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1R117/25b•OLG Innsbruck 1R117/25b
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte ist eine Limited nach maltesischem Recht mit Sitz auf Malta. Sie bietet und bot bereits seit zumindest 2010 in Österreich über das Internet auf ihrer Webseite ** unter anderem in deutscher Sprache Online-Glücksspiele an. Sie verfügt über keine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz (GSpG), wohl aber über eine aufrechte Lizenz der maltesischen Glücksspielbehörde.
Der in Österreich wohnhafte Kläger nahm im Zeitraum von 4.3.2010 bis 7.5.2024 an den von der Beklagten im Internet veranstalteten Glücksspielen teil. Er erlitt dabei in Bezug auf die von ihm in diesem Zeitraum getätigten Einzahlungen nach Abzug der Spielgewinne Verluste in Höhe von EUR 77.765,75.
Unter Berufung auf die Unwirksamkeit der von ihm mit der Beklagten abgeschlossenen Glücksspielverträge begehrte der Kläger, die Beklagte zum Rückersatz seiner Spielverluste in Höhe von EUR 77.765,75 samt 4 % Zinsen seit 8.5.2024 zu verpflichten. Die Beklagte verfüge über keine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz, weshalb die vom Kläger mit ihr abgeschlossenen Glücksspielverträge unwirksam seien. Aufgrund der unwirksamen Spielverträge stehe ihm ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch gegenüber der Beklagten zu. Das Zinsenbegehren ergebe sich aus dem der letzten getätigten Einzahlung folgenden Tag.
Die Beklagte wandte dagegen ein, dass sie über eine Glücksspiellizenz der maltesischen Glücksspielbehörde verfüge und infolge der durch Art 56 AEUV gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit auch in Österreich Glücksspiele anbieten dürfe. Das österreichische Glücksspielmonopol sei nach dem vom EuGH entwickelten Prüfungsschema inkohärent und mit dem Unionsrecht unvereinbar. Diese wesentlichen Aspekte würden in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung, die das Glücksspielmonopol in Österreich in der Vergangenheit als unionsrechtskonform beurteilt habe, nicht ausreichend berücksichtigt. Die zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Vereinbarungen seien daher gültig zustande gekommen. Überdies habe der Kläger die AGB der Beklagten akzeptiert, weshalb maltesisches Recht zur Anwendung gelange. Der nach maltesischem Recht zu beurteilende Sachverhalt erlaube aber keinen Rückforderungsanspruch.
Verzugszinsen stünden zudem erst ab dem Zeitpunkt zu, ab dem die Beklagte die Möglichkeit gehabt habe, den behaupteten Anspruch zu befriedigen, sohin erst nach Klagszustellung.
Das Erstgericht sprach mit dem angefochtenen Urteil dem Kläger den Klagsbetrag von EUR 77.765,75 samt 4 % Zinsen seit 8.5.2024 zu. Es ging vom eingangs dargestellten und im nunmehrigen Berufungsverfahren unstrittigen sowie dem auf den Seiten 1 und 2 des Urteils festgestellten Sachverhalt aus.
In seiner rechtlichen Beurteilung gelangte das Erstgericht unter Hinweis auf Art 6 Rom I-Verordnung zur Anwendung österreichischen materiellen Rechts. In der Sache selbst erachtete es das österreichische Glücksspielmonopol als kohärent mit dem Unionsrecht. Die Beklagte verfüge über keine Konzession in Österreich, weshalb die mit dem Kläger von Österreich aus geschlossenen Glücksspielverträge absolut nichtig seien.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, in der sie – gestützt auf die Rechtsmittelgründe der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und der Mangelhaftigkeit des Verfahrens – die Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinn einer vollständigen Klagsabweisung, allenfalls nach Verfahrensergänzung, beantragt; eventualiter sei dem Kläger der Klagsbetrag samt Verzugszinsen erst seit 29.1.2025 zu bezahlen. Hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt in seiner Berufungsbeantwortung, dem gegnerischen Rechtsmittel einen Erfolg zu versagen.
Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch die Richterin des Oberlandesgerichts Dr. Nemati als Vorsitzende sowie die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Ladner-Walch und den Richter des Oberlandesgerichts Mag. Schallhart als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geboren am *, ohne Berufsbezeichnung, vertreten durch Gottgeisl Leinsmer Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B Limited, Malta, vertreten durch Mag. Patrick Bugelnig, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 77.765,75 s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 12.5.2025, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 13.5.2025, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird n i c h t Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen ihrer Vertreterin binnen 14 Tagen die mit EUR 3.817,92 (darin enthalten EUR 636,32 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig.
Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.
1. Vorauszuschicken ist, dass die Beklagte in ihrer Berufung zu Recht nicht mehr auf das in erster Instanz vorgetragene Argument zurückkommt, es sei maltesisches Recht anzuwenden. Dieser selbstständige Streitpunkt ist daher als erledigt anzusehen (RS0043338 [T15]).
Die Beklagte releviert darin ausführlich die Frage der Kohärenz des in § 3 GSpG verankerten Glücksspielmonopols mit dem Unionsrecht und versucht, mit umfangreicher Argumentation eine Inkohärenz aufzuzeigen. Sie vertritt in diesem Zusammenhang auch die Ansicht, dass das Ersturteil mit sekundären Feststellungsmängeln behaftet sei. Das Erstgericht stütze seine rechtliche Beurteilung nämlich im Wesentlichen ausschließlich auf einschlägige Entscheidungen des OGH, ohne selbst tragfähige Feststellungen zu den zu prüfenden Kohärenzkriterien zu treffen. Ein bloßer Verweis auf die Rechtsansicht der Höchstgerichte ohne eigene Tatsachenfeststellungen zu den tatsächlichen Auswirkungen des österreichischen Glücksspielmonopols genüge nicht, um die Kohärenz mit dem Unionsrecht beurteilen zu können. Schließlich sei ein Rückforderungsanspruch deshalb auszuschließen, da das österreichische Glücksspielgesetz allenfalls ein Abschluss-, jedoch kein Inhaltsverbot gebiete. Die mit dem Kläger abgeschlossenen Verträge seien daher nicht nichtig.
Überdies könne der Kläger Verzugszinsen erst ab dem der – zum 28.1.2025 erfolgten – Klagszustellung folgenden Tag fordern.
Hiezu ist zu erwägen:
2.1. Der Oberste Gerichtshof hat im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte auf Basis der einschlägigen Judikatur des EuGH in zahlreichen inhaltlich übereinstimmenden Entscheidungen festgehalten, dass das österreichische System der Glücksspielkonzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf dem Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen Unionsrecht verstößt (RS0130636 [T7]; 6 Ob 33/25h [vom 26.3.2025]; 5 Ob 177/24a [vom 14.11.2024]; uva). Einige dieser Entscheidungen decken auch weitgehend den hier maßgeblichen Zeitraum von März 2010 bis Mai 2024 ab, in dem der Kläger die eingeklagten Verluste erlitten hat (z.B. 7 Ob 147/23b: Zeitraum April 2017 bis Juli 2022; 4 Ob 213/21h: Zeitraum Februar 2012 bis Jänner 2019).
2.2. In diesen Entscheidungen hat sich der OGH insbesondere auch auf den Beschluss des EuGH zu C-920/19, Fluctus, berufen. In jener Entscheidung hat der EuGH seine bisherigen Rechtsprechungsgrundsätze aufrecht erhalten und bestätigt, dass Art 56 AEUV einem dualen System der Organisation des Glücksspielmarkts (wie in Österreich) nicht allein deshalb entgegensteht, weil (wenn) die Werbepraktiken der Monopolisten (der Konzessionäre) darauf abzielen, zu aktiver Teilnahme an den Spielen anzuregen, etwa indem die Anziehungskraft des Glücksspiels durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird (3 Ob 200/21i). Entgegen der Darstellung der Beklagten ergibt sich aus dieser Entscheidung des EuGH kein Verbot für ein nationales Gericht, sich auf Vorentscheidungen "höherer" (nationaler) Gerichte zu berufen.
Vor diesem Hintergrund kann es als geklärt angesehen werden, dass § 3 GSpG nicht im Widerspruch zu Art 56 AEUV steht. Dieser Rechtsprechungslinie des OGH schließt sich das Berufungsgericht ausdrücklich an.
2.3. Ausgehend von der dargestellten Rechtslage haften dem Ersturteil auch keine sekundären Feststellungsmängel an, weil der OGH die Werbemaßnahmen der Konzessionäre (auch) für den klagsgegenständlichen Zeitraum bereits unter Zugrundelegung ähnlicher Argumente, wie sie von der Beklagten ins Treffen geführt werden, einer Prüfung unterzogen hat.
2.4. Da die Beklagte gegen das Glücksspielmonopol des § 3 GSpG verstoßen hat, sind die zwischen ihr und dem Kläger abgeschlossenen Glücksspielverträge nach § 879 Abs 1 ABGB nichtig. Die Rechtsfolgen dieser Nichtigkeit richten sich analog zu § 877 ABGB. Im Hinblick auf die Zielsetzungen des Glücksspielgesetzes (Schutz der Spieler und nicht bloß Verhinderung des Entstehens von klagbaren Verbindlichkeiten) steht dem Kläger ein Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte zu (1 Ob 25/23t, 7 Ob 9/23h, 2 Ob 23/23f, 6 Ob 32/23k, ua). Wegen des Verbotszwecks ist die Anwendung des § 1174 Abs 1 erster Satz ABGB ausgeschlossen. Die entsprechenden Einsätze werden nicht gegeben, um das verbotene Spiel zu bewirken, sondern um am Spiel teilzunehmen (1 Ob 25/23t, 7 Ob 9/23h).
Schon deshalb wäre es nicht von Relevanz, ob die Spieleinsätze vom Kläger etwa wissentlich zur Bewirkung der unerlaubten Handlung gegeben wurden oder nicht.
2.5. Nach den höchstgerichtlichen Entscheidungen (etwa 7 Ob 199/23z, 2 Ob 23/23f, 7 Ob 9/23h) ist es – wie dargestellt – nicht von Bedeutung, ob es aufgrund der umfangreichen Berichterstattung und der öffentlichen Wahrnehmung hinsichtlich der Rückforderung von erlittenen Spielverlusten auf Webseiten von Online-Spielanbietern kein Geheimnis mehr ist und die breite Öffentlichkeit davon informiert ist, dass Anbieter derartiger Glücksspiele ihr Spielangebot in Österreich auf die vorrangige Dienstleistungsfreiheit und die ihres Erachtens mit guten Gründen belegbare Unanwendbarkeit des österreichischen Glücksspielmonopols stützen.
Der Rückforderungsanspruch besteht selbst dann, wenn die Ungültigkeit der Verpflichtung oder Leistung bekannt war (RS0025607 [T2]). Die Rückforderung wird somit nicht durch die Kenntnis des Leistenden von der Nichtschuld ausgeschlossen (4 Ob 229/21m, 8 Ob 135/22v).
2.6. Konkrete Umstände, aus denen auf eine relevante Änderung der Sachlage im Vergleich zu den zahlreichen Vorverfahren zu schließen wäre, vermag die Beklagte in ihrer Berufung nicht aufzuzeigen. Es wäre jedoch Sache der Beklagten, welche die Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielrechts behauptet, jene konkreten Umstände darzulegen, die sich seit der (letzten) Beurteilung der Kohärenz durch die Rechtsprechung geändert haben (RS0129945; 4 Ob 219/21s ua). Die Rechtsfrage der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols ist in Bezug auf diesen Rechtsstreit daher abschließend geklärt.
Zu den auch in dieser Berufung vorgetragenen Argumenten zu einer unterschiedlichen Behandlung von herkömmlichen Glücksspielautomaten bzw. von Online-Sportwetten einerseits und Online-Glücksspielen andererseits hat das Höchstgericht ebenso bereits umfassend Stellung genommen (9 Ob 20/21p, 7 Ob 213/21f, ua).
2.7. Bereits in der Entscheidung 3 Ob 200/21i befasste sich der Oberste Gerichtshof mit der nun auch von der Beklagten thematisierten Verpflichtung zur Notifikation der Bestimmung des § 14 GSpG idF des Budgetbegleitgesetzes 2011, BGBl I 2010/111, nach Maßgabe der Richtlinie 98/34/EG idF der Richtlinien 98/48/EG und 2000/96/EG, und verneinte eine Notifikationsverpflichtung. Dieser Entscheidung folgten mehrere übereinstimmende Judikate des Obersten Gerichtshofs, sodass auch hier von einer ständigen Rechtsprechung auszugehen ist (4 Ob 223/21g, 7 Ob 213/21f, 6 Ob 203/21b, 6 Ob 226/21k).
Auch in diesem Punkt geht daher die Argumentation der Beklagten ins Leere, wonach sie aufgrund ihrer maltesischen Konzession in Österreich Glücksspiele anbieten habe dürfen.
Die Beklagte zitiert schließlich in ihrer Rechtsrüge ohnedies keine – anderslautende – aktuelle Judikatur.
2.8. Alle Arten von Zinsen aus einer fälligen, zu erstattenden Geldsumme gelten ohne Rücksicht auf den Rechtsgrund der Zahlungspflicht als Verzögerungszinsen im Sinn des § 1333 ABGB; darunter fallen auch Zinsen aus einer ohne Rechtsgrund geleisteten und daher zurückzuerstattenden Geldsumme („Vergütungszinsen“; vgl RS0032078), wie etwa bei bereicherungsrechtlicher Rückabwicklung nach einem Spätrücktritt von einem Lebensversicherungsvertrag (RS0033829). Generell unterliegen sowohl vertraglich bedungene als auch gesetzliche Zinsen der dreijährigen Verjährung gemäß § 1480 ABGB (RS0031939). Der Oberste Gerichtshof hat jüngst ausgesprochen, dass dies auch für gesetzliche Zinsen aus – wie hier – bereicherungsrechtlich zurückgeforderten, aus unwirksamen Glücksspielverträgen stammenden Beträgen gilt (vgl 4 Ob 210/23w).
Die Rechtsprechung, nach der bei absoluter Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts Zinsen erst ab Klagszustellung zustünden, ist überholt (RS0016316 [T1] = 9 Ob 62/16g).
Ausgehend von dieser Rechtslage gebühren dem Kläger auch die begehrten Zinsen.
2.9. Insgesamt gelingt es somit der Beklagten nicht, einen Rechtsirrtum des Erstgerichts oder dem Ersturteil anhaftende sekundäre Feststellungsmängel aufzuzeigen.
Die dargelegte einheitliche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs verdeutlicht, dass auch die Verfahrensrüge der Beklagten scheitern muss. Da selbst exzessive Werbemaßnahmen der österreichischen Konzessionäre nicht den Schluss zulassen, dass das österreichische Glücksspielmonopol mit dem Unionsrecht nicht konform wäre (3 Ob 200/21i, 1 Ob 124/21a, ua), bedurfte es der Einholung der von der Beklagten beantragten Sachverständigengutachten aus den Fachgebieten Marktforschung und Werbepsychologie betreffend die Werbe- und die Marketingmaßnahmen des österreichischen Monopolisten nicht.
4. Zusammenfassend beruht somit das Ersturteil auf einem mängelfreien Verfahren und einer zutreffenden Rechtsansicht des Erstgerichts. Daher war der Berufung nicht Folge zu geben.
5.1. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 50, 41 Abs 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten seiner erfolgreichen Berufungsbeantwortung tarifgemäß und richtig verzeichnet.
5.2. Rechtsfragen von einer erheblichen Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO waren im Hinblick auf die vom Obersten Gerichtshof bereits geklärte Rechtslage nicht zu lösen, weshalb die Voraussetzungen nach dieser Gesetzesstelle für die Zulässigkeit einer (ordentlichen) Revision nicht vorliegen.
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