OLG Graz 7Ra23/25v

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.08.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0639:2025:0070RA00023.25V.0820.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Kraschowetz-Kandolf (Vorsitz), die Richter Mag. Russegger und Mag. Reautschnig sowie die fachkundigen Laienrichter:innen Färber (aus dem Kreis der Arbeitgeber:innen) und Zimmermann (aus dem Kreis der Arbeitnehmer:innen) als weitere Senatsmitglieder in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, **, vertreten durch Dr. Paul Wachschütz, Rechtsanwalt in Villach, gegen die beklagte Partei Landeshauptstadt **, **, vertreten durch Mag. Johannes Mutz, Rechtsanwalt in Klagenfurt am Wörthersee, wegen ausgedehnt EUR 51.311,18 sA, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht vom 6. Februar 2025, GZ **-17, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird Folge gegeben.

Das Urteil, dessen Punkt I. als unbekämpft in Rechtskraft erwachsen ist, wird im Übrigen (Punkte II. und III.) aufgehoben und die Arbeitsrechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung

Begründung:

Der Kläger, der am ** geboren wurde, war ab 9. April 1985 bei der Beklagten als Vertragsbediensteter in handwerklicher Verwendung beschäftigt und seit 1. Juli 1990 unkündbar gestellt. Auf das Beschäftigungsverhältnis waren die Bestimmungen der Vertragsbedienstetenordnung 1985 der Beklagten (in der Folge: VBO) anzuwenden.

Gegenstand des Berufungsverfahrens sind die Ansprüche des Klägers auf Urlaubsersatzleistung und Abfertigung, nachdem der Kläger mit E-Mail vom 18. Juni 2024 der Beklagten mitgeteilt hatte, dass es sich bei seiner Erklärung um einen „vorzeitigen Austritt wegen Krankheit“ handle und das Arbeitsverhältnis mit „sofortiger Wirkung per 1. April 2024“ beendet sei. Auf die detaillierten Feststellungen des Erstgerichtes (Urteilsseiten 6 – 8) wird verwiesen, die sich zusammenfassen lassen:

Die Beklagte suspendierte den Kläger mit Schreiben vom 29. September 2023 aufgrund des Vorwurfes, mehrere Dienstpflichtverletzungen begangen zu haben, mit sofortiger Wirkung vom Dienst. Für die Dauer der Suspendierung war sein Monatsbezug auf zwei Drittel gekürzt.

Der Kläger war seit 2. Oktober 2023 bis zu seinem Austritt durchgehend im Krankenstand.

Die Beklagte erstattete am 20. Oktober 2023 bei der Disziplinarkommission eine Disziplinaranzeige nach der VBO. Die Disziplinarkommission verhängte gegen den Kläger mit Disziplinarerkenntnis vom 23. Mai 2024 wegen mehrerer Dienstpflichtverletzungen die Disziplinarstrafe der Entlassung.

Der Kläger brachte am 9. Juni 2024 eine Berufung an die Disziplinaroberkommission ein.

Der Kläger gab der Beklagten mit E-Mail vom 12. Juni 2024 bekannt, dass er aufgrund von Krankheit sein Dienstverhältnis per 1. April 2024 kündige. Für weiter benötigte Informationen verwies er auf die Möglichkeit der Kontaktaufnahme per E-Mail oder Telefon.

Der Beklagtenvertreter teilte dem Kläger mit Schreiben vom 17. Juni 2024 (Beilage./6) mit, dass seine Kündigung zur Kenntnis genommen werde, eine Kündigung aber nicht rückwirkend erklärt werden könne, sondern ihre Wirkung unter Beachtung der Kündigungsfristen entfalte, nach den Bestimmungen der VBO aufgrund der Dauer des Dienstverhältnisses eine Kündigungsfrist von 5 Monaten zum Monatsletzten einzuhalten sei und der Kläger zumindest bis zur rechtskräftigen Beendigung des Disziplinarverfahrens weiter vom Dienst suspendiert bleibe.

