OLG Graz 4R132/25a

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.09.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0639:2025:00400R00132.25A.0924.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Graz hat als Rekursgericht durch die Richterinnen Dr.in Angerer (Vorsitz) und Mag.a Zeiler-Wlasich sowie den Richter Mag. Schellnegger in der Firmenbuchsache der A* B* GmbH in Gründung, FN **, *, vertreten durch Mag. E, öffentlicher Notar in Pöllau, wegen Neueintragung einer Gesellschaft, über den Rekurs der Gesellschaft in Gründung gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 16. Mai 2025, **4, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

begründung:

Der Inhaber des nicht protokollierten Einzelunternehmens mit der Geschäftsbezeichnung „C* B*, Hotel, Restaurant und Luftfahrtunternehmen“, C* B*, beantragte mit am 29. Jänner 2025 eingelangtem Firmenbuchgesuch die Neueintragung der D* B* GmbH mit der Geschäftsanschrift **, dem Geschäftszweig „Hotel, Restaurant, Gästewagen“, unter Einbringung seines nicht protokollierten Einzelunternehmens in die Gesellschaft. Weitergehendes Vorbringen ist im Antrag nicht enthalten. Er gab in der Anmeldung die Erklärung gemäß § 10 Abs 3 GmbHG ab und legte dem Gesuch bei

• einen Notariatsakt über die Errichtung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung vom 27. Jänner 2025,

• eine Bankbestätigung über die Einzahlung des Stammkapitals von EUR 5.000,00,

• einen Gesellschafterbeschluss vom 27. Jänner 2025 über seine Geschäftsführerbestellung,

• seine Musternamenszeichnung und

• einen Einbringungsvertrag in Form eines Notariatsakts vom 27. Jänner 2025 samt Einbringungsbilanz, der auszugsweise lautet wie folgt:

„[…]

2. Herr C* B* ist Alleininhaber des am Standort , seit mehr als fünf Jahren bestehenden, nicht protokollierten Einzelunternehmens […] und bringt hiermit unter Inanspruchnahme der Bestimmungen des Umgründungssteuergesetzes den gesamten Betrieb des „eingebrachten Unternehmens“ zum Zwecke der Fortführung in die sich in Gründung befindliche A B GmbH […] mit allen Rechten und Pflichten sowie allen Aktiven und Passiven aufgrund der diesem Notariatsakt angeschlossenen Einbringungsbilanz zum 30. April 2024 gemäß Artikel III des Umgründungssteuergesetzes als Sacheinlage gegen Gewährung von neuen Anteilen an der „aufnehmenden Gesellschaft“ ein und die „aufnehmende Gesellschaft“ erklärt die Übernahme.

3. Herr C* B* stellt fest, dass ein positiver Verkehrswert des eingebrachten Unternehmens vorliegt. Dies ist aus der Einbringungsbilanz zum 30. April 2024 zu ersehen.

[…]

10. Herr C* B* stellt fest, dass folgende rückwirkende Vermögensänderungen gemäß § 16 Abs 5 Umgründungssteuergesetz (UmgrStG) vorgenommen werden: Entnahmen gemäß § 16 Abs 5 Z 1 UmgrStG in der Höhe von EUR 149.000,00 sowie gemäß § 16 Abs 5 Z 2 UmgrStG in der Höhe von EUR 407.000,00.“

In der angeschlossenen Einbringungsbilanz zum 30. April 2024 scheint unter den Aktiva ein Umgründungsmehrwert von EUR 815.000,00 auf, unter den Passiva unter A ein Einbringungskapital von EUR 408.945,42. Unter D 3. scheinen unter anderem eine Entnahme gemäß § 16 Abs 5 Z 1 UmgrStG von EUR 149.000,00 und eine Entnahme gemäß § 16 Abs 5 Z 2 UmgrStG von EUR 407.000,00 auf. Die Summe der Verbindlichkeiten unter Punkt D beträgt EUR 984.102,03.

Die Erklärung über die Errichtung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung lautet auszugsweise:

„Punkt I. Firma und Sitz

Die Firma der Gesellschaft lautet: A* B* GmbH

Die Gesellschaft hat ihren Sitz in der politischen Gemeinde ** [...]

Punkt II. Gegenstand des Unternehmens

Gegenstand des Unternehmens ist

a) der Betrieb eines Hotels und Restaurants sowie die Personenbeförderung mit Gästewagen.

[…]

Punkt III. Stammkapital und Stammeinlagen

Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt EUR 10.000,00 und wird vom einzigen Gesellschafter, C* B*, zur Gänze übernommen und wie folgt aufgebracht:

Herr C* B* leistet eine Bareinlage von EUR 5.000,00 und zahlt diesen Betrag zur Gänze sofort bar ein.

Herr C* B* leistet eine Sacheinlage von EUR 5.000,00 durch Einbringung des ihm gehörigen, seit mehr als fünf Jahren bestehenden nicht protokollierten Einzelunternehmens mit der Geschäftsbezeichnung C* B*, Hotel, Restaurant und Luftfahrtunternehmen, auf Grundlage des am heutigen Tag abgeschlossenen Einbringungsvertrages zum Einbringungsstichtag 30. April 2024 unter Inanspruchnahme der steuerrechtlichen Begünstigungen gemäß Artikel III UmgrStG.“

Am 3. Februar 2025 legte C* B* einen Ergänzungsantrag samt einem Notariatsakt vom selben Tag vor, wonach Punkt IV. der Errichtungserklärung (hier nicht relevant) geändert werde. Gleichzeitig legte er eine aktuelle Fassung der Erklärung über die Errichtung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung vor.

Mit Beschluss vom 16. April 2024 erteilte das Erstgericht den Auftrag, binnen drei Wochen

1. eine Schlussbilanz zum 30. April 2024 vorzulegen,

2. die rückbezogenen Entnahmen nachzuweisen,

3. den positiven Wert des eingebrachten nicht protokollierten Einzelunternehmens samt der Sacheinlage von EUR 5.000,00 durch ein Gutachten eines Steuerberaters/Wirtschaftsprüfers in der Funktion eines neutralen Gutachters ohne Bezugnahme auf die Haftungsbeschränkungen der allgemeinen Auftragsbedingungen für Wirtschaftstreuhänder entsprechend KFS/BW 1 nachzuweisen.

4. Den Geschäftszweck „Gästewagen“ vollständig im Sinne der Errichtungserklärung anzumelden.

5. Den Standort des eingebrachten nicht protokollierten Einzelunternehmens zur Eintragung anzumelden.

Es sei keine Schlussbilanz vorgelegt worden. In der Einbringungsbilanz würden keine auf den Einbringungsstichtag rückbezogenen Entnahmen (EUR 408.000,00 und EUR 149.000,00) nach § 16 UmgrStG aufscheinen. Im Anlagevermögen würde ein Umgründungsmehrwert von EUR 815.000,00 aktiviert. Der Geschäftszweig „Gästewagen“ sei unverständlich.

Dieser Beschluss wurde dem einschreitenden Notar Mag. E* am 17. April 2025 zugestellt.

Nach fruchtlosem Ablauf der Verbesserungsfrist weist das Erstgericht mit dem angefochtenen Beschluss den Antrag auf Neueintragung ab, weil weder die Verbesserung erfolgt noch ein Antrag auf Fristverlängerung gestellt worden sei. Die für eine Betriebseinbringung eines Einzelunternehmens in eine GmbH essentielle Voraussetzung des positiven Werts der Sacheinlage sei demnach – ebenso wie die übrigen fehlenden, teils formellen Voraussetzungen – nicht erfüllt.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs der Gesellschaft in Gründung aus dem Rekursgrund der „Berücksichtigung zulässiger Neuerungen“ mit dem Antrag, den Beschluss dahin abzuändern, dass die Eintragung der D* B* GmbH antragsgemäß durchgeführt werde, in eventu, den Beschluss aufzuheben und die Firmenbuchsache zur neuerlichen Verhandlung an das Erstgericht zurückzuverweisen. Nur für den Fall, dass dem Rekurs nicht stattgegeben werde, werde auch ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt.

Die bisher stets zuverlässige Mitarbeiterin des Notars habe den Verbesserungsauftrag umgehend an die Steuerberatungskanzlei weitergeleitet. Nach Versenden des EMails habe sie den Akt abgelegt. In einem kurzen Moment der Unaufmerksamkeit sei der Akt nicht kalendiert worden. Der Rechtsfreund der Rekurswerberin kontrolliere in regelmäßigen Abständen die Eintragung der Fristen, sodass er das Fristenwesen ausreichend überwacht habe. Da der Akt sodann in der Evidenzliste nicht aufgeschienen sei und zum maßgeblichen Zeitpunkt das Gutachten des Steuerberaters/Wirtschaftsprüfers über den positiven Wert des eingebrachten nicht protokollierten Einzelunternehmens noch nicht vorgelegen sei, hätte zur Wahrung der Frist ein Antrag auf Fristverlängerung gestellt werden müssen. Aufgrund des geschilderten Versehens sei dies unterblieben.

Das außerstreitige Verfahren sehe gemäß § 49 AußStrG Neuerungserlaubnis vor. Nova reperta seien zulässig, wenn dem Nichtbeibringen nur eine entschuldbare Fehlleistung der Partei oder ihres Rechtsfreunds zugrundeliege. Die nun vorgelegten Unterlagen seien bloß aufgrund einer entschuldbaren Fehlleistung einer Mitarbeiterin des Rechtsfreunds nicht zur Vorlage gebracht worden. In 14 Jahren habe dieser keine einzige Frist versäumt, was der sorgfältigen Organisation der Kanzlei generell und des kanzleiinternen Fristenwesens geschuldet sei. Nova producta seien zulässige Neuerungen, wenn das neuerliche Einbringen des Antrags für den Antragsteller mit erheblichen Nachteilen verbunden sei. Auch wenn die Einbringung eines neuerlichen Gesuchs in dieser Angelegenheit grundsätzlich möglich sei, könnte dieses nicht mehr zum Stichtag 30. April 2024 erfolgen, sondern müsse zu einem späteren Einbringungsstichtag eingebracht werden. Dies würde für die Rekurswerberin einen wirtschaftlichen Schaden in der Höhe von ca EUR 75.000,00 nach sich ziehen. Es handle sich um einen erheblichen Nachteil, sodass die Unterlagen als nova producta zuzulassen seien. Stets zulässig sei die Vorlage von Beweismitteln, die zwar erst nach Beschlussfassung entstanden seien, sich aber auf vorher eingetretene Tatsachen beziehen würden. Die Rekurswerberin habe alle eintragungsrelevanten Rechtstatsachen bereits behauptet. Sie bringe daher mit dem Rekurs als zulässige Neuerung zur Vorlage:

• Die Schlussbilanz zum 30. April 2024 (Beilage ./3),

• das Gutachten vom 30. Mai 2025 über den Unternehmenswert zum 30. April 2024 zum Nachweis des positiven Verkehrswerts des eingebrachten Unternehmens (Beilage ./4),

• den Auszug aus dem öffentlichen Gewerberegister vom 16. Jänner 2025 für das konzessionierte Gewerbe Gästewagen (Beilage ./5).

Die Nichtvorlage der Schlussbilanz zum 30. April 2024 sei kein Eintragungshindernis gewesen. In der vorgelegten Einbringungsbilanz lasse sich der Vermögensstand des einzubringenden Unternehmens vollständig ableiten. Die Umgründungssteuerrichtlinie 2002 (UmgrStR) würden in Rz 778 vorsehen, dass dem Firmenbuchgesuch nur der Einbringungsvertrag und die Einbringungsbilanz anzuschließen seien. In der bereits vorgelegten Einbringungsbilanz seien die auf den Einbringungsstichtag rückbezogenen Entnahmen unter sonstige Verbindlichkeiten (Passiva D 3.) ausgewiesen. In den Anträgen vom 27. Jänner 2025 und 3. Februar 2025 sei der Geschäftszweig „Gästewagen“ korrekt entsprechend dem Gewerbewortlaut laut GISAAuszug vom 16. Jänner 2025 (Beilage ./5) und der Errichtungserklärung vom 27. Jänner 2025 zur Eintragung angemeldet worden. Ebenso sei der Standort „**“ des eingebrachten nicht protokollierten Einzelunternehmens richtig zur Eintragung angemeldet worden. Ausgehend von der Vorlage der genannten Unterlagen und deren Berücksichtigung als zulässige Neuerungen seien nun alle behaupteten Rechtstatsachen bewiesen worden, sodass alle Eintragungsvoraussetzungen vorliegen würden.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1. Zur Rekurslegitimation

In der Zeit zwischen der Errichtung des Gesellschaftsvertrags und der Eintragung im Firmenbuch ist die Gesellschaft in Gründung als Gesellschaft sui generis teilrechtsfähig und damit auch parteifähig (RISJustiz RS0111555; 8 Ob 100/12g; Enzinger in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 2 Rz 28, 55 [Stand 1.8.2020, rdb.at]) und rekurslegitimiert.

2. Gemäß § 9 GmbHG sind der Anmeldung der Eintragung einer neuen Gesellschaft mit beschränkter Haftung beim Firmenbuch jedenfalls der Gesellschaftsvertrag in notarieller Ausfertigung, die Urkunden über die Bestellung der Geschäftsführer und die beglaubigt unterfertigte Musterzeichnungen sämtlicher Geschäftsführer anzuschließen. Gemäß § 10 Abs 3 GmbHG ist weiters eine beglaubigt unterfertigte Einzahlungserklärung der Geschäftsführer und eine Bankbestätigung über die erfolgte Einzahlung der Bareinlagen eines österreichischen Kreditinstitutes erforderlich. All dies ist erfolgt.

3.1. Im Falle der Einbringung eines Einzelunternehmens in die neu zu gründende Gesellschaft ist Folgendes zu beachten:

Eine unternehmensrechtliche Definition der Einbringung fehlt. Der Begriff wird in Art III UmgrStG definiert. Gemäß Artikel III § 12. (1) UmgrStG liegt eine Einbringung im Sinne dieses Bundesgesetzes vor, wenn Vermögen auf Grundlage eines schriftlichen Einbringungsvertrags (Sacheinlagevertrags) und einer Einbringungsbilanz (§ 15) nach Maßgabe des § 19 einer übernehmenden Körperschaft tatsächlich übertragen wird. Voraussetzung ist, dass das Vermögen am Einbringungsstichtag, jedenfalls aber am Tag des Abschlusses des Einbringungsvertrags, für sich allein einen positiven Verkehrswert besitzt. Der Einbringende hat im Zweifel die Höhe des positiven Verkehrswerts durch ein begründetes Gutachten eines Sachverständigen nachzuweisen. Folgende Voraussetzungen müssen kumuliert gegeben sein:

• Abschluss eines schriftlichen Einbringungsvertrags (§ 12 Abs 1 UmgrStG);

• ein zulässiger Einbringungsstichtag (§ 13 Abs 1 UmgrStG)

• die Übertragung eines Betriebs, Teilbetriebs, Mitunternehmeranteils oder qualifizierten Kapitalanteils (§ 12 Abs 2 UmgrStG);

• eine Bilanz zum Einbringungsstichtag (Jahres oder Zwischenabschluss) des gesamten Betriebs (bei Einbringung von Betrieben oder Teilbetrieben)

• Übertragung auf Grund einer Einbringungsbilanz (§ 12 Abs 1 iVm § 15 UmgrStG);

• positiver Verkehrswert des übertragenen Vermögens (§ 12 Abs 1 UmgrStG; vgl 6 Ob 123/06s);

• tatsächliche Übertragung des eingebrachten Vermögens (§ 12 Abs 1 UmgrStG);

• Übertragung auf eine übernehmende Körperschaft (§ 12 Abs 1 iVm § 12 Abs 3 UmgrStG);

• Gewährung einer zulässigen Gegenleistung (§ 12 Abs 1 iVm § 19 UmgrStG; Ludwig/Hirschler, Bilanzierung und Prüfung von Umgründungen3 Kap. 2.IV Rz 2.236 [Stand 1.1.2018, rdb.at]).

In der Einbringungsbilanz sind Bewertungswahlrechte und Vermögensänderungen entsprechend § 16 UmgrStG darzustellen. Alternativ zur Einbringungsbilanz können die steuerlichen Werte des eingebrachten Vermögens und das Einbringungskapital im Einbringungsvertrag beschrieben werden (§ 15 Satz 3 UmgrStG). Weiters ist zum Einbringungsstichtag eine steuerliche Bilanz für den gesamten Betrieb (§ 12 Abs 2 Z 1 UmgrStG) bzw für die gesamte Mitunternehmerschaft (§ 12 Abs 2 Z 2 UmgrStG) aufzustellen (Ludwig/Hirschler aaO Rz 2.240).

3.2. Gemäß § 3 Abs 1 Z 15 FBG sind Vorgänge, durch die ein Betrieb oder Teilbetrieb übertragen wird, sowie deren Rechtsgrund im Firmenbuch einzutragen. Die Eintragungen sind sowohl beim Erwerber als auch beim Veräußerer vorzunehmen. Wenn am Übertragungsvorgang nur ein eingetragener Rechtsträger beteiligt ist, ist der Vorgang bei diesem einzutragen, weil § 3 Abs 1 Z 15 FBG nach seinem Zweck in diesem Sinn auszulegen ist (RS0112317 [T 1]; Nowotny in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG § 3 Rz 41).

3.3. Auch Eintragungen nach Artikel III §§ 12ff UmgrStG unterliegen der Eintragungspflicht nach § 3 Abs 1 Z 15 FBG (6 Ob 165/16g mwN). Sinn der Eintragungsvorschrift ist es, der Öffentlichkeit über die Vermögensverhältnisse des Rechtsträgers vollständig und richtig Auskunft zu geben. Die Offenlegung dient dem Schutz der Gläubiger (6 Ob 132/08t; Jennewein Kommentar zum Firmenbuchgesetz [2020] § 3 Rz 93). Umgründungen nach Art III UmgrStG erfolgen aufgrund des Einbringungsvertrags, und zwar nicht zum vereinbarten Einbringungsstichtag - dieser markiert gemäß Art III § 13 UmgrStG lediglich ertragssteuerlich den Zeitpunkt des Übergangs der Einkunftsquelle -, sondern vielmehr zum Zeitpunkt der Firmenbucheintragung des Einbringungsvertrags (RS0115146 [T2]).

4. (Prüfpflicht des Firmenbuchs)

4.1. Die durch § 15 Abs 1 FBG anwendbare allgemeine amtswegige Prüfpflicht des § 16 Abs 1 AußStrG wird durch den Zweck der Information des Firmenbuchs und die der Vollständigkeit und Richtigkeit des Firmenbuchs dienende amtswegige Pflicht zur Löschung unrichtiger oder unrichtig gewordener Eintragungen im Sinn des § 10 Abs 2 FBG ergänzt. Daraus kann teleologisch und systematisch die Verpflichtung zur Vornahme richtiger Eintragungen und die materielle Prüfpflicht des Firmenbuchgerichts in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht abgeleitet werden (6 Ob 195/10k ErwGr 7.4.). Das Firmenbuchgericht hat die Anmeldung daher in formeller und materieller Hinsicht zu prüfen (G. Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG § 15 Rz 11; 6 Ob 226/09t). Die materielle Prüfpflicht bezieht sich einerseits auf das fehlerfreie Zustandekommen der Eintragungsgrundlagen (Einhaltung der Formerfordernisse) und andererseits auf die inhaltlichen Voraussetzungen gemäß den Materiengesetzen (Jennewein, aaO § 15 Rz 13). Die materielle Prüfungspflicht kommt dann zum Tragen, wenn Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Gesuch zugrundeliegenden Tatsachen bestehen (G. Kodek aaO § 15 Rz 11, 18ff; RS0014295, RS0061530). Sie darf allerdings nicht überspannt werden. Die Pflicht zur amtswegigen Wahrheitserforschung findet eine natürliche Grenze, sobald Anhaltspunkte für eine weitere Aufklärungsbedürftigkeit fehlen (RS0029344). In der Regel ist die Prüfpflicht des Firmenbuchgerichts daher auf eine Plausibilitätsprüfung dahin beschränkt, ob die begehrte Eintragung schlüssig dargelegt und nach den Lebens und Praxiserfahrungen des Entscheidungsorgans glaubwürdig ist (RS0061530 [T7]; RS0029344).

4.2. Die Bestimmungen des UmgrStG haben grundsätzlich nur für das Steuerrecht, nicht aber für die Beurteilung des Vorganges nach dem für das Firmenbuchgericht maßgeblichen Handelsrecht Bedeutung. Das Firmenbuchgericht hat zu prüfen, ob die Einbringung gegen zwingende handelsrechtliche Normen verstößt, insbesondere der Gläubigerschutz beeinträchtigt erscheint (RS0115147). Eine Eintragung ist etwa dann unzulässig, wenn wenn Zweifel an der korrekten Bewertung von Sacheinlagen auftreten (Jennewein, aaO § 15 Rz 23 mwN). Eine Prüfpflicht des Firmenbuchgerichts in steuerrechtlicher Hinsicht besteht nicht (RS0115147). Die Anmerkungen des Bundesminsteriums für Finanzen in Rz 778 der UmgrStR („Die Anmeldung beim Firmenbuchgericht muss vollständig erfolgen, muss klar abgefasst sein und muss jeden Zweifel ausschließen. Aus diesem Grunde sollten der Anmeldung angeschlossen sein: der Einbringungsvertrag und die handelsrechtliche Einbringungsbilanz“) bedeuten nicht, dass nur die dort genannten Unterlagen vorzulegen sind und normieren für das Firmenbuchgericht keine Einschränkung im Rahmen seiner Prüfpflicht.

4.3. Das Gesetz ordnet nicht an, welche Urkunden bei der Anmeldung eines Betriebsübergangs nach § 3 Abs 1 Z 15 FBG vorzulegen sind (6 Ob 13/18g; Pilgerstorfer in Artmann, Unternehmensgesetzbuch: Kommentar – Band 13 § 12 FBG Rz 16). Die in den §§ 12, 15 UmgrStG geforderte Einbringungsbilanz dient der Umschreibung des Einbringungsvermögens und der Darstellung des steuerlichen Einbringungskapitals sowie der Dokumentation über Maßnahmen zur rückwirkenden Gestaltung des Einbringungsvermögens gemäß § 16 Abs 5 UmgrStG (Huber/Grün in Wundsam/Zöchling/Huber/Khun, UmgrStG6 § 15 Rz 1f [Stand 1.2.2022, rdb.at]). Mag die Einbringungsbilanz auch primär für die Anwendbarkeit des Artikel III UmgrStG maßgeblich sein, bedarf es zur Überprüfung der Einhaltung der Gläubigerschutzbestimmungen dennoch der Kenntnis des Vertragsinhalts sowie der zugrundeliegenden Bilanzen (Pilgerstorfer aaO Rz 16). In der Einbringungsbilanz – mag die unternehmensrechtlich gebotene Bewertung für diese auch nicht maßgeblich sein (Huber in Wundsam/Zöchling/Huber/Khun, UmgrStG6 § 16 Rz 12 [Stand 1.2.2022, rdb.at]) – sind unter anderem auch allfällige rückwirkende Veränderungen gemäß § 16 Abs 5 UmgrStG darzustellen (vgl Pira in Gruber/Harrer, GmbHG2 § 12 UmgrStG Rz 13ff), sodass auch unbare Entnahmen im Sinne des § 16 Abs 5 Z 2 UmgrStG ersichtlich wären, die allenfalls einen unzulässigen Rückfluss des Stammkapitals an den Gesellschafter bedeuten könnten (vgl 6 Ob 81/02h).

5.1. Das GmbH-Gesetz enthält keine Regeln über die Bewertung von Sacheinlagen. Nach herrschender Ansicht ist bei der Prüfung der Werthaltigkeit der Sacheinlage der wahre Wert der einzubringenden Sachen zu ermitteln (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 6a Rz 6). Die gesetzlichen Vorschriften über die Kapitalaufbringung und die Kapitalerhaltung und die daraus abgeleiteten Rechtsgrundsätze dienen dem Gläubigerschutz. Die Festlegung des Stammkapitals ist die Grundlage der Haftung der Gesellschaft gegenüber Dritten. Das Gesetz fordert das Vorhandensein eines realen Befriedigungsfonds. Bei Sacheinlagen kommt der Vermögensbewertung entscheidende Bedeutung zu. Das Firmenbuchgericht hat die korrekte Bewertung im Rahmen seiner formellen und materiellen Prüfpflicht zu überprüfen (6 Ob 81/02h mwN; 6 Ob 103/03w). Einbringungen gegen Anteilsgewährung unterliegen den für Sachgründungen und Sachkapitalerhöhungen geltenden Bestimmungen.

5.2. Grundlage der handelsrechtlichen Buchwertfortführung ist gemäß § 202 Abs 2 Z 1 UGB entweder die letzte Jahresbilanz oder eine Zwischenbilanz des Einbringenden, die nach den auf den letzten Jahresabschluss angewendeten Bilanzierungs und Bewertungsmethoden zu erstellen ist. Es besteht Bilanzkontinuität im Verhältnis zu den vorangegangenen Jahresabschlüssen (6 Ob 103/03w mwN). Bei der Einbringung eines Betriebes als Sacheinlage in eine neu gegründete GmbH gegen Gewährung von Gesellschaftsanteilen sind die zwingenden Vorschriften über die Sachgründung (§ 6a GmbHG) und das Verbot der Einlagenrückgewähr (§ 82 Abs 1 GmbHG) zu prüfen, weiters auch das Verbot des Erwerbs eigener Geschäftsanteile (§ 81 GmbHG; RS0115149; RS0115150; 6 Ob 288/99t; 6 Ob 4/01h ua).

5.3. Die Gründungsprüfung von Sacheinlagen gemäß § 6a Abs 4 GmbHG ist nicht auf die im Abs 2 leg cit geregelte Sacheinlage eines Unternehmens anzuwenden. Der Gesetzgeber fördert mit dem UmgrStG Umgründungen steuerlich und unterstützte dies auch handelsrechtlich unter anderem mit der Neufassung des § 202 UGB, der die Buchwertfortführung wahlweise gestattet (RS0113658). Bei der Einbringung eines bilanzierenden Unternehmens, das schon fünf Jahre besteht, ist eine gewisse Gewähr für die Vollwertigkeit der Sacheinlage gegeben. Es ist aber auch dabei unzulässig, eine GmbH mit einem Haftungsfonds so geringen Umfangs auszustatten, dass er unter Berücksichtigung der voraussichtlichen Einnahmen zur Befriedigung der künftigen Gläubiger offensichtlich nicht ausreicht (qualifizierte Unterkapitalisierung). Eine qualifiziert unterkapitalisierte GmbH darf nicht im Firmenbuch eingetragen werden; jedenfalls bei Vorliegen eindeutiger Verdachtsgründe ist das Firmenbuchgericht deshalb verpflichtet, weitere Erhebungen anzustellen (RS0121193; 6 Ob 123/06s). Bei Zweifeln an der korrekten Bewertung besteht eine besondere Prüfpflicht, auch wenn im Falle der Fortführung eines schon fünf Jahre bestehenden Unternehmens die Gründungsprüfung erleichtert ist und grundsätzlich von einer Vollwertigkeit der Einlage entsprechend den übernommenen Buchwerten ausgegangen werden darf (6 Ob 103/03w). Die zu Sacheinlagen nach Abs 2 angestellten Überlegungen müssen gleichermaßen gelten, wenn ein derartiges Unternehmen nach § 6a Abs 1 GmbHG als Sacheinlage neben einer zusätzlichen Bareinlage eingebracht wird.

Weist die Einbringungsbilanz ein negatives (bzw nicht ausreichend positives) Einbringungskapital auf oder wird ein ausreichendes Eigenkapital nur durch die Aktivierung eines Umgründungsmehrwerts erzielt, so muss zum Nachweis der Werthaltigkeit des eingebrachten Unternehmens jedenfalls ein Verkehrswertgutachten eines Steuerberaters oder Wirtschaftstreuhänders oder, falls sich der positive Verkehrswert auf höhere Verkehrswerte einzelner Positionen des Anlagevermögens stützt (Umgründungsmehrwert), ein Gutachten des je nach Anlagevermögen in Frage kommenden Sachverständigen eingeholt werden (Deu/Helm, Die Anmeldung zum Firmenbuch [2003] 86).

5.4. Auf Basis dieser Grundsätze hat das Erstgericht schon in Hinblick auf die zu übernehmenden Verbindlichkeiten und der Aktivierung von EUR 815.000,00 Umgründungsmehrwert laut Einbringungsbilanz einen Nachweis für den erforderlichen positiven Verkehrswert des einzubringenden Einzelunternehmens in Wahrnehmung seiner materiellen Prüfpflicht zum Schutz der Gläubiger verlangt und ein Verbesserungsverfahren (vgl § 17 FBG) eingeleitet.

5.5. Die trotz Verbesserungsauftrag unterbliebene Vorlage des Gutachtens führt dazu, dass der nunmehr behauptete positive Verkehrswert nicht überprüft werden kann. Wenn das Erstgericht mangels Reaktion auf den Verbesserungsauftrag Zweifel an den Eintragungsvoraussetzungen hatte und das Eintragungsbegehren abwies, ist das nicht zu beanstanden.

6. Zum Neuerungsverbot im Rekursverfahren:

Eine Berücksichtigung der mit dem Rekurs vorgelegten Urkunden scheitert an der bloß beschränkten Neuerungserlaubnis des § 49 Abs 2 AußStrG.

6.1. § 49 AußStrG unterscheidet bei der Zulässigkeit von Neuerungen im Rekursverfahren danach, ob es sich um Tatsachen und Beweismittel handelt, die zur Zeit der Entscheidung erster Instanz bereits eingetreten oder vorhanden waren (nova reperta), und solchen, die erst nach Beschlussfassung entstanden sind (nova producta; 2 Ob 172/15f).

6.2. Im Antrag findet sich kein Tatsachenvorbringen zum positiven Verkehrswert des einzubringenden Unternehmens. Die Beilage ./5 war zum Zeitpunkt der Fassung des angefochtenen Beschlusses im GISA bereits abrufbar, das Gutachten war noch nicht vorhanden (nova producta), für die Schlussbilanz geht dies aus Beilage ./3 nicht hervor.

6.3.1. Tatsachen und Beweismittel, die zur Zeit des Beschlusses erster Instanz schon vorhanden waren (nova reperta), sind im Rekursverfahren nicht zu berücksichtigen, wenn sie von der Partei schon vor Fassung des Beschlusses erster Instanz hätten vorgebracht werden können, es sei denn, die Partei kann dartun, dass es sich bei der Verspätung (Unterlassung) des Vorbringens um eine entschuldbare Fehlleistung handelt (§ 49 Abs 2 AußStrG; RS0110773 [T6]; vgl auch RS0120290). Die Bestimmung umfasst nur Tatsachen und Beweismittel zu bereits aufgestellten Behauptungen; neue Sachanträge und Einwendungen sind stets unzulässig (G. Kodek in Gitschthaller/Höllwerth, AußStrG I2 § 49 Rz 4 [Stand 1.7.2025, rdb.at]). Die Partei, die die Berücksichtigung von Neuerungen anstrebt, hat diejenigen besonderen Umstände darzutun und auch zu bescheinigen, die eine ausnahmsweise Berücksichtigung rechtfertigen können (RS0120290; G. Kodek aaO § 49 Rz 32).

6.3.2. Bei unvertretenen Parteien ist dieser Sorgfaltsmaßstab weniger streng zu deuten als bei vertretenen Parteien (5 Ob 140/09p). Schlichtes Vergessen ist keine entschuldbare Fehlleistung (G. Kodek aaO § 49 Rz 20). Fristversäumnisse eines berufsmäßigen Parteienvertreters sind niemals bloß entschuldbare Fehlleistungen, allenfalls liegt nur leichte Fahrlässigkeit vor, wenn die sonst zuverlässige Kanzleikraft hinreichend überwacht wurde (vgl DeixlerHübner in Fasching/Konecny3 II/3 § 146 ZPO Rz 57 [Stand 1.10.2015, rdb.at]; vgl auch G. Kodek aaO § 49 Rz 19 zur notwendigen Vereinbarkeit mit dem Wiedereinsetzungssystem). Dazu kommt, dass nach der Rechtsprechung einem Beteiligten, der vom Erstgericht nach § 17 AußStrG ordnungsgemäß zur Äußerung aufgefordert worden ist, sich daraufhin nicht geäußert und damit keine eigenen Tatsachenbehauptungen aufgestellt hat, es verwehrt ist, dem Sachverhaltsbild, von dem das Gericht bei seiner Entscheidung im Hinblick auf das Schweigen des Beteiligten ausgehen durfte, im Rekurs neue, davon abweichende Behauptungen tatsächlicher Art entgegenzuhalten (RS0006783; RS0006941; G. Kodek aaO § 49 Rz 21). Die Nichtbeachtung einer gerichtlichen Aufforderung zur Äußerung – wie hier - stellt nie eine entschuldbare Fehlleistung iSd § 49 Abs 2 AußStrG dar (G. Kodek aaO § 49 Rz 22; vgl auch Jennewein aaO § 15 Rz 159).

6.4. § 49 Abs 3 AußStrG knüpft die Berücksichtigung von nova producta daran, dass diese nicht ohne wesentlichen Nachteil (hier: der Rekurswerberin) zum Gegenstand eines neuen Antrags gemacht werden können. Der mit jedem Antrag verbundene allgemeine Verfahrensaufwand bzw die damit verbundene Verzögerung oder die neue Gebührenpflicht rechtfertigen nicht die Berücksichtigung von nova producta, müssten diese doch andernfalls stets berücksichtigt werden. Es muss sich vielmehr um einen „wesentlichen“ Nachteil handeln (Jennewein aaO § 15 Rz 157; G. Kodek aaO § 49 Rz 29).

6.5. Der wesentliche Nachteil ist von der Partei zu behaupten und schlüssig darzulegen (G. Kodek aaO § 49 Rz 32). Hier hat die Rekurswerberin zwar einen vermögensrechtlichen Nachteil behauptet, den genannten Betrag aber weder begründet noch schlüssig dargelegt, inwiefern es sich dabei um Aufwand abseits des üblichen mit einem solchen (Neu)Antrag verbundenen allgemeinen Verfahrensaufwands handelt.

7. Das Rekursgericht hat somit die Gesetzmäßigkeit der Entscheidung erster Instanz nach der Sach und Rechtslage zu überprüfen, wie sie sich zur Zeit der Erlassung des angefochtenen Beschlusses darstellt (Jennewein aaO § 15 Rz 158). Da zu diesem Zeitpunkt trotz Verbesserungsauftrags kein positiver Verkehrswert des einzubringenden Unternehmens (behauptet und) nachgewiesen war, erfolgte die Abweisung des Eintragungsbegehrens jedenfalls zu Recht. Ob alle übrigen Verbesserungsaufträge erforderlich waren, muss hier nicht mehr geprüft werden.

8. Da firmenbuchrechtliche Streitigkeiten in der Regel nicht bloß vermögensrechtlicher Natur sind (RS0110629 [T 1, T 2]), hat eine Bewertung des Entscheidungsgegenstands zu unterbleiben.

9. Rechtsfragen der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG iVm § 15 FBG waren nicht zu lösen. Der ordentliche Revisionsrekurs ist daher nicht zulässig.