen Zeiten. Dieser Lärm beeinträchtige die Ausübung von Homeoffice sowie die Nachtruhe. Das Licht, das die Hotelgänge im 5. und 6. Stock nun 24-stündig ausleuchte, dringe durch die illegal erweiterten Fassadenöffnungen in Wohnräume ein, die nicht abgedunkelt werden könnten. Durch den Einsatz intensiver Reinigungsmittel am Gang liege auch eine penetrante Geruchsbelästigung vor. Das Sicherheitsgefühl und die Privatsphäre der Kläger seien erheblich beeinträchtigt; die Rechte der Kläger aus dem Wohnungseigentumsvertrag, sowie ihre Rechte auf Beibehaltung der Wohnqualität und Hintanhaltung von Immissionen könnten finanziell nicht ausgeglichen werden. Schließlich komme es infolge übermäßiger Nutzung der Gemeinschaftsanlagen zu erhöhten Kosten für Strom, Liftabnutzung, Reinigung und Müll, die mangels Widmungsänderung anteilig auf alle Eigentümer überwälzt werden würden. Eine baubehördliche Genehmigung für den Hotelbetrieb in Top 5.6. und 5.7. liege nicht vor. Die vorgenommene Bauanzeige gebe weder den tatsächlichen Stand der baulichen Maßnahmen in den Wohnungen und Außenbereichen noch deren tatsächliche widmungswidrige Nutzung wieder. Auch die Ausführungen der Beklagten zur Erfüllung der Betriebsanlagengenehmigung seien unrichtig. Der Hotelbetrieb sei für die Räume bis zum 3. OG genehmigt, nicht jedoch für die Räumlichkeiten ab dem 4. OG. Ferner habe die Hausverwaltung ohne Zustimmung der Miteigentümergemeinschaft eine Versicherungspolizze für den Hotelbetrieb ab dem 4. Stock abgeschlossen, obwohl die Objekte dort gemäß dem Nutzwertgutachten und dem zugrunde liegenden Planbestand nur eine Wohnungswidmung aufwiesen. Im Schadensfall sei die Versicherung infolge unrichtiger Angaben bzw vorsätzlicher Obliegenheitsverletzung leistungsfrei.
Die Beklagten wendeten gegen das Sicherungsbegehren im Wesentlichen ein, dass eine Zustimmung der Wohnungseigentümer zur Widmungsänderung schon aufgrund der Klausel 4.2 des Wohnungseigentumsvertrags vom 27.10.2011 vorliege. Im Übrigen liege kein Sicherungsbedürfnis iSd § 381 EO vor. Es sei weder ersichtlich, inwiefern die gerichtliche Verfolgung oder Verwirklichung des (behaupteten) Anspruches vereitelt oder erschwert sein sollte, noch worin ein unwiederbringlicher Schaden der gefährdeten Parteien liegen sollte. Die Lärmimissionen durch rollende Koffer seien aufgrund der in den Gängen ausgelegten Teppiche auf ein Minimum beschränkt. Die Beleuchtungssituation in den Gängen sei unverändert geblieben. Die Voraussetzungen für eine Umwidmung iSd § 60 Wiener BauO lägen nicht vor, weil die Umbauten im 5. Obergeschoss keine wesentliche Änderung der Raumaufteilung bzw der bisherigen bewilligten Nutzungsarten bewirkt hätten. Da die Liegenschaft bereits bisher gemischt für Wohnungen und den Hotelbetrieb genutzt worden sei, liege keine derartige Umwidmung vor. Sämtliche bescheidmäßig vorgeschriebenen gewerberechtlichen und baurechtlichen Auflagen sowie die brandschutztechnischen Voraussetzungen seien im Übrigen vollumfänglich erfüllt.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Sicherungsantrag ab. Es ging dabei vom eingangs wiedergegebenen Sachverhalt aus. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, die Kläger hätten nicht bescheinigen können, dass die gerichtliche Verfolgung ihrer klageweise geltend gemachten Ansprüche erheblich erschwert würde oder dass ihnen ein unwiederbringlicher Schaden drohe. Die von ihnen vorgebrachte nachhaltige Beeinträchtigung ihrer Wohn- und Lebensqualität, die die Rechtsprechung für eine Anspruchsgefährdung iSd § 381 Z 2 EO verlange, habe nicht festgestellt werden können. Es könne daher auch dahingestellt bleiben, ob sämtliche baurechtliche und gewerberechtliche Bestimmungen eingehalten worden seien. Dass durch den erweiterten Hotelbetrieb erhöhte Kosten für Strom, Reinigung, Müllentsorgung und Lift anfielen, verursache keinen unwiederbringlichen Schaden. Inwiefern im Zusammenhang mit der für das Haus bestehenden Sachversicherung ein unwiederbringlicher Schaden drohe, sei nicht nachvollziehbar.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Erstklägers und des Zweitklägers (iF „die Kläger“) aus den Rekursgründen der (gemeint) unrichtigen Tatsachenfeststellungen infolge unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtigen rechtlichen Beurteilung, mit dem sinngemäßen Antrag auf Abänderung des Beschlusses im Sinne einer Antragsstattgebung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagten beantragen, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. 1 Die Kläger monieren zunächst die beweiswürdigenden Ausführungen des Erstgerichts zu seinen Feststellungen betreffend brandschutztechnische Vorkehrungen, die es auf Grundlage des Brandschutzkonzepts (Beilage ./18) und der Aussage des Zeugen Ing. J* (ON 10.7 S 15 ff; BS 16)) getroffen hat.
