OLG Wien 2R69/25v

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.09.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:00200R00069.25V.0910.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Hofmann als Vorsitzenden sowie die Richter MMag. Popelka und Mag. Meinl in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. A*, Rechtsanwalt, , als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des DI B, gegen die beklagte Partei CgmbH, FN **, **, vertreten durch Dr. Andreas Frank, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 19.400 samt Anhang, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 2.4.2025, **-26, in nicht öffentlicher Sitzung den

B e s c h l u s s

gefasst:

Spruch

I. Der Rekurs wegen Nichtigkeit wird verworfen.

II. Im Übrigen wird dem Rekurs nicht Folge gegeben.Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.330,38 (darin EUR 221,73 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung

B e g r ü n d u n g :

Der Kläger begehrte EUR 19.400 samt Zinsen als offenen Rechnungsbetrag.

Das Erstgericht versuchte, der Beklagten den am 18.6.2024 laut der Klage erlassenen Zahlungsbefehl an der in der Mahnklage angeführten Adresse **, zuzustellen. An dieser Adresse befand sich laut den Informationen im Firmenbuch (FN **) von 2015 bis 12.12.2024 der Sitz der Beklagten. Die Sendung wurde am 20.6.2024 mit dem Vermerk „verzogen“ zurückgesandt (ON 3).

Mit Antrag vom 14.8.2024 begehrte der Kläger die Zustellung durch Aufnahme einer Mitteilung in die Ediktdatei (ON 6). Die angeführte Anschrift sei der im Firmenbuch angegebene Sitz der Beklagten. Eine Internetrecherche habe zu keiner weiteren Abgabestelle geführt. Der außergerichtlich ausgewiesene Rechtsfreund der Beklagten (der nunmehrige Beklagtenvertreter) habe entgegen seiner Zusage die aktuelle Geschäftsanschrift der Beklagten nicht mitgeteilt.

Das Erstgericht verfügte am 19.8.2024 (ON 7) die Zustellung des Zahlungsbefehls an die Beklagte zu Handen ihres Geschäftsführers an der Adresse **. Bei dieser Adresse handelte es sich laut den Informationen im Firmenbuch (FN **) um die damalige Wohnadresse des Geschäftsführers der Beklagten. Die Sendung wurde am 22.8.2024 mit dem Vermerk „unbekannt“ zurückgesandt (ON 8).

Der Kläger erklärte mit Mitteilung vom 12.9.2024, seinen Antrag vom 14.8.2024 aufrecht zu halten. Ihm sei keine weitere Abgabestelle der Beklagten bekannt (ON 11).

Mit Beschluss vom 13.9.2024 verfügte das Erstgericht die Zustellung (unter anderem) des Zahlungsbefehls durch Aufnahme einer Mitteilung in die Ediktsdatei (ON 13.1). Die Bekanntmachung erfolgte am selben Tag (ON 13.2). Am 4.11.2024 bestätigte das Erstgericht die Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls (ON 15).

Mit Schriftsatz vom 26.11.2024 beantragte die Beklagte erstmals die Aufhebung der Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls und dessen Zustellung zu Handen ihres Rechtsvertreters sowie hilfsweise die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist. Zugleich erhobt sie einen Einspruch gegen den Zahlungsbefehl. Der Zahlungsbefehl sei nicht ordnungsgemäß zugestellt worden.

Mit Beschluss vom 27.11.2024 wies das Erstgericht sämtliche Anträge ab. Da die Voraussetzungen für eine Ediktalzustellung vorgelegen hätten, sei die Zustellung wirksam gewesen.

Dem dagegen erhobenen Rekurs durch die Beklagte gab der erkennende Senat mit Beschluss vom 21.3.2025 zu 2 R 206/24i (ON 24.1) nicht Folge.