Der Kläger antwortete mit E-Mail vom 18. Juni 2024:

„Ich bin seit 1. April 2024 rechtskräftig laut PVA in der Berufsunfähigkeitpension, somit ist die Kündigung per 1. April 2024 anzunehmen.

Außerdem handelt es sich um einen vorzeitigen Austritt wegen Krankheit!

Ein Austritt beendet das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung per 1. April 2024.

Laut § 84 (2) der VBO ist das Disziplinarverfahren einzustellen!

Ich informiere Sie das der Magistrat seit 1. April 2024 Geschichte ist und alle Entgeltansprüche auszuzahlen sind.

Sollte ich weiterhin belästigt werden oder der Magistrat Probleme machen wird eine Klage beim Arbeitsgericht eingeleitet.“

Angeschlossen war der Bescheid der Pensionsversicherungsanstalt vom 11. Juni 2024, mit dem der Anspruch des Klägers auf Berufsunfähigkeitspension mit 1. April 2024 anerkannt wurde. Festgehalten wurde darin, dass aufgrund der ausgeübten Tätigkeit die Pension nicht anfällt.

Der Beklagtenvertreter teilte dem Kläger mit Schreiben vom 27. Juni 2024 mit, dass ein Austritt rückwirkend mit 1. April 2024 nicht möglich sei, die Beklagte aber den vom Kläger erklärten Austritt zur Kenntnis nehme, wodurch das Dienstverhältnis mit Wirkung zum 18. Juni 2024 beendet sei, jedoch, ein unberechtigter vorzeitiger Austritt vorliege und die Beklagte den Kläger daher per 18. Juni 2024 mit dem Abmeldegrund „unberechtigter vorzeitiger Austritt“ von der Sozialversicherung abgemeldet habe. Letzteres führte die Beklagte am 27. Juni 2024 auch so durch.

Der Grundbezug des Klägers betrug zuletzt EUR 3.788,77 brutto. Die Beklagte bezahlte während der Suspendierung den Grundbezug um 1/3 gekürzt, daher EUR 2.525,85 brutto aus. Bei der Auflösung des Dienstverhältnisses hatte der Kläger 66,75 Urlaubstage nicht verbraucht. Die Beklagte bezahlte dem Kläger bei der Endabrechnung den Betrag von EUR 7.565,44 brutto (Urlaubsersatzleistung: EUR 6.484,76 und Sonderzahlungsanteil EUR 1.080,68), der am 1. August 2024 beim Kläger einlangte.

Der Kläger informierte die Beklagte vor der Erklärung des Austritts aus dem Dienstverhältnis nicht über die Umstände, die der behaupteten Dienstunfähigkeit zugrunde lagen.

Das Disziplinarverfahren war beim Austritt noch anhängig.

Der Kläger begehrt zuletzt EUR 51.311,18 brutto.

Er sei berechtigt ausgetreten und habe Anspruch auf die Abfertigung von EUR 45.465,24 (EUR 3.788,77 x 12) und die (restliche) Urlaubsersatzleistung von EUR 5.845,94 (EUR 3.788,77 x 14 : 12 : 22 x 66,75 = 13.411,38 abzüglich der Zahlung von EUR 7.565,44).

Der Kläger leide seit Jahren an einer komorbiden psychiatrischen Erkrankung, die ein geregeltes Arbeiten unmöglich mache. Darüber hinaus bestehe aus psychiatrischer Sicht die Gefahr zusätzlicher schwerer Dekompensationen und verstärkter Chronifizierung. Eine Besserung des Zustandes sei nicht vorherzusehen, weshalb der Kläger definitiv arbeitsunfähig sei. Hätte der Kläger im Disziplinarverfahren darauf hingewiesen, wäre das Verfahren mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit einzustellen und damit auch die Suspendierung obsolet gewesen. Die Pensionsversicherungsanstalt habe auch festgestellt, dass die Arbeitsfähigkeit auf weniger als die Hälfte derjenigen eines körperlich und geistig gesunden Versicherten herabgesunken sei. Daher verwundere die Behauptung der Beklagten, es wäre möglich gewesen, den Kläger weiter zu beschäftigen. Die Beklagte bringe nicht vor, wie sie den Kläger künftig hätte einsetzen können. Der Austrittsgrund nach § 41 a Abs 2 VBO sei an § 26 Z 1 AngG angelehnt und setze eine während des Arbeitsverhältnisses eingetretene, dauerhafte Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers voraus, die sich auf „seine (arbeitsvertraglich geschuldete) Dienstleistung“ beziehen müsse. Es müsse keine völlige Arbeitsunfähigkeit vorliegen.

Die Beklagte habe die Suspendierung rechtswidrig ausgesprochen. Diese sei auch durch die Einstellung des Disziplinarverfahrens obsolet. Aus § 42 Abs 4 letzter Satz VBO ergebe sich kein Einfluss der Entgeltkürzung nach Suspendierung auf die Höhe der Abfertigung oder Urlaubsersatzleistung. Deren Bemessungsgrundlage sei der für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührende Monatsbezug; eine solche Folge wäre auch unsachlich.

Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen.

Sie wendet ein, der Kläger habe am 12. Juni 2024 rückwirkend per 1. April 2024 gekündigt. Nach dem Hinweis der Beklagten, er habe bei einer Kündigung die Kündigungsfrist einzuhalten, habe er mit E-Mail vom 18. Juni 2024 mitgeteilt, dass es sich bei seiner Erklärung um einen „vorzeitigen Austritt wegen Krankheit“ gehandelt habe und das Arbeitsverhältnis mit „sofortiger Wirkung per 1. April 2024“ beendet sei. Da der Kläger die Beklagte vor dem Austritt nicht über die behauptete Dienstunfähigkeit informiert habe, liege ein unberechtigter Austritt vor. Erst wenn die Beklagte Kenntnis davon erlangt hätte, dass der Kläger zu keiner Ersatztätigkeit mehr herangezogen hätte werden können und demnach eine Verweisung auf einen anderen Arbeitsplatz im Rahmen des Dienstvertrages nicht in Betracht gekommen wäre, oder ihm kein Ersatzarbeitsplatz angeboten hätte werden können, hätte er berechtigt austreten können. Der Beklagten seien bis zuletzt die konkreten gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers nicht bekannt gewesen. Auch im Disziplinarverfahren habe er darauf nicht hingewiesen. Der Kläger wäre in jeglicher handwerklichen Verwendung einsetzbar gewesen. Der Kläger habe seinen Austritt vorschnell erklärt, ohne der Informationspflicht nachzukommen. Aufgrund des Disziplinarverfahrens wäre dessen Ausgang abzuwarten und erst im Falle einer Abänderung des Erkenntnisses zu Gunsten des Klägers die Frage der Zuteilung einer Ersatzbeschäftigung zu prüfen gewesen. Tatsache sei, dass er während des Disziplinarverfahrens nicht auf das angeblich so wirksame Verteidigungsmittel seines prekären Gesundheitszustandes hingewiesen und keine Nachweise dafür angeboten habe. Da der Kläger die Beklagte nicht über die behauptete Dienstunfähigkeit informiert habe, sei der Austritt unberechtigt. Das führe zum Verlust des Abfertigungsanspruchs und der Urlaubsersatzleistung.

Der Kläger sei nicht rechtswidrig, sondern wegen zahlreicher schwerwiegender objektivierter Dienstverfehlungen suspendiert gewesen. Das Disziplinarverfahren sei nur wegen des Austritts des Klägers eingestellt worden. Die Suspendierung führe nach § 78 Abs 2 VBO zur Kürzung des Monatsbezuges auf zwei Drittel für deren Dauer. Die Abfertigung sei damit falsch berechnet. Es sei der gekürzte monatliche Grundbezug von EUR 2.525,85 brutto zugrunde zu legen. Die Urlaubsersatzleistung sei irrtümlich ausbezahlt worden. Bei ihrer Berechnung seien der gekürzte Grundlohn und der Teiler 26 heranzuziehen, weil der Urlaubsanspruch nach Werktagen bemessen werde. Bei richtiger Berechnung ergebe sich der Betrag von EUR 11.348,17 brutto.

Das Erstgericht verpflichtet die Beklagte zur Zahlung von 13,08 % Zinsen aus EUR 7.565,44 vom 19. Juni 2024 bis 31. Juli 2024 und weist das Klagebegehren im Übrigen ab.

Es geht vom oben wiedergegebenen Sachverhalt aus und folgert rechtlich, das Dienstverhältnis unterliege unstrittig der Vertragsbedienstetenordnung 1985. Das Erstgericht verneint zunächst mit ausführlicher Begründung die analoge Anwendung des § 23 a AngG. Auch führe § 41a Abs 2 VBO die Zuerkennung einer Berufs- oder Invaliditätspension nicht als Austrittsgrund an, womit hier nicht von einer Regelungslücke auszugehen sei. Die Dienstunfähigkeit nach § 26 Z 1 AngG müsse nicht gleichbedeutend mit Berufsunfähigkeit im Sinne des ASVG sein. Auf die Frage der Berufsunfähigkeit nach ASVG komme es bei der Beurteilung der Berechtigung zum vorzeitigen Austritt wegen Gesundheitsgefährdung durch die arbeitsvertraglich vereinbarte Verwendung nicht an. Ein Austritt wegen Dienstunfähigkeit oder Gesundheitsgefährdung sei nicht gerechtfertigt, wenn ein Ersatzarbeitsplatz zumutbar sei. Habe der Arbeitgeber keine Kenntnis von der Arbeitsunfähigkeit, so bestehe für ihn keine Veranlassung, einen Ersatzarbeitsplatz anzubieten, wobei den Arbeitnehmer eine Aufklärungspflicht treffe. Verstoße der Arbeitnehmer gegen diese Aufklärungspflicht, so sei der vorzeitige Austritt unberechtigt. Eine Ausnahme von der Aufklärungspflicht des Dienstnehmers bestehe nur dann, wenn er habe annehmen können, dass dem Dienstgeber die die Arbeitsunfähigkeit begründenden Umstände bekannt seien. Der Kläger habe nicht annehmen können, dass der Beklagten diese Umstände bekannt seien. Der Krankenstand habe kurz nach dem Ausspruch seiner Suspendierung begonnen. Der Kläger habe sich aber auch schon früher, nachdem die Beklagte aufgrund anderer Umstände disziplinäre Maßnahmen gegen ihn verhängt habe, vergleichbar lange im Krankenstand befunden, sei dann aber wieder an seinen Arbeitsplatz zurückgekehrt und habe die vereinbarte Arbeit wieder aufgenommen. Davon habe die Richterin aus einem in ihrer Abteilung anhängigen, vom Kläger gegen die Beklagte eingeleiteten Arbeitsrechtsverfahren unmittelbare Kenntnis. Der Kläger habe daher nicht allein aufgrund der Dauer seines Krankenstandes oder des Schreibens der Pensionsversicherungsanstalt annehmen können, dass der Beklagten bei seinem Austritt die Umstände bekannt gewesen seien, die seine behauptete Dienstunfähigkeit begründet hätten. Er sei zur Aufklärung der Beklagten verpflichtet gewesen. Der dennoch erklärte vorzeitige Austritt sei daher unberechtigt.

Der Abfertigungsanspruch sei nach § 42 Abs 2 lit f VBO unbegründet. Die Beklagte habe die Urlaubsersatzleistung samt Sonderzahlungsanteil für 66,75 Urlaubstage im Gesamtbetrag von EUR 7.565,44 brutto am 1. August 2024 an den Kläger überwiesen. Die Beklagte habe wegen der aufrechten Suspendierung (entsprechend § 78 Abs 2 VBO) den letztgültigen Grundbezug um 1/3 gekürzt. Ein Disziplinarverfahren könne nur unter den in der VBO festgelegten Voraussetzungen eingeleitet werden. Die im Zusammenhang mit diesem Verfahren verfügte Suspendierung, die als gesetzlich normierte Folge die Gehaltskürzung nach sich ziehe, könne wie die Gehaltskürzung selbst nach § 78 Abs 4 VBO durch Berufung angefochten werden. Davon habe der Kläger keinen Gebrauch gemacht. Daher sei der gekürzte Grundbezug den Berechnungen zugrunde zu legen. Eine unsachliche Benachteiligung könne darin nicht gesehen werden. Bei der Berechnung der Urlaubsersatzleistung sei der Teiler 26 heranzuziehen, weil der Urlaubsanspruch nach § 31 Abs 3 VBO nach Werktagen bemessen werde. Dem Kläger stünden daher nur mehr die Zinsen seit der Beendigung aus EUR 7.565,44 brutto und keine weitere Urlaubsersatzleistung zu.

Gegen das Urteil richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, wobei auch sekundäre Feststellungsmängel releviert werden. Er beantragt, das Urteil abzuändern, der Klage stattzugeben und hilfsweise, das Urteil aufzuheben.

Die Beklagte beantragt in der Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, ist im Sinn des Aufhebungsantrags berechtigt.

Der Kläger macht mit Mängel- und Rechtsrüge zusammengefasst geltend:

Die Aufklärungspflicht des Angestellten vor dem Austritt bestehe dann nicht, wenn dem Dienstgeber die Umstände ohnehin bekannt seien oder die Dienstunfähigkeit oder die gesundheitliche Gefährdung durch Zuweisung einer anderen Tätigkeit im Rahmen der übernommenen vertraglichen Pflichten nicht beseitigt werden könne. Auf die Verletzung der Aufklärungspflicht sei daher nur dann Bedacht zu nehmen, wenn überhaupt eine Verweisung auf einen anderen Arbeitsplatz im Rahmen des Dienstvertrages möglich sei. Der Kläger sei aber bei der Austrittserklärung bereits seit 36 Wochen arbeitsunfähig gewesen, woraus für die Beklagte abzuleiten gewesen sei, dass eine Gesundheitsbeeinträchtigung vorliege, die den Kläger an der Ausübung seiner vertraglich vereinbarten Tätigkeit hindere. Dennoch habe die Beklagte das nicht zum Anlass genommen, dem Kläger eine zumutbare Ersatzbeschäftigung anzubieten. Ein Arbeitnehmer müsse auch erst im Prozess seine Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt der Austrittserklärung beweisen. Die entsprechende Feststellung sei für die Beurteilung der Rechtsfrage notwendig, ob der Kläger bei der Austrittserklärung zumutbar im Unternehmen weiterverwendet hätte werden können. Nur wenn eine Beschäftigungsmöglichkeit überhaupt noch denkbar sei, könne eine Mitteilungspflicht des Klägers bestehen. Hätte das Erstgericht den Zeugen Dr. B* und den Kläger zu dessen Krankheitsbild einvernommen, wäre es zur Feststellung gelangt, dass der Kläger an einer komorbiden psychiatrischen Erkrankung leide, die ein geregeltes Arbeiten unmöglich mache.

1. Das Berufungsgericht hat dazu erwogen:

1.1. Das Erstgericht verneinte mit ausführlicher Begründung die analoge Anwendung des § 23 a Abs 1 Z 2 AngG und, dass allein der Zuspruch der Berufsunfähigkeitspension ab 1. April 2024 den Austritt rechtfertige. Die Berufung kommt auf beides nicht zurück, sodass darauf nicht mehr einzugehen ist (RS0043352 [T23, T31 und T33 bis T35]; RS0043338 [T6]).

1.2. Da das Disziplinarerkenntnis vom 23. Mai 2024 keinen konstitutiven Akt der Entlassung bildet (RS0054532; 9 ObA 46/02h; 9 ObA 63/94), kommt es zunächst nicht darauf an, ob diese Entlassungsgründe vorliegen. Das Dienstverhältnis endete - tatsächlich (RS0028761; RS0028727 [T2]; RS0028437) - durch den Austritt des Klägers, sodass entscheidend ist, ob der Kläger berechtigt ausgetreten ist, weil die weitere Tätigkeit für diesen Arbeitgeber unzumutbar ist (RS0030641 [T2]). Dabei ist die Suspendierung und die freiwillige Bindung des Arbeitgebers an das Erkenntnis im Disziplinarverfahren zu berücksichtigen.

1.3. Gegenstand des Verfahrens ist nur mehr der Austrittsgrund nach § 42 Abs 2 VBO: Der Vertragsbedienstete ist bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zur Auflösung des Dienstverhältnisses (Austritt) berechtigt. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn der Vertragsbedienstete zur Dienstleistung unfähig wird oder er die Dienstleistung ohne Schaden für seine Gesundheit nicht mehr fortsetzen kann (§ 42 Abs 2 VBO). Das Erstgericht zog zutreffend - was die Berufung nicht bezweifelt - die Rechtsprechung zu § 26 Z 1 AngG heran, nach der der Arbeitgeber vor dem Austritt in die Lage zu versetzen ist, seiner Fürsorgepflicht nachzukommen und die Arbeitsbedingungen so zu gestalten, dass das Leben und die Gesundheit des Arbeitnehmers möglichst geschützt sind. Diese Obliegenheit des Arbeitnehmers entfällt aber, wenn dem Arbeitgeber die Gesundheitsgefährdung bereits bekannt ist oder dieser - worauf die Berufung hinweist - ohnehin nicht Abhilfe schaffen kann oder die Verweisung des Arbeitnehmers auf einen anderen Arbeitsplatz im Rahmen des Arbeitsvertrages nach den gegebenen Umständen nicht in Betracht kommt (vgl RS0028715; RS0028663; RS0060148; RS0028785; RS0028651).

1.4. Die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen der Austrittsgründe der Gesundheitsgefährdung trifft den Arbeitnehmer (RS0107226; 9 ObA 1/25z). Die Unfähigkeit des Arbeitnehmers muss sich auf seine Dienstleistung beziehen. Es kommt also einzig darauf an, dass der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglich geschuldeten Aufgaben (vgl § 1153 ABGB Rz 13 ff) nicht mehr erbringen kann, auch wenn keine vollständige Unfähigkeit vorliegen muss (RS0028801; RS0028741; Pfeil in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 26 AngG Rz 6 (Stand 1.1.2018, rdb.at)). Der Begriff der Dienstunfähigkeit im Sinn des § 26 Z 1 AngG ist aber, worauf das Erstgericht zutreffend hinweist, nicht mit der Berufsunfähigkeit iSd § 273 ASVG gleichzusetzen. Das Gericht ist daher nicht an die in einem Leistungsverfahren ergangene Entscheidung des Sozialversicherungsträgers über die Berufsunfähigkeit des Arbeitnehmers gebunden (Friedrich in Marhold/Burgstaller/Preyer, AngG § 26 Rz 7 (Stand 1.3.2005, rdb.at)). Der Arbeitnehmer hat daher grundsätzlich den Beweis zu erbringen, dass er seine bisherige Tätigkeit beim Arbeitgeber ohne Schaden für seine Gesundheit nicht fortsetzen kann. Gelingt ihm das, hat der Arbeitgeber zu behaupten und nachzuweisen, dass er dem Arbeitnehmer eine andere, seiner Gesundheit nicht abträgliche Verwendung angeboten hatte, welche im vertraglich geschuldeten Rahmen lag (RS0101809; RS0028736; RS0028678; Pfeil in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 26 AngG Rz 6 (Stand 1.1.2018, rdb.at)). Den Arbeitnehmer trifft auch die Behauptungs- und Beweislast, dass kein Ersatzarbeitsplatz vorhanden ist oder die angebotene Tätigkeit außerhalb seiner vertraglichen Verpflichtungen steht (OGH 9 ObA 7/92, 9 ObA 1/25z [RZ 27]; Friedrich in Marhold/Burgstaller/Preyer, AngG § 26 Rz 19 (Stand 1.3.2005, rdb.at)). Für die Dauerhaftigkeit der Unfähigkeit ist zwar die Frist für den Krankengeldanspruch (26 Wochen; § 139 Abs 1 ASVG; RS0060144) insofern eine gewisse Richtlinie, als vorher der Schutz des Arbeitnehmers durch die Ansprüche auf Entgeltfortzahlung bei Krankheit regelmäßig gewährleistet erscheint und daher keine Unzumutbarkeit der Fortsetzung anzunehmen ist (vgl Friedrich in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 26 Rz 28; Pfeil in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 26 AngG Rz 4 (Stand 1.1.2018, rdb.at)), die auch im Bereich des vorzeitigen Austritts eine unabdingbare Voraussetzung des Beendigungsrechtes bildet (RS0030641 [T3]).