1.1. 1 Im Sicherungsverfahren ist die Überprüfung der erstrichterlichen Beweiswürdigung durch das Rekursgericht insoweit ausgeschlossen, als das Erstgericht den Sachverhalt aufgrund vor ihm abgelegter Zeugen- oder Parteienaussagen als bescheinigt angenommen hat (RS0012391). Dieses Verbot gilt auch dann, wenn zur Bescheinigung der betreffenden Tatsachen neben den unmittelbar aufgenommenen Bescheinigungsmitteln auch mittelbar aufgenommene verwendet wurden (König/Weber, Einstweilige Verfügungen6 Rz 6.93/1 mwN; 8 Ob 114/07h = RS0012391 [T5]). Nur wenn eine Tatsachenfeststellung ausschließlich auf Urkunden und/oder mittelbar aufgenommene Bescheinigungsmittel gestützt wurde, ist eine Umwürdigung zulässig (RS0012391 [T3]).
1.1. 2 Demzufolge ist es den Klägern verwehrt, die erstgerichtlichen, auf eine Urkunde und eine Zeugenaussage gestützten Feststellungen zu diesem Thema zu bekämpfen. Soweit sie mit ihren Ausführungen weitere Feststellungen – etwa zu notwendigen baulichen Veränderungen für einen zweiten Fluchtweg – begehren, ist ihnen zu entgegnen, dass das Erstgericht zur Frage des Brandschutzes Feststellungen getroffen hat; auch wenn diese von den Vorstellungen der Rechtsmittelwerber abweichen mögen, können insoweit keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich erhoben werden (RS0053317 [T1, T3]; RS0043480 [T15, T19].
1. 2 Dem Rekurs zufolge hätte das Erstgericht feststellen müssen, dass die bestehende Sachversicherung nur für den (Hotel-)Betrieb ab dem 4. Obergeschoss – und nicht das ganze Gebäude – abgeschlossen worden sei.
Abgesehen davon, dass die Beweisrüge hier mangels Nennung der bekämpften Feststellung und der begehrten Ersatzfeststellung nicht gesetzmäßig ausgeführt ist (vgl RS0041835), lässt sich ohnedies aus der vom Erstgericht herangezogenen Urkunde (Versicherungspolizze zu Beilage ./AK), die sich von ihrem Wortlaut auf das gesamte Gebäude bezieht (vergleiche die Erwähnung des „Erdgeschosses“ ebenso wie des Passus „4-7 Etagen“ sowie die Beschreibung der Grunddeckung und der Deckungserweiterungen), die „bekämpfte“ Feststellung ableiten. Ob mit der widmungswidrigen Verwendung von Objekten ab dem 4. Obergeschoss als Hotelzimmer eine Leistungsfreiheit des Versicherers im Schadensfall einherginge und dadurch ein unwiederbringlicher Schaden für die Kläger entstünde, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung.
2. 1 Sicherungsverfügung nach § 381 Z 1 EO
2.1. 1 Gemäß § 381 Z 1 EO können einstweilige Verfügungen getroffen werden, wenn zu besorgen ist, dass sonst die gerichtliche Verfolgung oder Verwirklichung des fraglichen Anspruchs, insbesondere durch eine Veränderung des bestehenden Zustands, vereitelt oder erheblich erschwert werden würde (vgl 7 Ob 149/21v). Aus den in § 381 EO verwendeten Gesetzesworten, insb dem Wort „besorgen“ (und „drohen“ in § 381 Z 2 EO) leitet die neuere Rechtsprechung die Forderung ab, dass auch das Tatbestandsmerkmal der objektiven Gefährdung die Behauptung (und Bescheinigung) von Umständen erfordert, aus denen im jeweiligen Einzelfall auf das Vorliegen einer konkreten Gefährdung geschlossen werden kann; insofern sind Begleitumstände nicht unerheblich (vgl König/Weber aaO Rz 3.39 mwN; RS0005175 [T6]). Das bloße Bestreiten des behaupteten Anspruchs rechtfertigt noch nicht die Annahme, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Anspruchs gefährdet werden könnte. Es müssten zu dieser Bestreitung noch irgendwelche Umstände hinzukommen, die eine solche Besorgnis begründet erscheinen lassen (vgl RS0005369; Kodek in Angst/Oberhammer, EO³ § 381 Rz 5).
2.1. 2 Soweit die Kläger ihren Sicherungsantrag im Rekurs überhaupt noch substanziiert auf § 381 Z 1 EO stützen (vgl RS0043352 [T23, T26, T31]; RS0043317), leiten sie eine Anspruchs- und Gefährdungsbescheinigung allein aus der konsens-, widmungs- und rechtswidrigen Nutzung der Wohnobjekte Top 5.6 und 5.7 als Hotelobjekte ab – wobei sich der Sicherungsantrag nur auf Top 5.7 bezieht. Damit ist aber die von der Rechtsprechung geforderte konkrete Gefährdung der Anspruchsverfolgung nicht ausreichend dargetan:
Das Sicherungsbegehren verlangt ausschließlich die Unterlassung einer Nutzung des Wohnobjekts Top 5.7 und der Allgemeinflächen im 5. und 6. Obergeschoss im Rahmen des Hotelbetriebs; die Beklagten bestreiten einen dementsprechenden Anspruch der Kläger unter Hinweis auf die von den Wohnungseigentümern vorgeblich schon durch Klausel 4.2 des Wohnungseigentumsvertrags erteilte Zustimmung zu einer Nutzungsänderung der Wohnobjekte ab dem 4. Obergeschoss in Hotelobjekte, wobei Punkt 5.14.1 des Vertrags als Konkurrenzklausel sogar zugunsten der Hotelbetreiberin eine Einschränkung dahin vorsehe, dass die ihr nicht zuordenbaren Wohnobjekte nicht hotelähnlich bewirtschaftet, also nicht als Hotelobjekte verwendet werden dürfen. Demgegenüber regelt Punkt 4.2 des Wohnungseigentumsvertrag für künftige (Widmungs-)Änderungen der Wohnungseigentumsobjekte aber auch, dass „bei Entscheidungen über solche Maßnahmen nur die Eigentümer der jeweils direkt betroffenen Wohnungen mitwirken“ und unter welchen Voraussetzungen die Miteigentümer „die erforderliche Zustimmung zu baulichen Veränderungen im oder am jeweiligen Bestandsobjekt“ nicht verweigern dürfen, was gegen das von den Beklagten behauptete Recht auf einseitige Vornahme baulicher Veränderungen bzw auf einseitige Änderung der Widmung der Wohnungseigentumsobjekte und der diesen zugeordneten allgemeinen Flächen und für die Bescheinigung eines Anspruchs der Kläger gemäß § 16 Abs 2 WEG iVm § 523 ABGB spräche.
2.1. 3 Diese Überlegungen reichen jedoch nicht zur Bescheinigung einer konkreten Gefährdung gemäß § 381 Z 1 EO aus, die neben der Anspruchsbescheinigung notwendig ist. Die Umbaumaßnahmen zum Wohnungseigentumsobjekt Top 5.7 sind bereits abgeschlossen (wobei der Sicherungsantrag gar nicht auf die [vorläufige] Wiederherstellung abzielt); dass das Objekt nun im Rahmen des Hotelbetriebs der Drittbeklagten verwendet wird, widerspricht zwar dem von den Klägerin geltend gemachten Anspruch auf vertrags- bzw widmungsgemäße Nutzung von Wohnungseigentumsobjekten (vgl 5 Ob 66/23a [ErwGr 1] mwN), gefährdet allerdings nicht die (Unterlassungs-)Anspruchsverfolgung an sich, die tunlichst dem Hauptverfahren vorbehalten und deren Berechtigung dort geklärt werden soll. Schließlich darf durch eine einstweilige Verfügung – etwa gemäß § 381 Z 1 EO – keine Sachlage geschaffen werden, die im Falle eines die die einstweilige Verfügung nicht rechtfertigenden Urteils oder Beschlusses nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (vgl RS0009418, RS0005696).
2. 2 Regelungsverfügung nach § 381 Z 2 EO
2.2. 1 Der vorstehende Rechtssatz, dass eine einstweilige Verfügung der endgültigen Entscheidung nicht vorgreifen und durch sie nicht das bewilligt werden darf, was die gefährdete Partei erst seinerzeit im Wege der Exekution erzwingen könnte, gilt an sich nicht für eine einstweilige Verfügung nach § 381 Z 2 EO (vgl RS0009418). Dient die einstweilige Verfügung aber zur Verhütung drohender Gewalt oder zur Abwendung eines drohenden und unwiederbringlichen Schadens im Sinne dieser Bestimmung, dann kann sie auch bewilligt werden, wenn sie sich mit dem im Hauptverfahren angestrebten Ziel deckt (RS0005696 [T15]). Soll der Prozesserfolg durch eine einstweilige Verfügung vorweggenommen werden, ist an die Bescheinigung der Gefährdung allerdings ein strenger Maßstab zu legen (7 Ob 644/95; RS0005300). Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Schaden dann iSd § 381 Z 2 zweiter Fall EO als unwiederbringlich (und nicht „nur“ als „schwer wieder gutzumachend“, vgl RS0005291) anzusehen, wenn die Zurückversetzung in den vorigen Stand nicht tunlich ist und Geldersatz entweder nicht geleistet werden kann oder die Leistung des Geldersatzes dem angerichteten Schaden nicht völlig adäquat ist (RS0005270). Keine adäquate Entschädigung durch Geld kann es bei immateriellen Schäden und Gesundheitsschäden geben (vgl RS0005319). Nicht nur eine wesentliche Minderung der Wohn- und Lebensqualität, sondern auch ein Erholungsverlust oder Ärger, Verdruss, Aufregung und Lärm wurden in der Rechtsprechung als derartige, nicht adäquat in Geld entschädigbare immaterielle Beeinträchtigungen angesehen. Für die Bejahung eines unwiederbringlichen Schadens genügt es aber nicht, den der gefährdeten Partei ihrer Ansicht nach zustehenden Anspruch bis zum (rechtskräftigen) Abschluss des Hauptverfahrens vorzuenthalten. Vielmehr ist es erforderlich, dass durch dieses vorübergehende Vorenthalten ein konkreter darüber hinausgehender Schaden droht (vgl 10 Ob 39/21i [ErwGr 1.1 und 1.2] mwN: Vom Nachbargrundstück ausgehende Bauarbeiten führten zu Rissbildungen und Setzungen am Haus der dortigen Klägerin; das Vorliegen eines unwiederbringlichen Schadens wurde mangels konkreten Vorbringens verneint, auch wenn „die bereits eingetretenen Schäden die Lebens- und Wohnqualität der Klägerin weiterhin negativ beeinträchtigen und bei ihr Ärger, Verdruss und möglicherweise sogar Angstgefühle hervorrufen können“).
2.2. 2 Demgemäß ist schon nach dem Sachverhalt die Erheblichkeitsschwelle für eine wesentliche Minderung der Wohn- und Lebensqualität der Kläger bzw der deren Wohnungseigentumsobjekte nutzenden Personen nicht erreicht. Auch wenn das erhöhte Gästeaufkommen infolge Nutzung des Wohnungseigentumsobjekts Top 5.7. und der zugehörigen allgemeinen Flächen für den Hotelbetrieb die Lärmimmissionen verstärkt, konnte kein konkreter gesundheitlicher Schaden der Bewohner der den Klägern gehörenden Wohnungseigentumsobjekte bescheinigt werden. Sonstige immaterielle Beeinträchtigungen etwa durch Störung der Nachtruhe oder der Heimarbeit ließen sich ebenfalls nicht feststellen. Licht- und Geruchsimmissionen, die die Wohnqualität beeinträchtigten, waren auch nicht feststellbar. Warum ein finanzieller Nachteil für die Kläger, der mit einer allfälligen widmungswidrigen Verwendung von Allgemeinflächen für den Hotelbetrieb und mit der dadurch bedingten Erhöhung von Betriebskosten einhergehen könnte, nicht durch Geldersatz kompensiert werden kann, wurde nicht dargelegt.
2.2. 3 Mangels Bescheinigung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens geht folglich das Rekursvorbringen ins Leere, wonach die aus der widmungs- und konsenswidrigen hotelgewerblichen Nutzung des Wohnungseigentumsobjekts 5.7 resultierenden, das – entgegen § 364 Abs 2 ABGB und § 119 Wiener BauO bei einer bloßen Objektnutzung zu Wohnzwecken – ortsübliche Maß überschreitenden Immissionen zu wesentlichen Beeinträchtigungen der Wohn- und Lebensqualität führten. Da kein (drohender) Schaden im Sinne der aufgezeigten Rechtsprechung feststellbar ist (vgl dazu auch die vom Erstgericht zutreffend angeführten Entscheidungen 1 Ob 604/92 [zur Verhinderung der Zufahrt zu Wohngrundstücken] und 1 Ob 16/95 [zu drohenden laufenden Grundwassereinbrüchen]), kommt es nicht auf (weitergehende) Feststellungen zu einem möglicherweise schadensursächlichen, allenfalls konsens-, widmungs- und/oder (nachbar-/bau-/gewerbe-)rechtswidrigen Vorgehen der Beklagten an. Mit ihren Ausführungen, dass das Verhalten der Beklagten wesentlich die Wohn- und Lebensqualität der Bewohner der den Klägern gehörenden Wohnungseigentumsobjekte beeinträchtige oder dass aufgrund mangelhafter Brandschutzmaßnahmen eine Gefahr für Leib und Leben drohe, entfernen sich die Kläger außerdem vom festgestellten Sachverhalt (vgl RS0041585 [T2]; RS0043312).
Das Argument, es drohe deshalb ein unwiederbringlicher Schaden, weil dem Versicherer die widmungswidrige Verwendung von Wohnungseigentumsobjekten ab dem 4. Obergeschoss nicht gemeldet worden sei und dieser im Schadensfall wegen einer Obliegenheitsverletzung des Versicherten gemäß § 16 VersVG leistungsfrei sei, ist aus dem Grund schon nicht nachvollziehbar, dass gerade die hotelmäßige Nutzung von Wohnungseigentumsobjekten einen erheblichen Gefahrumstand iSd § 16 Abs 1 VersVG darstellt, dieser dem Versicherer ja angezeigt und dementsprechend der Deckungsumfang erweitert wurde.
3. Zusammengefasst hat das Erstgericht den Sicherungsantrag zu Recht abgewiesen, weshalb der dagegen erhobene Rekurs erfolglos bleibt.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm 41, 50 ZPO. Gelingt dem Antragsgegner im Sicherungsverfahren die gänzliche Abwehr des Sicherungsantrags, ist die Entscheidung über seine Kosten des Sicherungsverfahrens nicht vorzubehalten; er hat vielmehr Anspruch auf Ersatz der abgrenzbaren Kosten des Provisorialverfahrens (Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.545). Mangels solidarischer Haftung auf Klagsseite – im Unterschied zu den Beklagten, denen ein gemeinsames Vorgehen bei der behaupteten widmungswidrigen Verwendung des Wohnungseigentumsobjekts zu Hotelzwecken vorgeworfen wird und die jeweils für die gesamte Störung verantwortlich gemacht werden (vgl OLG Wien 13 R 104/16h; OLG Linz 4 R 7/24p) – haften die Kläger für die Kosten der Rekursbeantwortung anteilig nach Köpfen (vgl 5 Ob 68/17m mwN).
Da der Sicherungsantrag rein auf Unterlassung der Nutzung des Wohnungseigentumsobjekts Top 5.7 und der zugehörigen Allgemeinflächen im Rahmen des Hotelbetriebs gerichtet war, waren die Kosten der Beklagten allerdings nur auf Basis des mit EUR 50.000 bewerteten Unterlassungsanspruchs zu berechnen. Außerdem standen den Beklagten im Rekursverfahren zwei statt drei Kläger gegenüber, weshalb nur ein 20 %iger Streitgenossenzuschlag gebührt.
5. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstandes – hier der geltend gemachte Unterlassungsanspruch (s.o. zu 4.) – orientiert sich an der Bewertung durch die Kläger.
6. Bei der Beurteilung der Anspruchsgefährdung gemäß § 381 EO sind stets die Umstände des Einzelfalls maßgebend (vgl RS0005369 [T8]; RS0005118). Auch sonst waren keine Rechtsfragen von der Qualität des 528 Abs 1 ZPO zu beantworten.
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