Am 5.12.2024 beantragte die Beklagte erneut die Aufhebung der Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls und dessen Zustellung zu Handen ihres Rechtsvertreters sowie hilfsweise die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht sämtliche Anträge zurück. Sowohl hinsichtlich des Antrags auf Aufhebung der Vollstreckbarkeit und neuerliche Zustellung als auch hinsichtlich des Antrags auf Wiedereinsetzung liege eine res iudicata vor, weshalb die neuerlichen Antragstellungen unzulässig und die Anträge zurückzuweisen seien. Darüber hinaus gelte im Wiedereinsetzungsverfahren die Eventualmaxime. Der Wiedereinsetzungsantrag habe alle den Wiedereinsetzungsantrag begründenden Umstände und die Mittel zu ihrer Bescheinigung zu enthalten. Fehlendes könne nicht nachgetragen werden, sodass auch die Unterlassung der Angabe von Bescheinigungsmitteln nicht verbesserbar sei.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Beklagten wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss im antragsstattgebenden Sinne abzuändern, hilfsweise ihn aufzuheben.

Der Kläger begehrt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Zu I.:

Soweit der Beklagte eine Nichtigkeit gemäß § 477 Abs 1 Z 5 ZPO darin erblickt, dass „die Voraussetzungen des § 92 ZPO zur Direktzustellung“ (gemeint offenbar: Ediktzustellung) nicht erfüllt gewesen seien und in Folge dessen ein Verstoß gegen das rechtliche Gehör vorliege, geht dies ins Leere. Der kursorische Verweis auf einen Nichtigkeitsgrund lässt völlig offen, weshalb der im Rekurs bekämpfte Beschluss des Erstgerichts mit einer Nichtigkeit behaftet sein sollte. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist im dem angefochtenen Beschluss zugrunde liegenden Verfahren nicht zu erblicken. Sollte sich der Vorhalt auf das Verfahren bis zur Rechtskraft des Zahlungsbefehls beziehen, so hängt dessen Gültigkeit von der Rechtswirksamkeit der Zustellung ab. Dazu ist auf die folgenden Ausführungen zu verweisen.

Zu II.:

1. Die Beklagte wendet sich gegen die Zurückweisung ihres Antrags auf Aufhebung der Vollstreckbarkeit, in eventu Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.

Dazu ist festzuhalten, dass das Rekursgericht die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, hingegen die damit bekämpfte Begründung des angefochtenen Beschlusses für zutreffend erachtet, sodass es mit dem Hinweis auf deren Richtigkeit grundsätzlich sein Bewenden haben kann (§§ 500a iVm 526 Abs 3 ZPO).

2. Zum Antrag nach § 7 Abs 3 EO:

2. 1 Die Beklagte stützte ihren ersten Antrag (v 26.11.2024, ON 16) auf die Unwirksamkeit der Ediktalzustellung, weil der Kläger zunächst den Antrag auf neuerliche Zustellung an die im Firmenbuch ersichtliche Adresse ihres Geschäftsführers hätte stellen müssen (wobei sie diese offenbar irrtümlich mit „**“ bezeichnete). Die (Ediktal-)Zustellung sei deshalb nicht rechtswirksam.

In ihrem dem nun bekämpften Beschluss zugrundeliegenden Antrag (v 5.12.2024, ON 18) stützte sich die Beklagte ebenso auf die Unwirksamkeit der Zustellung infolge Zustellfehlers, und zwar (im Kern) anhand folgenden ergänzten Vorbringens: Ihr Geschäftsführer wohne an seiner im Firmenbuch eingetragenen Privatadresse („**“) und empfange dort regelmäßig Post. Die Retournierung des Zahlungsbefehls mit dem Vermerk „unbekannt“ beruhe somit auf einem Fehler des Zustellers (und auch des Erstgerichtes durch Adressierung an die GmbH zu Handen des Geschäftsführers).

Die Beklagte legt dies zwar im Zuge der Wiedereinsetzungsgründe dar. Gemäß § 84 Abs 2 ZPO schadet jedoch die Fehlbezeichnung (als Wiedereinsetzungsgrund) nicht, weil das Begehren - Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung infolge Zustellfehlers - deutlich erkennbar ist.

Dieselben Punkte relevierte die Beklagte jedoch auch im Rekurs (v 12.12.2024, ON 19) gegen den den ersten Antrag abweisenden Beschluss. Die dortige Argumentation deckt sich inhaltlich zur Gänze mit dem wenige Tage zuvor erhobenen (dem nun bekämpften Beschluss zugrunde liegenden) zweiten Antrag.

Diesbezüglich ist auf die zutreffenden Ausführungen der Beklagten selbst, wonach Neuerungen im Hinblick auf von Amts wegen zu prüfende Zustellvorgänge zulässig seien, zu verweisen (RS0108589; OLG Wien 1 R 102/11v). Die Beklagte nützte ihr Rechtsmittel gegen den ihre Anträge abweisenden Beschluss des Erstgerichts, um alle (dann auch im zweiten Antrag enthaltenen) Gründe darzulegen, die ihrer Meinung nach einer Rechtswirksamkeit der Zustellung entgegenstünden.

Über diesen Rekurs entschied das OLG Wien mit Beschluss vom 21.3.2025 (ON 24.1) und bestätigte (rechtskräftig) die den Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeit und neuerliche Zustellung sowie Wiedereinsetzung in die vorige abweisende Entscheidung des Erstgerichts. Es beurteilte die idente, auch dem nunmehrigen Rechtsmittel zugrundeliegende Sachlage dahingehend, dass das Erstgericht den Vorgaben des § 92 ZPO und des Grundsatzes eines fairen Verfahrens durch die Zustellung des Zahlungsbefehls an die Beklagte zu Handen ihres Geschäftsführers an der aus dem Firmenbuch ersichtlichen Adresse **, als damaliger Wohnadresse des Geschäftsführers Rechnung getragen habe.

Soweit die Beklagte in ihrem zweiten Antrag dasselbe releviert, liegt diesbezüglich naturgemäß eine res iudicata vor.

Die angefochtene Entscheidung, mit der das Erstgericht die Anträge der Beklagten zurückwies, bedarf demnach insoweit keiner Korrektur.

2. 2 Ergänzend kann dargelegt werden, dass die im nunmehr zu behandelnden Rekurs neuerlich erhobene Argumentation weiterhin auch inhaltlich nicht überzeugt.

Dem Vorhalt, das Erstgericht hätte die Zustellung an den im Firmenbuch eingetragenen Geschäftsführer persönlich adressieren müssen und nicht an die Beklagte zu Handen des Geschäftsführers, ist entgegenzuhalten, dass auch bei einem Zustellversuch an die persönliche Abgabestelle des Unternehmers diese Personen damit nicht zum Zustelladressaten (dh „Empfänger iSd § 2 Z 1, § 5 ZustG) werden. Als solcher ist nach wie vor der Rechtsträger zu bezeichnen, sinnvollerweise ergänzt um den Namen der natürlichen Person (Pilgerstorfer in Artmann (Hrsg), Unternehmensgesetzbuch: Kommentar – Band 13 (2019) zu § 21 FBG Rz 16). Diesen Vorgaben hat das Erstgericht genau entsprochen.

Wenn die Beklagte dazu einen Fehler des Zustellers vermutet, weil die Sendung mit dem Vermerk „unbekannt“ zurückgesandt worden sei, ist ihr zu entgegnen, dass (neben der falschen Adresse der Beklagten) auch die Anschrift des Geschäftsführers unrichtig bzw unvollständig im Firmenbuch eingetragen ist. Es handelt sich beim Wohnhaus des Geschäftsführers um ein Mehrparteienhaus mit mehreren Stiegen und zahlreichen Wohnungen. Die im Firmenbuch eingetragene Adresse lautet „“, enthält also weder eine Stiegenbezeichnung, noch eine Top-Nummer. Wenn die Beklagte in ihrem Rekurs darauf verweist, dass der Geschäftsführer an dieser Adresse laufend Post erhält und dazu Beispiele vorlegt, so kann ihr entgegengehalten werden, dass die in den vorgelegten Schriftstücken ersichtlichen Adressen ausnahmslos auf „“ inclusive Stiegen- und Türnummer lauten.

Diesbezüglich ist auf den Beschluss OLG Wien vom 21.3.2025 (ON 24.1) zu verweisen, wo bereits ausführlich unter Verweis auf die Literatur zu § 92 ZPO dargelegt wurde, dass im Firmenbuch eingetragene Personen die Verantwortung für die Richtigkeit der eingetragenen Anschrift zu tragen haben. Die Tatsache, dass an „“ adressierte Schriftstücke im Gegensatz zum Zustellversuch des Erstgerichts (an das im Firmenbuch nur ersichtliche Adressfragment „“ ohne Stiegen- und Türnummer) den Geschäftsführer der Beklagten erreichen, vermag einen dem Gericht zuzurechnenden Zustellfehler somit nicht zu indizieren.

3. Zum Antrag auf Wiedereinsetzung:

Die Beklagte moniert, das Erstgericht hätte nach dem ersten Antrag der Beklagten vom 26.11.2024 aufgrund des Fehlens von Vorbringen sowie Bescheinigungsmitteln einen Verbesserungsauftrag erteilen müssen. Beim zweiten Schriftsatz der Beklagten vom 5.12.2024 handle es sich folglich nicht um einen neuen Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeit und neuerliche Zustellung sowie Wiedereinsetzung, sondern um eine Ergänzung des ursprünglichen Antrags innerhalb der für den Wiedereinsetzungsantrag geltenden vierzehntägigen Frist. Das Erstgericht habe hinsichtlich beider Spruchpunkte des angefochtenen Beschlusses Verfahrensfehler zu verantworten, da es den Sachverhalt unrichtig beurteilt und folglich unzulässig kein Verfahren durchgeführt habe.

Es entspricht der Judikatur des Obersten Gerichtshofs, dass der Wiedereinsetzungsantrag alle den Wiedereinsetzungsantrag begründenden Umstände und die Mittel zu ihrer Bescheinigung zu enthalten hat und Fehlendes nicht nachgetragen werden kann (1 Ob 157/14s). Im Sinne einer Eventualmaxime muss der Wiedereinsetzungsantrag sämtliche erforderlichen Behauptungen umfassen (Ziehensack, Schriftsätze für Rechtsanwälte - Streitiges Gerichtsverfahren ZPO 11 – Wiedereinsetzungsantrag Rz 94).

Werden keine (oder keine paraten) Bescheinigungsmittel angeboten, so ist der Wiedereinsetzungsantrag ohne Erteilung eines Verbesserungsauftrags abzuweisen (RS0121965; 2 Ob 272/06y; 1 Ob 157/14s = EF 143.943), sofern der Wiedereinsetzungsgrund nicht aktenkundig oder notorisch ist. Es besteht bei Unzulänglichkeit einzelner Bescheinigungsmittel keine Verpflichtung des Gerichts, zu einer anderweitigen Bescheinigung des geltend gemachten Wiedereinsetzungsgrundes aufzufordern. Der Antragsteller muss daher alle verfügbaren Bescheinigungsmittel, idR Urkunden, gemeinsam mit dem Wiedereinsetzungsantrag vorlegen (Ziehensack in Höllwerth/Ziehensack (Hrsg), ZPO: Taschenkommentar2 (2024) § 149 ZPO Rz 4).

Über den Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten haben bereits das Erstgericht und das OLG Wien rechtskräftig entschieden. Auch hier liegt somit eine res judicata vor.

4. Im Ergebnis hat das Erstgericht den neuerlichen Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeit und neuerliche Zustellung sowie Wiedereinsetzung rechtsrichtig zurückgewiesen, sodass die Beklagte weder mit ihrem behaupteten Verfahrensmangel noch mit ihrer Rechtsrüge durchdringt.

5. Die Kostenentscheidung gründet sich §§ 41, 50 ZPO.

6. Die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf § 528 Abs 2 Z 2 ZPO. Auch gegen die Bestätigung der Zurückweisung eines Wiedereinsetzungsantrags scheidet eine Anrufung des Höchstgerichts aus (RS0105605; 9 Ob 34/20w ua).