1.5. Nach den bisherigen Feststellungen suspendierte die Beklagte ab 29. September 2023 den Kläger, der sich ab 2. Oktober 2023 krank meldete, jedoch die Beklagte bis zu seinem Austritt im Juni 2024 nicht über die Umstände informierte, die der behaupteten Dienstunfähigkeit zugrunde lagen, und die ihn spätestens am 1. April 2023 veranlassten, eine Berufsunfähigkeitspension zu beantragen, ohne die Beklagte darüber zu informieren. Am 23. Mai 2024 verhängte die Disziplinarkommission gegen den Kläger, der auch dort seine Erkrankung nicht einwandte, wegen der Dienstpflichtverletzungen, die zur Suspendierung führten, die Disziplinarstrafe der Entlassung. Der Kläger brachte am 9. Juni 2024 dagegen eine Berufung an die Disziplinaroberkommission ein und gab der Beklagten am 12. Juni 2024 bekannt, dass er aufgrund von Krankheit sein Dienstverhältnis per 1. April 2024 kündige. Der Kläger ergänzte mit E-Mail vom 18. Juni 2024, dass er rechtskräftig in Berufsunfähigkeitspension sei, die Kündigung per 1. April 2024 anzunehmen sei, es sich außerdem um einen vorzeitigen Austritt wegen Krankheit handle, der das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung per 1. April 2024 beende, laut § 84 Abs 2 der VBO das Disziplinarverfahren einzustellen sei, der Magistrat seit 1. April 2024 Geschichte sei und alle Entgeltansprüche auszuzahlen seien. Das Disziplinarverfahren war beim Austritt noch anhängig.

1.6. Bei dieser Sachlage schadet es der Beklagten nicht, dass sie dem Kläger nach dem 12. Juni 2024 nicht sofort einen Ersatzarbeitsplatz anbot. Der Kläger war suspendiert und im Krankenstand. Er musste keine seiner Gesundheit abträglichen Tätigkeiten verrichten. Sein Entgeltfortzahlungsanspruch (zwei Drittel gekürzte Bezüge) war offenbar noch aufrecht. Bei weiter aufrechtem Entgeltanspruch wäre somit keine Unzumutbarkeit der Fortsetzung (RS0030641 [T3]) anzunehmen, wenn der Kläger keinen aktuellen Anlass gehabt hätte, überraschend vorzeitig auszutreten (vgl 9ObA164/93). Die Beklagte weist auch zutreffend darauf hin, dass es mit Blick auf das laufende Disziplinarverfahren dem Kläger schon über Monate leicht möglich gewesen wäre, die Beklagte über die behauptete Dienstunfähigkeit zu informieren. Durch seinen sofortigen Austritt während aufrechter Suspendierung kam der Kläger aber jeder Abhilfe durch die Beklagte zuvor, weil er damit von vornherein die Möglichkeit vereitelte (vgl 9ObA 203/93), einen Ersatzarbeitsplatz anzubieten. Aufgrund welcher Informationen die Beklagte überhaupt handeln hätte können, stellt der Kläger auch in der Berufung nicht nachvollziehbar dar. Die Verletzung der den Kläger treffenden Aufklärungspflicht hat aber nicht jedenfalls zur Folge, dass sein vorzeitiger Austritt unberechtigt erfolgt ist (9 ObA 43/16p). Letztlich ist die Gefährdung des Gesundheitszustandes bei Fortsetzung einer bestimmten Tätigkeit ein Dauerzustand, auf den sich der Arbeitnehmer jederzeit berufen kann (vgl RS0028223). Wäre es aber möglich gewesen, dem Kläger im Rahmen des Arbeitsvertrages eine gesundheitsunschädliche Tätigkeit zuzuweisen, wäre sein für die Beklagte überraschender Austritt ungerechtfertigt (RS0060141).

Es fehlen aber Feststellungen, ob der Kläger absolut oder nur partiell arbeitsunfähig war und ob die Möglichkeit einer Ersatzbeschäftigung bestand. Die Aufklärungspflicht des Arbeitnehmers entfällt nämlich nur (9 ObA 43/16p), wenn der Arbeitgeber ohnehin nicht Abhilfe schaffen kann oder kein anderer Arbeitsplatz im Rahmen des Arbeitsvertrages nach den gegebenen Umständen in Betracht kommt (vgl RS0028715; RS0028663; RS0060148; RS0028785; RS0028651). Das wäre somit nur dann der Fall, wenn dem Kläger aus medizinischer Sicht keine geregelte Arbeit oder kein Ersatzarbeitsplatz bei der Beklagten im Rahmen des Dienstvertrages mehr zumutbar wäre.

1.7. Ergänzungsaufträge:

1.7.1. Es sind daher Feststellungen zu treffen, ob der Kläger im Zeitpunkt der Austrittserklärung absolut arbeitsunfähig war oder, sollte ein Restleistungskalkül bestanden haben, ein Ersatzarbeitsplatz im vertraglich geschuldeten Rahmen, der der Gesundheit des Klägers nicht abträglich war, möglich war.

1.7.2. Dazu wird dem Kläger zunächst aufzutragen sein, die psychiatrisch-fachärztlichen Behandlungsunterlagen seit 17. November 2021 vorzulegen, weil im Akt keine ärztlichen Befunde erliegen und allein die Dauer des Krankenstandes keinen Rückschluss darauf zulässt, ob und welches Restleistungskalkül besteht. Soweit das Erstgericht in der rechtlichen Beurteilung disloziert feststellte, dass der Kläger auch schon früher, nach disziplinären Maßnahmen vergleichbar lange im Krankenstand war, trifft das für die Vergangenheit und den Kenntnisstand der Beklagten zu, es darf aber nicht übersehen werden, dass die Pensionsversicherungsanstalt dem Kläger (geboren am **) ab 1. April 2024 eine Berufsunfähigkeitspension und damit eine Dauerleistung gewährte. Maßgeblich ist auch nicht die subjektive Einschätzung des Klägers, ob eine Arbeitsfähigkeit oder Gesundheitsgefährdung besteht. Da die Beklagte dessen Behauptungen entgegengetreten ist, ist - im Interesse beider Parteien - jedenfalls eine medizinische Begutachtung des Klägers zum Umfang der Arbeitsfähigkeit notwendig und bei Bedarf mit den Parteien eine berufskundliche Begutachtung zum Ersatzarbeitsplatz zu erörtern.

1.7.3. Auf die Einwendungen zur Anspruchshöhe ist derzeit nicht einzugehen, weil die dazu zitierte VBO 1985 dem Akt nicht zu entnehmen sind und im Recht der Vertragsbediensteten nicht der arbeitsrechtliche Entgeltbegriff im Sinn des § 23 AngG gilt. Die Beklagte wird diese daher vollständig vorzulegen haben.

Das Urteil war daher aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.

2. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die §§ 52 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG.