OLG Innsbruck 10R15/25v

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.09.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0819:2025:01000R00015.25V.0925.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungs- und Rekursgericht hat durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Gosch als Vorsitzenden sowie die Richter des Oberlandesgerichts Mag.a Pfisterer und Dr.in Asita Nemati als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A*, vertreten durch Dr. Michael Brandauer, Rechtsanwalt in 6800 Feldkirch, wider die beklagte Partei B*, vertreten durch Trefalt und Walch Rechtsanwälte GmbH in 6800 Feldkirch wegen (ausgedehnt und eingeschränkt) EUR 35.748,00 s.A. über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 07.01.2025, **-114 (Berufungsinteresse: EUR 35.748,-- sA), sowie der im Urteil enthaltenen Kostenentscheidung (Rekursinteresse: EUR 11.414,75) in nichtöffentlicher Sitzung

I. zu Recht erkannt:

Spruch

1. Der Berufung der beklagten Partei in der Hauptsache wird k e i n e Folge gegeben.

2. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen ihres Vertreters die mit EUR 3.662,52 (darin enthalten EUR 610,42 an USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

3. Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig.

II. beschlossen:

1. Dem Kostenrekurs der beklagten Partei wird t e i l w e i s e Folge gegeben und die angefochtene Kostenentscheidung dahingehend a b g e ä n d e r t, dass diese lautet:

„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen ihrer Vertreter die mit EUR 41.380,14 (darin enthalten EUR 5.595,04 an USt und EUR 7.809,00 an Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten zu ersetzen.“

2. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen zu Handen ihrer Vertreter die mit EUR 690,18 (darin enthalten EUR 115,03 an USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.

3. Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Das Verfahren befindet sich im zweiten Rechtsgang. Hinsichtlich des bisherigen Verfahrens wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidung des Berufungsgerichts vom 30.08.2024, 10 R 29/24a, verwiesen. Der restlich offene Verfahrensgegenstand erstreckt sich ausschließlich auf die geltend gemachten Sanierungs- bzw. Heilbehandlungskosten in Höhe von EUR 35.748,00.

Der Kläger begehrt die Zahlung von EUR 35.748,00, zum Ersatz von Sanierungs- bzw. Heilbehandlungskosten. Im zweiten Rechtsgang brachte der Kläger vor, dass er ernsthaft dazu bereit sei, die wegen der Fehlbehandlungen des Beklagten notwendigen Sanierungsarbeiten und Heilbehandlungen an seinen Zähnen vornehmen zu lassen.

Der Beklagte bestreitet, beantragt kostenpflichtige Klagsabweisung und wendet zusammengefasst ein, der Kläger hätte die Sanierung seiner Zähne längst durchführen lassen können, es werde daher ausdrücklich bestritten, dass er dies tatsächlich tun wolle.

Das Klagebegehren sei unschlüssig, da der Kläger nicht Wiederherstellung seines vorherigen Zahnzustandes begehre, sondern die Herstellung eines einwandfreien Gebisses. Den Kläger treffe aufgrund seiner unzureichenden Mundhygiene und seiner unterlassenen Wahrnehmung von Auffrischungs- und Polierterminen auch das Alleinverschulden an den nunmehr behaupteten Schäden.

Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht den Beklagten zur Zahlung von EUR 35.748,00 sA sowie zum Ersatz der mit EUR 52.356,60 (darin enthalten USt EUR 7.424,60 sowie Barauslagen EUR 7.809,00) bestimmten Verfahrenskosten.

Es ging von dem auf den Seiten 8 bis 13 des Ersturteils festgestellten Sachverhalt aus, auf den grundsätzlich zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden kann. Davon werden folgende wesentliche Urteilsannahmen hervorgehoben, wobei die vom Beklagten als unrichtig bekämpfte Feststellung in Fettdruck hervorgehoben wird:

„[…] Vor Beginn der Behandlungen bei der E* GmbH waren beim Kläger folgende zu sanierende Stellen vorhanden: Kariöse Läsion im Bereich des Zahnhalses beim Zahn 46 (rechter unterer erster Mahlzahn) am Übergang Zahn zum Kronenrand, kariöse Läsionen im Bereich des Zahnhalses bei den Zähnen 34 (linker unterer erster Vormahlzahn), 33 (linker unterer Eckzahn), 43 (rechter unterer Eckzahn), und 44 (rechter unterer erster Vormahlzahn), multiple freiliegende Zahnhälse. Diese Vorschäden waren dem Beklagten bei der Erstbehandlung auch erkennbar. Diese (kariösen) Vorschäden waren allerdings nicht groß genug, um zum Zeitpunkt der Erstbehandlung beim Beklagten Schmerzen verursacht zu haben; sie hätten mit Füllungen repariert werden können. Dies wäre vom Umfang her kein größerer Eingriff gewesen, die vorbestehenden Beschwerden stellen keine eigens zu beurteilenden relevanten Schmerzen dar.

Zur Behandlung durch den Beklagten:

Da der Kläger in der Folge mit seinen bisherigen Zahnsanierungen aus ästhetischen Gründen nicht ganz zufrieden war, begab er sich Anfang November 2019 erstmals in die Räumlichkeiten der E* GmbH.

Die Behandlungen erfolgten zwischen 26.02.2020 und 19.04.2021 und wurden vom Beklagten selbst durchgeführt, der dabei in den meisten Fällen von seiner Assistentin F* unterstützt wurde, vereinzelt (ein bis zweimal) auch von G*, die sonst Dr. H*. D* assistierte. Andere Personen, wie zB ein in Österreich zugelassener Zahnarzt, waren bei den Behandlungen des Klägers nicht anwesend.

[…]

Im Rahmen der Behandlung durch den Beklagten wurden zunächst alte Versorgungen an den Zähnen entfernt, die Zähne im Oberkiefer (15+13+12+11+21+22+23+25) und im Unterkiefer (47+46+44+43+42+41+31+32 +33+34+36+37) wurden anschließend beschliffen und präpariert und neue Versorgungen im Sinne von Kronen oder Veneers erstellt. Zusätzlich wurde ein bestehendes Zahnimplantat mit einer Krone neu versorgt. Da es nach der prothetischen Versorgungen zu Beschwerden im Bereich der Kiefergelenke, Tinitus und Schwindel kam, stellte sich der Kläger des Öfteren beim Beklagten vor. Dabei kam es jedoch zu keiner Verbesserung der angeführten Beschwerden.

Am 31.01.2021, also noch innerhalb des Behandlungszeitraumes beim Beklagten, stürzte der Kläger auf einer Treppe und zog sich dabei leichte Verletzungen der Füße und an der rechten Hand zu, die Zähne waren dabei nicht betroffen. […]

Der Kläger hat durch die Behandlung des Beklagten temperatur- und aufbissempfindliche Zähne und leidet an sich des Öfteren ändernden Stellungen des Unterkiefers zum Oberkiefer und einem Knacksen beziehungsweise Schnalzen in den Kiefergelenken. Daraus resultieren Kopfschmerzen und Verspannungen im Schultergürtel. Bereits zuvor bestehende Schwindelgefühle und ein zeitweiser Tinitus (Ohrgeräusche) traten nach der Behandlung in kürzeren Intervallen als vor der Behandlung auf. Des Weiteren erlitt der Kläger als Folge der Behandlung einen Hörsturz. Bei den Bewegungen des Unterkiefers Kläger muss der aufgrund der Behandlung durch den Beklagten regelmäßig eine Kiefersperre (kein vollständiges Schließen der Kiefer mehr möglich) erdulden. […]

Der Beklagte ist aktuell nicht und war auch nie in der Liste der österreichischen Zahnärztekammer eingetragen. Er hat auch nie Unterlagen für eine etwaige Eintragung bei der Kammer vorgelegt. Eine derartige Eintragung ist Voraussetzung für eine Tätigkeit als Zahnarzt in Österreich.

Zur Frage der lege-artis-Behandlung/Aufklärung:

Zur Aufklärung:

Im Vorfeld der Behandlung gab es kein Aufklärungsgespräch über die geplanten Behandlungen und deren Folgen und möglichen Komplikationen zwischen den Parteien. Der Kläger erhielt zudem keinen schriftlichen Heilkostenplan und keine schriftliche Aufklärung. Der Kläger musste lediglich einen „Gesundheitsfragebogen“ (Anamnesebogen) ausfüllen, in dem allfällige Krankheiten oder Allergien anzugeben waren. Der Beklagte hat dem Kläger von einem „neuen“ Verfahren erzählt und ihm die zu verwendenden „Blöcke“ gezeigt.

Die Behandlung durch den Beklagten erfolgten nicht lege artis:

[…]

Aufgrund der nicht lege-artis Behandlung ist es notwendig, beim Kläger 20 Zähne neu zu versorgen. Über weitere eventuelle zusätzliche Behandlungen wie Wurzelbehandlungen oder Behandlung der Kiefergelenksbeschwerden kann noch keine genaue Prognose erstellt werden. Die Sanierungskosten für die neu zu versorgenden Zähne sind in Höhe von EUR 35.748 angemessen.

Feststellungen des 2. Rechtsganges:

Der Kläger hat eine Sanierung der Zähne noch nicht vorgenommen. Der Kläger ist ernstlich dazu bereit, diese Neuversorgung seiner 20 Zähne durchführen zu lassen.

[…]“

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass die Frage, ob der Beklagte einen Behandlungsfehler zu verantworten habe, im ersten Rechtsgang abschließend geklärt worden sei. Die Kosten einer künftigen Heilbehandlung würden dem Geschädigten nur ersetzt werden, wenn er ernstlich beabsichtige, die Behandlung vornehmen zu lassen. Der Kläger beabsichtige dies zu tun, weshalb ihm die notwendigen und zweckmäßigen Behandlungskosten in Höhe von EUR 35.748,00 sA zustünden.

Hinsichtlich der Kostenentscheidung führte das Erstgericht aus, dass mehrere Prozessabschnitte zu bilden gewesen seien. Die Einwendungen des Beklagten gegen das Kostenverzeichnis der Gegenseite hätten – um berücksichtigt werden zu können – einer Berechnung der begehrten Kostenreduktion und des reduzierten Kostenbetrages bedurft. Eine derartige Berechnung sei den Einwendungen nicht zu entnehmen gewesen, weshalb das Kostenverzeichnis des Klägers der Kostenentscheidung zu Grunde zu legen gewesen sei.

Die Berufung des Beklagten bekämpft vollumfänglich das gegenständliche Urteil aus den Rechtsmittelgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die erstinstanzliche Entscheidung dahin abzuändern, dass das Klagebegehren abgewiesen werden wolle. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt in seiner Berufungsbeantwortung, dem Rechtsmittel der Gegenseite keine Folge zu geben.

Gegen die erstgerichtliche Kostenentscheidung richtet sich der (mit der Berufung verbundene) Kostenrekurs des Beklagten mit dem Antrag, die angefochtene Kostenentscheidung dahingehend abzuändern, dass der Kostenersatz des Beklagten an den Kläger auf EUR 40.941,85 reduziert werde.

In seiner Rekursbeantwortung beantragt der Kläger, dem Rechtsmittel der Gegenseite keine Folge zu geben.

I. Zur Berufung des Beklagten

Die Berufung ist n i c h t berechtigt.

Zur Mängelrüge

Der Berufungswerber führt aus, dass aus dem aufhebenden Beschluss des Berufungsgerichts hervorgehe, dass dem Kläger hinsichtlich der von ihm geltend gemachten Heilbehandlungskosten ergänzendes Vorbringen zu gestatten sei.

Nach den Grundsätzen eines fairen Verfahrens nach Art 6 EMRK und der sich hieraus ergebenden Waffengleichheit sei daher auch dem Beklagten die Möglichkeit ergänzenden Vorbringens zur Thematik der geltend gemachten Sanierungskosten zu gewähren.

Das Sachverständigengutachten sei unrichtig und unschlüssig und stehe im Widerspruch zu dem im Strafverfahren eingeholten Fachgutachten des Dr. C* und zum Privatgutachten des Dr. D*.

So würden die im Gutachten von Dr. E* angenommenen Kiefergelenksbeschwerden dem Gutachten von Dr. C* widersprechen, der eine beschwerdefreie Bewegung des Unterkiefers festgestellt habe. Dem Gutachten von Dr. C* lasse sich zudem entnehmen, dass beim Kläger eine zu feste Okklusion vorliege, mithin ein überhöhter Aufbiss gegeben sei, was in klarem Widerspruch zu den Ausführungen des Dr. E* stehe.

Aus dem nach Schluss der Verhandlung erster Instanz im ersten Rechtsgang eingeholten Privatgutachten von Dr. D* gehe klar hervor, dass die Ausführungen im Gutachten des Dr. E* nicht richtig seien. So gelange Dr. D* zum Ergebnis, dass eine abschließende Einschätzung des Gesundheitszustands des Klägers nur nach vorangegangener instrumenteller Untersuchung möglich sei. Insofern weise das Gerichtsgutachten eine unzureichende Befundung auf.

Das eingeholte Sachverständigengutachten sei zur Frage der beim Kläger vorliegenden Schäden und damit auch zur Frage der notwendigen Sanierungskosten ungenügend, sodass das Erstgericht verhalten gewesen wäre, ein weiteres zahnmedizinisches Sachverständigengutachten einzuholen. Dieses hätte ergeben, dass einerseits wesentlich geringere Sanierungskosten anfallen würden und andererseits der Kläger aufgrund mangelnder Mundhygiene das Alleinverschulden an seinem behaupteten Gebiss-/Zahnzustand zu verantworten habe. Das restlich aushaftende Klagebegehren wäre daher gänzlich oder zumindest zum überwiegenden Teile abzuweisen gewesen, sodass sich die Nichteinholung des Sachverständigengutachtens auf den Ausgang des Verfahrens auswirke und der Verfahrensmangel wesentlich sei.

1. Vorauszuschicken ist, dass die von einer höheren Instanz verfügte Verfahrensergänzung nur innerhalb der Schranken des § 496 Abs 2 ZPO vorzunehmen ist (1 Ob 33/17k mwN). Hebt das Gericht höherer Instanz die Vorentscheidung(en) wegen des Fehlens rechtserheblicher Tatsachenfeststellungen auf, können die Parteien im zweiten Rechtsgang nur zu den von der Aufhebung betroffenen Teilen des Verfahrens neues Vorbringen erstatten. Bereits im ersten Rechtsgang abschließend erledigte Streitpunkte können dagegen nicht wieder aufgerollt werden (RS0042014 [T3]; RS0042031; RS0042411 [T3]). Das weitere Verfahren ist auf den von der Aufhebung (ausdrücklich) betroffenen Teil zu beschränken (RS0042031 [T4]).

Welche Verfahrensergebnisse im Aufhebungsbeschluss als abschließend erledigt angesehen wurden, hängt ebenso wie die Frage, worauf das weitere Verfahren nach der Aufhebung und Zurückverweisung beschränkt ist, von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab (RS0042031 [T20]; RS0042411 [T8]). Bei Zweifeln, was abschließend erledigt wurde, ist der Aufhebungsbeschluss als Abgrenzungsgrundlage heranzuziehen (2 Ob 169/04y; 8 Ob 6/09d).

1.1. Mit Beschluss des Rechtsmittelgerichts vom 30.08.2024 erfolgte die Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung hinsichtlich der Klagsteilsposition der geltend gemachten Heilbehandlungskosten, die für die Beseitigung der durch die Behandlungsfehler verursachten gesundheitlichen Beschwerden erforderlich sind. Diese teilweise Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung im ersten Rechtsgang war notwendig, da hinsichtlich der geltend gemachten Heilbehandlungskosten Feststellungen dazu fehlten, ob der Kläger ernstlich dazu bereit ist, diese Heilbehandlungen vornehmen zu lassen.

1.1.1. Im ersten Rechtsgang wurde bereits bindend das Alleinverschulden des Beklagten für den beim Kläger vorliegenden Zahnzustand angenommen. Dieser im ersten Rechtsgang abschließend erledigter Streitpunkt kann daher im fortgesetzten Verfahren nicht neuerlich in Frage gestellt werden.

Die Nichteinholung eines „ergänzenden“ Sachverständigengutachtens zur Frage, ob der Kläger – bedingt durch seine mangelhafte Mundhygiene – ein Mitverschulden an dem bei ihm nunmehr vorliegenden Zahnzustand zu verantworten habe, kann daher jedenfalls keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens begründen.

1.2. Der Beklagte macht in seiner Mängelrüge zudem geltend, dass das zahnmedizinische Sachverständigengutachten ungenügend sei und macht damit einen Verstoß gegen § 362 Abs 2 ZPO geltend. Losgelöst davon, dass auch die Frage nach der Höhe der anfallenden Sanierungskosten bereits im ersten Rechtsgang abschließend geklärt wurde, überzeugen diese Ausführungen nicht.

1.2.1. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung sowohl die Beurteilung der Schlüssigkeit und Vollständigkeit sowie hinreichenden Begründetheit eines Gutachtens eines Sachverständigen als auch die Beantwortung der Frage, ob der Sachverständige alle verfahrensrelevanten Fragen abschließend beantwortet hat oder ob außer dem bereits vorliegenden Gutachten noch weitere Gutachten aus demselben Fachgebiet einzuholen gewesen wären, im Allgemeinen einen Akt der richterlichen Beweiswürdigung darstellt (RS0043275; RS0043320; RS0043163; RS0113643).

In der Nichteinholung eines weiteren Gutachtens kann nur ausnahmsweise ein Stoffsammlungsmangel liegen, wenn ein Anwendungsfall des § 362 Abs 2 ZPO vorliegt. Danach ist das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen dazu verhalten, eine neuerliche Begutachtung durch einen Sachverständigen anzuordnen, wenn das bereits abgegebene Gutachten ungenügend ist oder nicht vervollständigbar erscheint, vom Sachverständigen verschiedene, widersprüchlich verbliebene Ansichten geäußert oder dieser nach Abgabe des Gutachtens mit Erfolg abgelehnt wurde. Nur insoweit könnte die Nichteinholung eines weiteren Gutachtens einen Verfahrensmangel abgeben (RS0040597; RS0113643).

Dem Kläger gelingt es vor diesem Hintergrund nicht, mit seinen Berufungsausführungen ausreichende Mängel an dem vom Erstgericht eingeholten Gutachten aufzuzeigen.

Widerspruchsfreiheit eines Gutachtens liegt vor, wenn es weder in sich widersprüchlich ist, also der Sachverständige aus derselben Tatsache an unterschiedlichen Stellen des Gutachtens nicht verschiedene Schlussfolgerungen zieht, noch den Denkgesetzen oder den Gesetzen der Logik widerspricht. Letzteres betrifft schwerste Fehler eines Gutachtens, die auch einem Laien auffallen, wie etwa Rechenfehler (Pochmarski/Kober, „Das Gutachten ist schlüssig und nachvollziehbar“ – Anmerkungen zu 2 Ob 208/20g, bauaktuell 2021, 230).

Das Gericht ist nicht verpflichtet, allfällige Widersprüche zwischen einem Privatgutachten, auch wenn dieser Gutachter generell gerichtlich beeidet ist, und dem Gutachten eines vom Gericht zur Erstattung eines Gutachtens in einer bestimmten Rechtssache herangezogenen Sachverständigen aufzuklären. Es kann sich vielmehr ohne weitere Erhebungen dem ihm als verlässlich erscheinenden Gutachten anschließen (RS0040592).

1.2.2. Der gerichtlich bestellte Sachverständige Dr. E* erstattete eine Zahnärztliche Befundung und Beweissicherung (ON 6), ein zahnärztliches Fachgutachten (ON 25) samt mündlicher Erörterung (ON 46) sowie eine Ergänzung zum zahnärztlichen Fachgutachten (ON 52) samt mündlicher Erörterung (ON 90). Darin beantwortet der Sachverständige sämtliche an ihn herangetragenen Fragen nachvollziehbar und begründet.

Wenn der Berufungswerber anführt, dass aus zahmedizinischer Sicht nicht einerseits insuffiziente Randschlüsse und andererseits überstehende Klebereste vorliegen könnten, kann auf die Ausführungen des Gutachtens verwiesen werden, wonach die insuffizienten Randschlüsse mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit (90 %) durch eine ungenügende Klebung im Randbereich entstanden seien, zugleich hätten sich mehrere nicht entfernte überstehende Klebereste gezeigt. Ein Widerspruch oder eine Unschlüssigkeit ist somit auch in diesen Ausführungen nicht erkennbar. Nur der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass auch Dr. C* in seinem zu ** erstatteten Gutachten ebenfalls multiple Randschlussdefizite sowie nicht entfernte Klebereste feststellte (Beilage ./R S 17).

Auch an der Schlüssigkeit des Gutachtens von Dr. E* vermag die Berufung keine Zweifel zu erwecken. Der Sachverständige skizziert insbesondere in den schriftlichen Ausführungen in ON 25 und ON 52 den Weg, der zu seinen Schlussfolgerungen führt und ermöglicht dadurch eine Nachprüfbarkeit seiner Ergebnisse.

Den Berufungsausführungen, wonach das Gutachten von Dr. E* dem Gutachten von Dr. C* widersprechen würde, ist entgegenzuhalten, dass die beiden Gutachten in allen zentralen Punkten weitgehend übereinstimmen. Beide Gutachten kommen zu dem Ergebnis, dass die Behandlung des Beklagten nicht lege-artis erfolgte, legen eine vergleichbare Dauer an Schmerzperioden fest und kommen zum Ergebnis, dass Spät- und Dauerfolgen nicht auszuschließen sind. Dr. E* zitiert in seinem Gutachten ausdrücklich und zustimmend das Gutachten von Dr. C* (ON 25 S 11f). Auch das Erstgericht hat in seiner Beweiswürdigung zutreffend angeführt, dass sich das Gutachten von Dr. E* weitgehend mit den Diagnosen von Dr. F* und Dr. C* decke. Außerdem ist anzumerken, dass Dr. C* zum Beweisthema der angemessenen Sanierungskosten keine Aussage trifft, da auch keine entsprechende Frage an Dr. C* gestellt wurde. Er hält lediglich fest, dass sich eine „starke Sanierungsbedürftigkeit“ ergab (Beilage ./R S 13) und eine „zukünftige prothetische Sanierung der nicht lege artis behandelten Zähne im Sinne von vollkeramischen Versorgungen“ als zielführend erscheint (Beilage ./R S 25). Darin ist aber kein Widerspruch zum Gutachten von Dr. E* zu erkennen, der in der mündlichen Gutachtenserörterung den Kostenvoranschlag von Dr. G* in Beilage J. als angemessen erachtet. So geht aus dem von Dr. G* erstellten Kostenvorschlag hervor, dass auch dieser eine vollkeramische Versorgung vorsieht (Beilage ./K).

1.2.3. Insgesamt gelingt es dem Beklagten vor diesem Hintergrund nicht, mit seinen Berufungsausführungen ausreichende Mängel an dem vom Erstgericht eingeholten Gutachten aufzuzeigen. Das gerichtliche Gutachten ist vielmehr, wie bereits vom Erstgericht zutreffend erkannt, als schlüssig und nachvollziehbar zu qualifizieren. Die Nichteinholung eines weiteren zahnmedizinischen Sachverständigengutachtens stellt daher keinen Verfahrensmangel dar. Eine (weitere) mündliche Gutachtenserörterung nach Vorlage des Privatgutachtens des Dr. D* wurde vom Beklagten nicht beantragt, sodass auch insofern kein Verfahrensmangel gegeben ist.

Zur Beweisrüge:

Der Beklagte bekämpft folgende Feststellung des Ersturteils:

„Der Kläger ist ernstlich dazu bereit, diese Neuversorgung seiner 20 Zähne durchführen zu lassen.“

Außerdem würde das Erstgericht auf Seite 16 folgende dislozierte Feststellung treffen, die ebenfalls bekämpft werde:

„Der Kläger beabsichtigt ernstlich, diese Sanierung der Zähne durchführen zu lassen.“

Demgegenüber begehrt der Berufungswerber nachfolgende Ersatzfeststellung:

„Der Kläger ist nicht ernstlich dazu bereit, diese Neuversorgung seiner 20 Zähne durchführen zu lassen.“

In eventu wird vom Berufungswerber folgende Ersatzfeststellung begehrt:

„Es kann nicht festgestellt werden, ob der Kläger ernstlich dazu bereit ist, diese Neuversorgung seiner 20 Zähne durchführen zu lassen. Ebenso wenig kann festgestellt werden, dass der Kläger die Sanierung der Zähne ernstlich beabsichtigt.“

Der vom Kläger behauptete Wille eine Sanierung seiner Zähne durchzuführen, liege nicht vor. Seit Klagseinbringung vor 2,5 Jahren habe der Kläger nicht einmal eine Teilsanierung vorgenommen. Insofern würden die Angaben des Klägers seinem tatsächlichen Verhalten massiv widersprechen, weswegen die begehrte Ersatzfeststellung jedenfalls aber die eventualiter begehrte Negativfeststellung zu treffen sei.

Die begehrten Feststellungen seien rechtlich relevant, da ohne festgestellten Sanierungswillen des Klägers das aushaftende Klagebegehren abzuweisen sei.

1. Vorauszuschicken ist, dass es sich bei der nach Ansicht der Beklagten vorliegenden dislozierten Feststellung auf Seite 16 keineswegs um festgestellte Tatsachen, sondern um eine schlichte Wiederholung von bereits getroffenen Feststellungen im Rahmen der rechtlichen Subsumtion handelt. Der leicht abweichende Sprachgebrauch vermag auch keine Widersprüchlichkeit zu begründen, da beide Formulierungen eindeutig einen Sanierungswillen des Klägers zum Ausdruck bringen. Eine (bekämpfbare) Tatsachenfeststellung liegt somit nur hinsichtlich der Feststellung auf Seite 11 des Ersturteils vor.

2. Den Überlegungen des Berufungsgerichts zur Behandlung der Beweisrüge ist vorauszuschicken, dass gemäß § 272 ZPO die Beweiswürdigung primär dem erkennenden Richter obliegt, das Berufungsgericht hingegen im Wesentlichen nur zu prüfen hat, ob das Erstgericht die Beweisergebnisse schlüssig gewürdigt hat. Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich wären oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt jener Partei, die sich gegen eine Feststellung wendet, sprechen, reicht demgegenüber nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen. Das Regelbeweismaß der ZPO ist die hohe und nicht eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit (RS0110701). Es bedarf daher grundsätzlich nicht einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit, der Beweis einer Tatsache gilt vielmehr dann als erbracht, wenn das Gericht die Überzeugung dafür erlangt hat, dass ihr Eintritt oder Nichteintritt so wahrscheinlich ist, dass kein vernünftiger, die Lebensverhältnisse klar überschauender Mensch noch daran zweifelt. In diesem Sinne sind positive oder negative Tatsachenfeststellungen im relevanten Bereich zu treffen.

3. Das Erstgericht, welches einen persönlichen Eindruck vom Kläger gewinnen konnte, verwies in seiner Beweiswürdigung darauf, dass der Kläger einen sehr glaubwürdigen Eindruck hinterließ. In diesem Sinne stützte es die bekämpfte Feststellung auf die Angaben des Klägers, der angab diese vornehmen lassen zu wollen, da er sich durch die Sanierung eine Erhöhung seiner Lebensqualität erwarte. Diese Beweiswürdigung ist nicht zu beanstanden, zumal angesichts der Behandlungskosten von voraussichtlich EUR 35.748,00 nachvollziehbar ist, dass mit der Behandlung der Ausgang des gegenständlichen Verfahrens abgewartet wird.

Im Ergebnis kommt der Beweisrüge kein Erfolg zu.

Zur Rechtsrüge:

Der Berufungswerber moniert, dass Behebungskosten nur dann zuzusprechen seien, wenn deren Behebung „beabsichtigt“ werde. Die getroffene Feststellung, wonach der Kläger „ernsthaft bereit sei“, sei damit nicht gleichzusetzen. Die Voraussetzungen für einen Zuspruch der begehrten „Sanierungskosten“ lägen damit nicht vor.

Basierend auf der vom Erstgericht getroffenen Feststellung, „wonach der Kläger ernstlich dazu bereit sei, diese Neuversorgung seiner 20 Zähne durchführen zu lassen“, könne in einem Folgeprozess nicht abgegrenzt werden, welche Heilbehandlungskosten mit dem bekämpften Zuspruch bereits abgegolten seien. Die Feststellung sei daher zu unbestimmt, um den Klagszuspruch zu tragen, sodass das (restliche) Klagebegehren abzuweisen gewesen wäre.

1. Zur Vermeidung von Wiederholungen ist zur Frage, wann die Kosten einer künftigen Heilbehandlung vom Geschädigten verlangt werden können, auf die Ausführungen des Berufungsgerichts im ersten Rechtsgang zu verweisen. Zur besseren Verständlichkeit ist jedoch zu wiederholen, dass diese vom Geschädigten, der die Heilbehandlung ernstlich beabsichtigt, nur vorschussweise begehrt werden können. Dem Verletzten gebührt daher kein Ersatz von Heilbehandlungskosten, wenn feststeht, dass die Heilbehandlung unterbleibt (RS0108906). Dieser Betrag ist dem Geschädigten, der nicht verpflichtet ist, eigenes Kapital zur Schadensbehebung einzusetzen, als - zweckgebundener und verrechenbarer, bei Zweckverfehlung auch rückforderbarer - Vorschuss zuzusprechen (T6).

2. Wie bereits im Rahmen der Beweisrüge ausgeführt, ist gegenständlich in der Formulierung „ernsthaft bereit sei“ keine relevante Abweichung zur Formulierung „ernstlich beabsichtigen“ erkennbar. Beide Formulierungen bringen eindeutig den Sanierungswillen des Klägers zum Ausdruck. In diesem Punkt geht die Rechtsrüge daher ins Leere.

3. Ebenso nicht geteilt werden die Bedenken des Berufungswerbers hinsichtlich einer fehlenden Abgrenzbarkeit der zustehenden Behandlungskosten. Die Feststellungen des erstgerichtlichen Urteils führen zunächst aus, welche Folgen auf die nicht lege-artis Behandlung des Beklagten zurückzuführen sind (ON 114, S 9-11). Das Erstgericht trifft sodann die Feststellung, dass es aufgrund dieser nicht lege-artis erfolgten Behandlung notwendig ist, beim Kläger 20 Zähne neu zu versorgen und für die neu zu versorgenden Zähe Sanierungskosten in Höhe von EUR 35.748,00 angemessen sind, wobei über weitere zusätzliche Behandlungen wie Wurzelbehandlungen oder die Behandlung von Kiefergelenksbeschwerden noch keine genaue Prognose erstellt werden kann. Schließlich stellt das Erstgericht fest, dass der Kläger bereit ist, „diese Neuversorgung“ durchführen zu lassen (ON 114 S 11). Eine Abgrenzbarkeit der zustehenden Behandlungskosten ist daher sowohl vom Umfang her als auch betraglich anhand der angemessenen Sanierungskosten gegeben.

4. Insgesamt kommt daher auch der Rechtsrüge des Beklagten keine Berechtigung zu.

Zusammenfassung und Verfahrensrechtliches:

1. Die monierte Widersprüchlichkeit und Unschlüssigkeit des eingeholten Sachverständigengutachtens Dr. E* und damit ein Anwendungsfall des § 362 Abs 2 ZPO liegen nicht vor, sodass die Nichteinholung eines weiteren zahnmedizinischen Gutachtens keinen Stoffsammlungsmangel verwirklicht. Dass der Beklagte einen Behandlungsfehler zu verantworten hat, wurde bereits im ersten Rechtsgang abschließend geklärt.

Die Beweiswürdigung und rechtliche Beurteilung des Erstgerichts waren entgegen der erhobenen Beweis- und Rechtsrüge ebenfalls nicht zu beanstanden. Die getroffenen Feststellungen decken den begehrten Zuspruch von Sanierungskosten in Höhe von EUR 35.748,00. Das erstinstanzliche Urteil war daher in der Hauptsache zu bestätigen.

2. Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren basiert auf den §§ 50, 41 ZPO. Der Beklagte hat dem Kläger die Kosten der Berufungsbeantwortung in Höhe von EUR 3.662,52 (darin enthalten EUR 610,42 an USt) zu ersetzen.

3. Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung liegen nicht vor. Das Berufungsgericht konnte sich bei allen behandelten Fragen auf die zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung stützen, sodass die (ordentliche) Revision nicht zuzulassen ist.

II. Zum Kostenrekurs (Berufung im Kostenpunkt):

Der Beklagte wendet sich gegen die Annahme des Erstgerichts, wonach keine gesetzmäßigen Einwendungen vorlägen und daher gemäß § 54 Abs 1a ZPO das Kostenverzeichnis des Klägers der Entscheidung zu Grunde zu legen wäre. Der Rekurswerber bringt vor, dass er bereits mit 19.12.2023 umfassende Einwendungen samt alternativem Kostenverzeichnis vorgelegt habe, die vom Erstgericht im ersten Rechtsgang auch berücksichtigt worden wären. Im zweiten Rechtsgang habe der Beklagte ausschließlich die Honorierung der Mitteilung vom 06.09.2024 moniert. Es sei nicht zumutbar, für die Beeinspruchung einer einzelnen Mitteilung ein alternatives Kostenverzeichnis zu erstatten.

1. Eingangs ist festzuhalten, dass die Rechtsansicht des Beklagten, wonach in einem früheren Rechtsgang erhobene Einwendungen nicht wiederholt werden müssen, zutreffend ist. Der von § 54 Abs 1 ZPO normierte Zeitpunkt für die Verzeichnung der Kosten stellt den spätestmöglichen Zeitpunkt für die Verzeichnung dar; jede frühere Verzeichnung ist und bleibt wirksam. Im Falle eines Verfahrens über mehrere Rechtsgänge ist es daher auch nicht notwendig, die Kosten des ersten Rechtsgangs neuerlich zu verzeichnen. Erfolgt dennoch eine neuerliche Verzeichnung, so ist auf die im ersten Rechtsgang erfolgte korrekte Verzeichnung Bedacht zu nehmen (Obermaier, Kostenhandbuch4 Kapitel 1 (Stand 8.1.2024, rdb.at) Rz 1.55). Diese Rechtslage zum wirksamen Zeitpunkt der Verzeichnung der Kosten ist sinngemäß auf den wirksamen Zeitpunkt der Einwendungen anzuwenden (vgl. OLG Graz 5 R 111/21i).

Im vorliegenden Fall wurden die Kosten des Klägers bis inklusive der Verhandlung am 06. Dezember 2023 bereits mit dem ersten Kostenverzeichnis vom selben Tag verzeichnet. Gegen dieses Kostenverzeichnis hat der Beklagte fristgerecht Einwendungen (ON 91) erhoben, wobei diese Einwendungen ein Ersatzkostenverzeichnis enthalten. In sinngemäßer Anwendung der dargelegten Rechtslage zum wirksamen Zeitpunkt der Verzeichnung der Kosten war der Beklagte nicht verpflichtet, die bereits erstatteten Einwendungen – die er nach erstmaligem Schluss der Verhandlung bereits fristgerecht erstattet hatte – gegenüber der neuerlichen Verzeichnung (auch) dieser Kosten durch den Kläger in seinem weiteren Kostenverzeichnis vom 29.11.2024 zu wiederholen (Obermaier aaO Rz 1.73). Das Erstgericht hätte daher die Einwendungen des Beklagten vom 19.12.2023 (ON 91) bei der Fällung seiner Kostenentscheidung zu berücksichtigen gehabt. Aufgrund seiner gesetzmäßigen Einwendungen vom 19.12.2023 ist der Beklagte auch berechtigt, mit seinem Kostenrekurs die erstinstanzliche Kostenentscheidung insoweit anzufechten.

2. Nicht zutreffend ist hingegen die Ansicht des Beklagten, wonach der Zuspruch von (nur) EUR 34.528,14 für den ersten Rechtsgang bereits durch das erstinstanzliche Urteil vom 15.02.2024 rechtskräftig entschieden sei. Immerhin wurde mit der Rechtsmittelentscheidung des Oberlandesgerichts Innsbruck vom 30.08.2024 das erstinstanzliche Urteil im Kostenpunkt vollumfänglich aufgehoben.

3. Zu den am 19.12.2023 erhobenen Einwendungen, auf die im Kostenrekurs verwiesen wird, ist im Einzelnen auszuführen:

3.1. Replik vom 20.05.2022

Die Replik des Klägers vom 20.05.2022 sei nicht zu honorieren. Sie habe nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gedient.

Die Replik vom 20.05.2022 erfolgte als Antwort auf den Antrag auf Unterbrechung des Klägers vom 19.05.2022. In weiterer Folge wurde der Antrag entsprechend der Replik vom 20.05.2022 durch das Gericht (richtigerweise) abgewiesen. Allerdings erfolgte die Replik, wie im Übrigen auch der Antrag auf Unterbrechung, weniger als eine Woche vor der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 25.05.2022, weswegen keine Honorierung zusteht.

3.2. Urkundenvorlagen vom 25.05.2022 und 07.03.2023

Die Urkundenvorlage vom 25.05.2022 hätte mit dem vorbereitenden Schriftsatz vom 28.04.2022 oder aber in der Streitverhandlung vom 25.05.2022 vorgelegt werden können. Die Urkundenvorlage vom 07.03.2023 hätte in der ersten Streitverhandlung vorgelegt werden können. Beide Urkundenvorlagen seien daher nicht zu honorieren.

Es ist nicht zulässig, Vorbringen auf mehrere Eingaben zu verteilen und vor der Verhandlung noch einen Schriftsatz zwecks Ergänzung des bisherigen Vorbringens einzubringen. Wenn ein Vorbringen ohne Rechtsnachteil für die Partei in einer noch stattfindenden Verhandlung erstattet werden kann, so ist die Einbringung eines Schriftsatzes nach der vorbereitenden Tagsatzung nicht notwendig. Gleiches gilt für Urkundenvorlagen, Beweisanträge etc, sofern sie nicht zur Vorbereitung der anstehenden Verhandlung dienen – etwa wegen des Umfangs der Urkunden oder weil etwa ein Zeuge mit einem kurzen Beweisthema noch geladen werden könnte, umso mehr, wenn die Beweismittel gemäß der Prozessförderungspflicht schon früher vorzulegen gewesen wären (Obermaier, Kostenhandbuch4 Kapitel 1 Rz 1.251 (Stand 8.1.2024, rdb.at)).

Mit 25.05.2022 legte der Kläger die Beilage ./C (elektronisch) vor, dazu wurde er vom Gericht in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 25.05.2022 aufgefordert. Diese elektronische Vorlage hätte allerdings bereits mit dem vorbereiteten Schriftsatz vom 28.04.2022 erfolgen können bzw. sollen, insofern steht eine zusätzliche Honorierung der Urkundenvorlage vom 25.05.2022 nicht zu.

Mit 07.03.2023 legte der Kläger die Beilage ./L vor, wobei die Urkunde laut Aussteller erst am 28.02.2023 erstellt wurde, insofern wäre entgegen der Einwendung eine Vorlage in der ersten Streitverhandlung nicht möglich gewesen. Gleichzeitig ist kein Grund ersichtlich, warum die Vorlage nicht gemeinsam mit späterem Vorbringen erstattet werden konnte und steht insofern auch keine separate Honorierung zu.

3.3. Anträge auf Gutachtenserörterung vom 06.10.2022, 27.04.2023 und 14.06.2023

Die Anträge auf Ladung des Sachverständigen vom 06.10.2022, 27.04.2023 und 14.06.2023 seien lediglich nach TP 1 zu honorieren bzw. würden nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dienen.

Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass ein Antrag auf Gutachtenserörterung mit Fragenkatalog dann nach TP 3 A RATG als aufgetragener Schriftsatz entlohnt werden kann, wenn die Partei zur Erstellung eines Fragenkatalogs aufgefordert wurde (RS0126467 = 2 Ob 162/10b). Der schlichte Antrag einer Partei, den Sachverständigen zur Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung zwecks Erörterung seines Gutachtens zu laden, ohne dass irgendwelche Themen oder Fragen, deren Erörterung konkret begehrt wird, angeführt werden, stellt hingegen ein Ansuchen dar, das eine Tagsatzung betrifft und ist daher unter TP 1 I lit c RATG zu subsumieren. Nur dann, wenn in dem Antrag auf Erörterung eines Sachverständigengutachtens auch angegeben wird, welche Aufklärungen bzw Erläuterungen des schriftlichen Sachverständigengutachtens gewünscht werden, sind derartige Schriftsätze nach überwiegender Rechtsprechung nach TP 2 RATG zu entlohnen (RI0100043).

Die Parteien wurden jeweils zu den entsprechenden Anträgen aufgefordert (siehe ON 27, ON 45 und ON 54), eine mündliche Erörterung zu beantragen sowie allenfalls die zu beantwortenden Fragen bekannt zu geben. Die beiden Anträge vom 06.10.2022 und 27.04.2023 beantragen eine mündliche Erörterung und enthalten vorformulierte Fragen für den Sachverständigen, sie sind daher jeweils nach TP 3 A RATG zu honorieren. Der Antrag vom 27.04.2023 enthält konkrete Ausführungen, welche schriftliche Ergänzung des Sachverständigengutachtens gewünscht wird, die vom Kläger vorgenommene Verzeichnung nach TP 2 RATG ist daher nicht zu beanstanden.

3.4. Diverse Schriftsätze

Der Beklagte wendete gegen mehrere Schriftsätze des Klägers ein, dass diese nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gedient hätten und nicht aufgetragen gewesen seien.

Vorausgeschickt werden kann, dass die folgenden Schriftsätze weder aufgetragen noch gemäß § 257 Abs 3 ZPO zulässig waren. Ein Schriftsatz, der weder nach § 257 Abs 3 ZPO zulässig ist noch vom Gericht aufgetragen war, ist nach TP 2 RATG zu honorieren (RS0121828). Dies trifft jedoch nicht auf Schriftsätze zu, die nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren, für einen solchen Schriftsatz besteht kein Ersatzanspruch (RS0121828 [T1]).

Schriftsätze sind nicht schon allein deshalb zu honorieren, weil sie prozessual zulässig waren (1 Ob 151/97f). Vielmehr sind Eingaben, deren Inhalt im Hinblick auf die Prozessförderungspflicht (§ 178 ZPO) ohne Einbuße an Rechtsschutz schon früher oder später im Verfahren, gemeinsam mit dem Vorbringen in einem anderen Schriftsatz oder in einer Tagsatzung vorgetragen werden hätten können, nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig und daher nicht zu entlohnen (9 ObA 46/14a; 9 Ob 50/08f; 7 Ob 106/07z; 2 Ob 155/05s).

Sowohl bei einem zweiten vorbereitenden Schriftsatz wie auch bei nach der ersten Verhandlung eingebrachten Schriftsätzen ist es Sache der Partei, plausibel darzulegen, warum sie das Vorbringen nicht bereits früher erstatten konnte. Ein Replizieren auf einen Schriftsatz des Gegners ist etwa dann erforderlich, wenn darin neues, insbesondere unerwartetes Vorbringen enthalten ist, was etwa bei der Einwendung von Gegenforderungen der Fall sein kann (Obermaier, aaO Rz 3.60).

Auch bei Klagseinschränkungen (-ausdehnungen) gibt es keine Bestimmung, wonach diese grundsätzlich nach TP 3 A zu entlohnen wären, vielmehr fallen sie unter den Auffangtatbestand von TP 2 I. 1. lit. e RATG, wenn sie nach der vorbereitenden Tagsatzung erstattet wurden (vgl. RI0100068). Zugleich steht auch für diese Schriftsätze eine Honorierung nur zu, wenn sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren (Obermaier, aaO Rz 3.61).

Dazu ist im einzelnen auszuführen:

a. Die Replik vom 14.11.2022 erstattete der Kläger in Reaktion auf den Schriftsatz des Beklagten vom 21.10.2022 (ON 29), worin der Beklagte ein umfassendes, weitgehend neues Vorbringen erstattete, insbesondere mit Bezug auf das zuvor eingelangte Gutachten des Sachverständigen Dr. E*. Dementsprechend ist auch eine Honorierung der Replik vom 14.11.2022 nach TP 2 RATG zulässig.

b. Das Vorbringen samt Klagsausdehnung vom 27.02.2023 enthält keinen Anhaltspunkt warum es nicht erst in der nächsten zur mündlichen Streitverhandlung am 12.04.2023 – wofür die Parteien bereits mit 21.11.2022 geladen wurden – vorgebracht werden konnte. Insofern steht keine Honorierung zu.

c. Nichts anderes kann für das Vorbringen vom 05.04.2023 gelten. Auf das letzte Vorbringen des Beklagten vom 21.10.2022 wurde bereits mit 14.11.2022 ausführlich repliziert. Es ist nicht ersichtlich warum die zusätzlichen Ausführungen vom 05.04.2023 nicht bereits mit 14.11.2022 oder in der anstehenden Tagsatzung am 12.04.2023 vorgebracht werden konnten.

d. Der Schriftsatz vom 06.04.2023 enthält neues Vorbringen angesichts des zwischenzeitlich eingelangten Gutachtens von Dr. C*. Die Aufbereitung desselben diente auch zur Vorbereitung der anstehenden Tagsatzung. Dieser Schriftsatz ist jedoch nicht wie verzeichnet nach TP 3A sondern nach TP 2 RATG zu honorieren.

e. Das Vorbringen samt Klagsausdehnung vom 25.08.2023 wurde unmittelbar vor der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 29.08.2023 eingebracht. Gemäß § 257 Abs 3 ZPO sind Schriftsätze mindestens eine Woche vor der nachfolgenden Tagsatzung einzubringen. Der Schriftsatz ist daher jedenfalls nicht zu honorieren.

f. Die Mitteilung vom 04.10.2023, worin der Kläger mitteilte, dass er nicht auf eine mündliche Erörterung des Gutachtens des Sachverständigen Dr. E* verzichte, erfolgte auch als Reaktion auf die Aufforderung des Gerichts vom 18.09.2023 (ON 71). Insofern war die Mitteilung nach TP 1 RATG zu honorieren.

g. Der Schriftsatz vom 29.11.2023 enthält kein neues Vorbringen und auch keinerlei Anhaltspunkt, warum die enthaltene Klagsausdehnung bereits vor der anberaumten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 06.12.2023 vorzunehmen war. Der Schriftsatz ist nicht zu honorieren.

4.5. Streitverhandlung vom 12.04.2023

Die Streitverhandlung vom 12.04.2023 habe nicht 9/2, sondern lediglich 4/2 Stunden gedauert.

Wie sich aus dem Protokoll in ON 46 ergibt, dauerte die Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung von 14:00 Uhr bis 18:11 Uhr, was der vom Kläger verzeichneten Dauer von 9/2 Stunden entspricht.

3.6. Antrag vom 04.07.2023

Der Protokollberichtigungsantrag vom 04.07.2023 habe nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gedient, ihm sei vom Gericht auch nicht entsprochen worden.

Entgegen den Einwendungen des Beklagten wurde dem Berichtigungsantrag in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 29.08.2023 Folge gegeben und das Protokoll entsprechend berichtigt. Insofern ist der Antrag auch nach TP 2 RATG zu honorieren (9 ObA185/05d).

3.7. ZMR-Abfrage vom 31.10.2023

Hinsichtlich der ZMR-Abfrage vom 31.10.2023 habe der Kläger nicht bescheinigt, dass ihm Barauslagen in Höhe von EUR 4,30 entstanden seien.

Als Beilage zum Kostenverzeichnis vom 28.11.2024 (ON 111.2 S 5) hat der Kläger bescheinigt, dass er mit 31.10.2023 eine ZMR-Abfrage durchführen ließ, insofern sind die angefallenen Kosten als bescheinigt anzusehen.

4. Im Kostenrekurs bringt der Beklagte weiter vor, dass im zweiten Rechtsgang die Mitteilung vom 06.09.2024 nicht zu honorieren sei, da der Kläger in einer der früheren Eingaben bereits Vorbringen zum Sanierungswillen des Klägers vorbringen hätte können. Dies sei von ihm auch erstinstanzlich eingewendet worden, zwar ohne Ersatzkostenverzeichnis, dies könne aber für die Bekämpfung einer einzelnen Position nicht erwartet werden.

Der Schriftsatz vom 06.09.2024 erfolgte als Reaktion auf die Rechtsmittelentscheidung des Oberlandesgerichtes Innsbruck vom 30.08.2024, worin unter anderem ausgeführt wurde, dass bisher Vorbringen zu einem allfälligen Sanierungswillen des Klägers fehle. Insofern ist der Schriftsatz vom 09.09.2024 vergleichbar mit einer Replik auf ein (für den Kläger) unerwartetes Vorbringen der Gegenseite, weswegen eine Honorierung grundsätzlich zusteht. Allerdings war der Schriftsatz weder aufgetragen noch nach § 257 Abs 3 ZPO zulässig und daher nur nach TP 2 RATG zu honorieren. Dieser Umstand ist auch ohne (gesetzmäßige) Einwendungen amtswegig zu prüfen und zu korrigieren (vgl Obermaier aaO Rz.171; 3 Ob 25/11i). Die im Rekurs aufgeworfene Frage, ob die Einwendung der Beklagten im zweiten Rechtsgang auch ohne Ersatzkostenverzeichnis gesetzmäßig war, ist daher unbeachtlich.

5. Die vom Erstgericht vorgenommene Phasenbildung und Bemessung des jeweiligen Obsiegens wird vom Rekurswerber nicht bemängelt. Wie vom Erstgericht rechtsrichtig angeführt, ist daher für die Phasen 1 bis 6, in denen der Kläger jeweils mit mehr als 90 % obsiegte, ein Kostenersatz gemäß § 43 Abs 2 erster Fall ZPO zu gewähren. Demgegenüber kommt für das Rechtsmittelverfahren im ersten Rechtsgang sowie das erstinstanzliche Verfahren im zweiten Rechtsgang angesichts des schlussendlich vollständigen Obsiegens des Klägers § 41 ZPO zur Anwendung (vgl. OLG Innsbruck 1 R 174/21d).

6. Im Ergebnis steht dem Kläger für das bisherige Verfahren im ersten und zweiten Rechtsgang der Ersatz folgender Vertretungskosten zu:

Erster Rechtsgang:

Bemessungsgrundlage: EUR 49.285,11 (Obsiegen)

Bemessungsgrundlage: EUR 60.244,87 (Obsiegen)

Bemessungsgrundlage: EUR 60.894,80 (Obsiegen)

Bemessungsgrundlage: EUR 64.134,22 (Obsiegen)

Bemessungsgrundlage: EUR 64.197,25 (Obsiegen)

Bemessungsgrundlage: EUR 65.497,25

Zweiter Rechtsgang:

Bemessungsgrundlage: EUR 35.748

ZWISCHENSUMMEEUR27.970,90

20% USt.EUR5.594,18

Kosten GESAMTEUR33.565,08

7. Die Einwendung des Rekurswerbers gegen den Zuspruch von EUR 4,30 für die ZMR-Abfrage erweist sich als unberechtigt, inklusive 20 % USt steht daher ein Ersatz in Höhe von EUR 5,16 zu. Die erstgerichtlich zugesprochenen UStfreien Barauslagen in Höhe von EUR 7.809,00 wurden von beiden Parteien nicht bekämpft und sind nicht zu beanstanden.

8. Im Ergebnis ist dem Kostenrekurs des Beklagten teilweise Folge zu geben. Dem Kläger steht der Ersatz von Vertretungskosten in Höhe von EUR 41.380,14 (darin enthalten EUR 5.595,04 an USt und EUR 7.809,00 an Barauslagen) zu. Damit reduziert sich der erstinstanzliche Kostenzuspruch von EUR 52.356,60 um den Betrag von EUR 10.976,46. Der Rekurswerber ist daher mit einem Rekursinteresse von EUR 11.414,75 zu ca. 96,% durchgedrungen.

9. Zur Frage, ob in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem eine erfolglose Berufung in der Hauptsache und eine erfolgreiche Berufung im Kostenpunkt (erfolgreicher Kostenrekurs) erhoben wird, eine Honorierung des Rechtsmittels gegen die Kostenentscheidung im Urteil in Betracht kommt, liegen zwei Judikaturlinien des Obersten Gerichtshofs vor (RS0119892; 3 Ob 38/09y; 4 Ob 62/22d; gegenteilig 8 Ob 45/09i). Der erkennende Senat schließt sich der in den Entscheidungen zu 8 Ob 45/09i und 7 Ob 112/08k zuletzt vertretenen Ansicht an, dass die Kosten der Berufung im Kostenpunkt (des Kostenrekurses) nicht mit dem Ersatz des Aufwands für die Berufung in der Hauptsache abgegolten und daher gesondert zu honorieren sind.

10. Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Kosten des Rekursverfahrens gründet auf §§ 50, 40, 43 Abs 2 ZPO. Der Kläger hat dem Beklagten die Kosten der erfolgreichen Rekurses zu ersetzen, wobei als Bemessungsgrundlage der Obsiegensbetrag von EUR 10.976,46 heranzuziehen ist. Tarifgemäß nach TP 3 A RATG ergibt sich somit ein Betrag von EUR 690,18 (darin enthalten EUR 115,03 an USt).

11. Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig.