OLG Wien 8Ra33/25v

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.09.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0080RA00033.25V.0929.001

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Mag. Zacek als Vorsitzende, die Richter des Oberlandesgerichts Mag. Derbolav-Arztmann und MMag. Popelka sowie die fachkundigen Laienrichter MinRat Dr. LudwigJosef Melicher und DI Oliver Leo Schreiber in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr. A*, geboren am **, Arzt, **, vertreten durch Mag. Armin Windhager, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Stadt Wien, 1082 Wien, Rathaus, vertreten durch Mag. Dieter Kieslinger, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung, in eventu Kündigungsanfechtung (Streitwert RATG EUR 21.000,-), über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 16.10.2024, **–128, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 2.351,52 (darin EUR 391,92 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Das Berufungsgericht hält die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, erachtet hingegen die damit bekämpfte rechtliche Beurteilung des angefochtenen Urteils für zutreffend. Es genügt daher eine auf die wesentlichen Punkte beschränkte Begründung (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500a zweiter Satz ZPO).

Das Dienstverhältnis des Klägers zur Beklagten begann am 9.1.1997. Er war als Vertragsbediensteter bei der B* von 9.1.1997 bis 31.12.1998, sodann von 1.1.1999 bis 29.2.2000 bei C* und ab 1.3.2000 wieder bei der B*, zuletzt als Leiter der Stabstelle „D*“ beschäftigt.

Die Beklagte kündigte das Dienstverhältnis erstmals zum 30.11.2002.

Mit Bescheid des Bundessozialamts vom 18.5.2004 wurde die Zugehörigkeit des Klägers zum Kreis der begünstigten Behinderten ab 14.5.2001 nach § 2 BEinstG festgestellt.

Die Beklagte beantragte mit Schreiben vom 12.7.2004 die nachträgliche Zustimmung des Bundessozialamts zur Kündigung per 30.11.2002 und stellte in eventu den Antrag auf Einwilligung zu einer künftigen Kündigung des Klägers.

Mit Bescheid vom 21.1.2005 wurde die nachträgliche Zustimmung zur Kündigung per 30.11.2002 erteilt.

Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger Berufung an die (damals zuständige) Berufungskommission des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger rechtlicher Beurteilung und unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund Aktenwidrigkeit bzw unrichtiger Beweiswürdigung.

Der Spruch des Bescheids der Berufungskommission vom 12.5.2009 lautete wie folgt: „Der Berufung wird teilweise Folge gegeben und der Bescheid mit dem die nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung erteilt wurde, dahin abgeändert, dass dieser Antrag abgewiesen wird. Im übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben und die Zustimmung zu einer erst auszusprechenden Kündigung des Antragsgegners erteilt“ (./1 in ** des ASG Wien).

Im Verfahren ** des ASG Wien wurde rechtskräftig festgestellt, dass das Dienstverhältnis über den 30.11.2002 hinaus aufrecht ist.

Nach Vorliegen der Entscheidung der Berufungskommission, mit welcher die Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung erteilt wurde, sprach die Beklagte eine Kündigung per 31.10.2009 aus. Der Kläger brachte eine neuerliche Klage auf Feststellung des aufrechten Bestands des Dienstverhältnisses über den 31.10.2009 hinaus ein (** des ASG Wien).

Die Abweisung des Antrags auf nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung (im Jahr 2002) wurde nicht bekämpft.

Gegen die Zustimmung zu einer noch auszusprechenden Kündigung durch die Berufungskommission erhob der Kläger Beschwerde an den Verwaltungs- und an den Verfassungsgerichtshof. Die Beklagte erhob keine Beschwerde an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts.

Mit Erkenntnis vom 18.9.2012 hob der Verwaltungsgerichtshof den bekämpften Bescheid der Berufungskommission (Zustimmung zur künftigen Kündigung) wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf und verwies das Verfahren zur neuerlichen Entscheidung zurück an die Berufungskommission.

Die Beklagte beantragte sodann im Verfahren vor der Berufungskommission, dass der von ihr aufgrund des Bescheids vom 12.5.2009 zum 31.10.2009 ausgesprochenen Kündigung nachträglich durch die Berufungskommission die Zustimmung erteilt werde. Dazu verwies sie darauf, dass die Kündigung zunächst wirksam gewesen sei und erst durch die Entscheidung des VwGH nachträglich unwirksam geworden sei.

Das Bundesverwaltungsgericht wies mit Erkenntnis vom 3.2.2017 die Beschwerde des Klägers gemäß § 8 Abs 2 iVm § 8 Abs 3 und § 8 Abs 4 lit a BEinstG als unbegründet ab.

Die Beklagte sprach mit Schreiben vom 6.3.2017, hinterlegt am 9.3.2017, die (Eventual)Kündigung per 31.8.2017 aus. Dabei handelt es sich um die dieser Feststellungsklage zu Grunde liegende Kündigung.

Gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 3.2.2017 hat der Kläger außerordentliche Revision an den VwGH und Beschwerde an den VfGH erhoben, letztlich jedoch ohne Erfolg.

Die Revision der Beklagten wies der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 22.6.2017 zurück. Aus der Begründung ergibt sich, dass die Abweisung des Antrags auf nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung bereits in Rechtskraft erwachsen war und ein allfälliger Antrag auf nachträgliche Zustimmung zu einer (später) bereits ausgesprochenen Kündigung beim Sozialministeriumservice einzubringen (gewesen) wäre (./T in **).

Das Kündigungsschreiben vom 6.3.2017 hatte folgenden Inhalt: „... Im Hinblick auf das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Februar 2017, GZ:*, womit Ihre Beschwerde gegen den Bescheid des Behindertenausschusses beim Bundessozialamt (nunmehr Sozialministeriumservice), Landesstelle Wien vom 21. Jänner 2005, GZ **, als unbegründet abgewiesen wurde, wird Ihr Dienstverhältnis zur Stadt Wien gemäß § 42 Abs 2 Z 2 und 6 der Vertragsbedienstetenordnung 1995 (VBO 1995) unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von fünf Monaten ab Zustellung dieses Schreibens gekündigt. Die Kündigungsfrist hat mit Ablauf eines Kalendermonats zu enden. Der letzte Tag Ihres Dienstverhältnisses zur Stadt Wien ist daher der 31. August 2017. Es wird darauf hingewiesen, dass die Kündigung zum 31. Oktober 2009 nach wie vor für rechtswirksam erachtet wird und die erneute Kündigung aus prozessualer Vorsicht erfolgt und insofern kein wie auch immer geartetes Anerkenntnis des Bestehens eines aufrechten Dienstverhältnisses über den 31. Oktober 2009 hinaus darstellt.“

Mit Schreiben vom 8.8.2017 anerkannte die Beklagte das Klagebegehren im Verfahren ** „Zwischen den Streitteilen wird festgestellt, dass das Dienstverhältnis des Klägers zur beklagten Partei über den 31.10.2009 hinaus aufrecht besteht.“ Das Verfahren ** des ASG Wien ruht.

Der Kläger bezieht eine Versehrtenrente im Ausmaß von 80% der Vollrente auf Grund eines 1995 erlittenen Arbeitsunfalles (**).

Mit Bescheid der Pensionsversicherungsanstalt vom 18.3.2004 wurde ihm ab 1.7.2003 eine zunächst befristete und in weiterer Folge eine unbefristete Berufsunfähigkeitspension zuerkannt.

Im vorliegenden Verfahren begehrte der Kläger die Feststellung, dass sein Dienstverhältnis zur Beklagten über den 31.8.2017 hinaus aufrecht bestehe, in eventu die Rechtsunwirksamkeitserklärung der Kündigung vom 6.3.2017 zum 31.8.2017. Er brachte zusammengefasst vor, er sei behindert, ein erheblicher Teil seiner Einschränkungen seien Mobbingfolgen und daher von der Beklagten als Verursacherin zu vertreten. Er sei nicht für die Erfüllung seiner Dienstpflichten ungeeignet. Die Beklagte hindere den Kläger seit 2002 an der Erbringung seiner Arbeitsleistungen. Er beziehe eine Berufsunfähigkeitspension, was aber nichts daran ändere, dass er arbeiten könne und wolle.

Das Bundesverwaltungsgericht habe zu einer noch vorzunehmenden Kündigung nach § 8 Abs 4 lit a BEinstG die Zustimmung erteilt, dh mit der Begründung, dass der Tätigkeitsbereich des begünstigten Behinderten entfallen sei. Von diesem Kündigungsgrund dürfe nicht abgewichen werden. Zudem dürfe er auch nicht herangezogen werden, da das Dienstverhältnis mittlerweile mehr als 10 Jahre angedauert habe und der Kläger das 50. Lebensjahr vollendet habe. Das sei aber nicht der von der Beklagten herangezogene Kündigungsgrund. Eine Zustimmung zur Kündigung dürfe nach § 8 Abs 2 BEinstG auch nicht erteilt werden, wenn die Behinderung – wie beim Kläger - auf einem Arbeitsunfall beruhe.

Die Kündigungsgründe lägen nicht vor. Der Kläger sei arbeitsbereit und arbeitsfähig. Die Kündigung stelle eine fortgesetzte Diskriminierung wegen Behinderung dar und sei gemäß § 54d VBO anfechtbar. Der Tätigkeitsbereich und das Aufgabengebiet „externe Qualitätssicherung (vergleichende Prüfung)“ nach § 5b Krankenanstalten- und KuranstaltenG als auch nach § 5b Wr KrankenanstaltenG sei weiterhin vorhanden. Die Kündigung sei sittenwidrig und somit nichtig. Die Beklagte habe durch „Umorganisation“ ihrer bestehenden Aufgaben und gesetzlichen Verpflichtungen die Basis für eine Zustimmung des Bundesverwaltungsgerichts geschaffen und in der Folge durch Umgehung von § 42 Abs 3 iVm § 42 Abs 2 Z 8 VBO versucht, die Kündigung durchzuführen. Die Mobbingvorwürfe seien von zentraler Relevanz für das Anfechtungsverfahren.

Die Beklagte wandte zusammengefasst ein, das Dienstverhältnis sei mit 30.11.2002 von der Beklagten gekündigt worden, da der Kläger zwischen dem 13.6.2001 und 30.11.2002 wegen dauernder Krankenstände keine verwertbare Arbeitsleistung erbracht habe. Er habe sich in den Jahren 2001 (224 Tage) und 2002 (334 Tage) 558 Tage im Krankenstand befunden. Er sei nicht arbeitsfähig. Bereits im Jahr 2001 und bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses per 30.11.2002 (auch darüber hinaus) sei er im Krankenstand gewesen. Dies sei zunächst aufgrund des Ereignisses vom 22.10.2001 erfolgt. Ab 22.4.2002 bis 30.11.2002 habe er dies mit einer internen Erkrankung infolge schwerer Gesundheitsschädigung infolge angeblichen Mobbings bzw Bossings begründet. Er sei jedenfalls seit 30.11.2002 arbeitsunfähig. Er könne an einem anderen geeignete Arbeitsplatz des Dienstgebers ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden, da ein solch konkret qualifikationsbedingt geeigneter Ersatzarbeitsplatz als Arzt mit ausschließlichen Managementaufgaben im Bereich Medizinisches Qualitätsmanagement und Public Health bzw der externen Qualitätssicherung nicht existent sei. Das Bundesverwaltungsgericht habe festgehalten, dass ein Mobbing zu keiner Zeit vorgelegen sei.

Die Kündigungsgründe nach § 42 Abs 2 Z 2 und Z 6 VBO seien gegeben. Der Kündigungsgrund nach § 42 Abs 2 Z 6 VBO 1995 werde mit der Krankenstandsdauer in den Jahren 2001 und 2002 begründet, was dazu geführt habe, dass der Kläger keine verwertbare Arbeitsleistung erbracht habe. Der Kläger beziehe auch eine Berufsunfähigkeitspension. § 42 Abs 3 Wr. VBO komme nicht zur Anwendung.

Das Dienstverhältnis sei zum 31.10.2009 beendet. Außerdem sei es widersinnig und unsachgemäß, wenn der Ausspruch der Zustimmung bzw das Verfahren nach dem BEinstG durch seine Dauer dazu führen könne, dass die Kündigung nach einer anderen Rechtsnorm unzulässig wäre. Für die Beurteilung des Vorliegens von Kündigungsgründen iSd Wr VBO sei jener Sachverhalt relevant, welcher auch für die Erteilung der Zustimmung iSd BEinstG relevant sei. Der Dienstnehmer habe es in der Hand, durch die Erhebung von Rechtsmitteln das Verfahren über die Zustimmung in die Länge zu ziehen, um sich so einen stärkeren Kündigungsschutz zu verschaffen. Im Wege einer systematischen und teleologischen Auslegung von § 42 Abs 3 Wr VBO und des dort gebrauchten Begriffes der „zehnjährigen Dauer des Dienstverhältnisses“ könne festgestellt werden, dass nur Zeiten des aktiven Dienstes umfasst seien. Eine Berufung auf diesen Kündigungsgrund (§ 42 Abs 1 Z 8 VBO 1995) sei zulässig, da durch den Zeitablauf zwischen dem ersten und dem letzten Kündigungsausspruch 15 Jahre lägen. Die Verhältnisse hätten sich gravierend geändert. Auch habe sich das Bundesverwaltungsgericht darauf berufen.

Mit der Zustimmung des Behindertenausschusses sei das in § 8 Abs 2 BEinstG normierte Kündigungsverbot aufgehoben worden. Der Arbeitgeber erhalte die ihm nach den Bestimmungen des Privatrechts zustehende Befugnis zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses zurück. Habe der Behindertenausschuss der Kündigung zugestimmt, könne ihre Begründetheit nicht nochmals durch das Gericht überprüft werden. Die Kündigung sei auch keine Diskriminierung auf Grund seiner Behinderteneigenschaft. Die Beklagte sei bekannt für die Wahrnehmung ihrer sozialen Verantwortung gegenüber behinderten Personen und gestatte keine derartigen Diskriminierungen. Das Bundesverwaltungsgericht habe die Zustimmung nach § 8 Abs 4 lit a BEinstG erteilt, es habe sich aber, nachdem einer der demonstrativ angeführten Gründe vorgelegen sei, auch mit anderen Kündigungsgründen nicht mehr beschäftigen müssen.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Feststellungsbegehren statt.

Es traf die auf den Urteilsseiten 6 bis 9 ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen und aus denen Folgendes hervorgehoben wird:

[…] Zum Leistungskalkül im Jahr 2017 zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs:

Zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs im Jahr 2017 waren dem Kläger leichte körperliche Tätigkeiten mit gehobenem Anforderungsprofil und schwierigem geistigem Leistungsvermögen und auch überdurchschnittlicher psychischer Belastung, zweidrittelzeitig unter besonderem Zeitdruck, zumutbar.

Ausgeschlossen waren Arbeiten [...]

Krankenstände im Ausmaß von ein bis zwei Wochen pro Arbeitsjahr waren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten. Eine wechselseitige Leidensbeeinflussung oder -potenzierung bestand nicht.

Mit diesem Leistungskalkül war ihm die Ausübung der oben dargestellten Tätigkeit möglich.

Medizinische Gründe, die gegen eine Eingliederbarkeit des Klägers in den Arbeitsprozess sprechen, lagen nicht vor. Bei Aufnahme einer Arbeitstätigkeit würde das Leistungskalkül des Klägers nicht absinken.

Bei der Kündigung im Jahr 2009 bestand im Wesentlichen das gleiche Leistungskalkül wie im Jahr 2017, wobei damals die Fähigkeit zur Arbeit in Projektteams in verschiedenen Funktionen, insbesondere der Leitung und Steuerung derartiger Projektteams nicht gegeben war. Ebenso bestand damals die Fähigkeit zur offenen Kommunikation, zum Umgang mit Widersprüchen und zur Integration unterschiedlicher Standpunkte in Konzepten und Planungen im Rahmen eines Konsensusfindungsprozesses nicht. Die Verhandlungskompetenz war eingeschränkt.

Bei diesem Leistungskalkül war ihm die Ausübung seiner dienstverträglich geschuldeten Tätigkeit im Jahr 2009 nicht (im vollem Umfang) möglich. [...]

Seit der ersten Kündigung im Jahr 2002 wurde der Kläger nie zum Dienstantritt aufgefordert.

Rechtlich folgerte das Erstgericht, nach § 42 Abs 1 VBO 1995 könne das auf unbestimmte Zeit eingegangene Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil schriftlich gekündigt werden. Habe dieses bei Ausspruch der Kündigung mindestens drei Jahre gedauert, könne die Gemeinde nur unter Angabe eines Grundes kündigen. Nach Abs 2 liege ein Grund, der zur Kündigung berechtige, insbesondere vor, wenn der Vertragsbedienstete für die Erfüllung seiner Dienstpflichten gesundheitlich ungeeignet sei (Z 2) oder wenn der Vertragsbedienstete den allgemein erzielbaren Arbeitserfolg nicht erreiche (Z 6). Die Beklagte habe diese Kündigungsgründe in ihrem Kündigungsschreiben angeführt.

Habe das Dienstverhältnis im Zeitpunkt des beabsichtigten Endes mindestens zehn Jahre gedauert und habe der Vertragsbedienstete in diesem Zeitpunkt das 50. Lebensjahr vollendet, sei eine Kündigung aus dem in Abs 2 Z 8 angeführten Grund unzulässig (Abs 3 leg cit).

§ 42 Abs Z 6 VBO 1995 sei im Falle lang andauernder gerechtfertigter Krankenstände nicht anwendbar, sondern der Kündigungstatbestand des § 42 Abs 2 Z 2 VBO 1995 maßgebend.

Die Kündigungsgründe müssten im Kündigungsschreiben angeführt werden; kein nachträgliches Unterschieben von anderen Kündigungsgründen.

Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (§ 2 BEinstG) dürfe dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (§ 12 BEinstG) zugestimmt habe (§ 8 Abs 2 erster Satz BEinstG). Mit dieser Zustimmung werde das Kündigungsverbot des § 8 Abs 2 BEinstG aufgehoben. Der Dienstgeber erhalte damit konstitutiv die nach den Bestimmungen des Privatrechts zustehende Befugnis zur Kündigung des Dienstverhältnisses zurück. Dem Arbeitgeber werde die Erlaubnis zur Ausübung seines Kündigungsrechts gegeben und so eine neue Rechtslage begründet.

In der Entscheidung zu 9 ObA 3/17g sei der Oberste Gerichtshof zum Ergebnis gelangt, wenn im Zustimmungsverfahren nach § 8 Abs 2 BEinstG ein gleichartiger Kündigungsgrund bereits von der Verwaltungsbehörde bejaht und der Zustimmung zur Kündigung zu Grunde gelegt worden sei, das Arbeits- und Sozialgericht die Kündigungsgründe, wenn sich ein besonderer Kündigungsschutz aus einem Gesetz ergebe (wie dort aus dem VBG), die formale und materielle Kündigungsberechtigung selbständig zu überprüfen habe.

Auf den konkreten Fall umgelegt bedeute dies, dass auch hier das Kündigungsverfahren in die Phase der arbeitsgerichtlichen Prüfung getreten sei, im Zuge derer der gesetzlich normierte Bestandschutz der VBO 1995 zu beachten sei.

Die Beklagte berufe sich hinsichtlich der Wirkung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts auf die Entscheidung 8 ObA 7/00p:

Habe der Arbeitgeber die Kündigung nach Vorliegen der (ersten) Bestätigung der Zustimmung des Behindertenausschusses durch die Berufungskommission ausgesprochen, und sei diese Bestätigung nachträglich vom Verwaltungsgerichtshof aufgehoben worden, komme der neuerlichen Bestätigung der Zustimmung durch die Berufungskommission die Wirkung einer nachträglichen Zustimmung zur Kündigung iS § 8 Abs 2, zweiter Satz BEinstG zu.

Der dem vorliegenden Verfahren zu Grunde liegende Sachverhalt zur Eventualkündigung vom 6.3.2017 per 31.8.2017 sei aber anders gelagert: Die Beklagte habe zunächst - in Unkenntnis der Antragstellung des Klägers beim Bundessozialamt im Mai 2001 – die Kündigung zum 30.11.2002 ausgesprochen. Die Feststellung der Zugehörigkeit des Klägers zum Kreis der begünstigten Behinderten sei mit Bescheid des Bundessozialamts vom 18.5.2004 per 14.5.2001 erfolgt, wobei in diesem Verfahren auch die Antragstellung zunächst strittig gewesen sei.

Nach Vorliegen dieses Bescheids (im Jahr 2004) habe die Beklagte beim Bundessozialamt die nachträgliche Zustimmung zur Kündigung per 30.11.2002 und in eventu die Zustimmung zu einer künftigen Kündigung beantragt. Die nachträgliche Zustimmung zur Kündigung per 30.11.2002 sei (mit Bescheid vom 21.1.2005) erteilt worden. Dagegen habe der Kläger Berufung an die damals zuständige Berufungskommission erhoben, die mit ihrem Bescheid vom 12.5.2009 der Berufung teilweise Folge gegeben und den Bescheid vom 21.1.2005 dahin abgeändert habe, dass der Antrag der Beklagten auf nachträgliche Zustimmung zur ausgesprochenen Kündigung per 30.11.2002 abgewiesen und die Zustimmung zu einer erst auszusprechenden Kündigung erteilt worden sei. Die Beklagte habe daher die Kündigung per 31.10.2009 ausgesprochen.

Gegen den abweisenden Teil des Bescheids der Berufungskommission vom 12.5.2009 – somit gegen die Zustimmung zu einer erst auszusprechenden Kündigung – habe der Kläger Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben. Diese Entscheidung – Zustimmung zu einer noch auszusprechenden Kündigung (welche die Beklagte per 31.10.2009 ausgesprochen habe) habe der Verwaltungsgerichtshof (Erkenntnis vom 1.9.2012, 2011/11/0149) aufgehoben.

Die Beklagte habe sodann mit Schriftsatz vom 16.11.2012 den Antrag gestellt, dass der zum 31.10.2009 ausgesprochenen Kündigung zugestimmt werden möge.

Das Bundesverwaltungsgericht habe letztlich mit Entscheidung vom 3.2.2017 die Beschwerde gemäß § 8 Abs 2 iVm § 8 Abs 3 und § 8 Abs 4 lit a BEinstG als unbegründet abgewiesen. Aus der Begründung der Entscheidung ergebe sich, dass die Berufungskommission ihre (ursprüngliche 2009) Entscheidung auf § 8 Abs 4 lit b BEinstG gestützt habe. Das Bundesverwaltungsgericht habe seine Entscheidung (2017) auf § 8 Abs 4 lit a BEinstG gestützt, wie sie auch im Spruchpunkt 1 zum Ausdruck gebracht habe.

Lege man die Entscheidung zu 8 ObA 7/00p auf diesen Sachverhalt um, sei letztlich eine Zustimmung zu einer noch auszusprechenden Kündigung, die im Jahr 2009 erteilt und ausgesprochen worden sei, infolge Aufhebung der Entscheidung durch den VwGH im Jahr 2012 zunächst unwirksam, jedoch durch die neuerliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im Jahr 2017 wieder voll wirksam geworden. Dh letztlich wäre es eher geboten gewesen, dieser Entscheidung die Wirkung einer nachträglichen Zustimmung iSd § 8 Abs 2 zweiter Satz BEinstG zur Kündigung im Jahr 2009 zuzuerkennen.

Die Beklagte habe aber – entsprechend dem eigenen Vorbringen – den Bestand des aufrechten Dienstverhältnisses über den 31.10.2009 hinaus anerkannt und auf Grund der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahr 2017 eine neuerliche (Eventual)Kündigung ausgesprochen. Darin liege der wesentliche Unterschied zur Entscheidung 8 ObA 7/00p. Zudem seien dort keine besonderen arbeitsrechtlichen Kündigungsbestimmungen zu berücksichtigen gewesen. Es sei „lediglich“ um die Frage der Wirkung einer neuerlichen Abweisung einer Beschwerde der Berufungskommission gegen den Zustimmungsbescheid nach Aufhebung durch den Verwaltungsgerichtshof gegangen, bei zwischenzeitlich nach Abweisung der Beschwerde gegen den Zustimmungsbescheid ausgesprochener Kündigung.

Jedenfalls sei aus der Entscheidung des BVwG eine Zustimmung zu der diesem Verfahren zu Grunde liegenden Kündigung im Jahr 2017 abzuleiten.

Unstrittig habe das Bundesverwaltungsgericht im Spruch wie folgt erkannt: „Die Beschwerde wird gemäß § 8 Abs 2 iVm § 8 Abs 3 und § 8 Abs 4 lit a BEinstG als unbegründet abgewiesen.“ Tatsächlich habe die Beklagte aber im Jahr 2017 – nach Vorliegen des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichts - die Kündigung (wie auch schon zuvor) nach § 42 Abs 2 Z 2 und 6 VBO 1995 ausgesprochen. Somit, weil der Vertragsbedienstete für die Erfüllung seiner Dienstpflichten gesundheitlich ungeeignet sei (§ 42 Abs 2 Z 2 VBO 1995) und weil der Vertragsbedienstete den allgemein erzielbaren Arbeitserfolg nicht erreiche (§ 42 Abs 2 Z 6 VBO 1995).

Bei Annahme einer strengen Bindung an den Spruch der Entscheidungen einer Verwaltungsbehörde und den herangezogenen Grund für eine Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung, müsste der Klagsanspruch somit schon allein darauf basierend zu Recht bestehen, da die Kündigung nicht ausgesprochen worden sei, weil der Tätigkeitsbereich des begünstigten Behinderten entfalle und der Dienstgeber nachweise, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden könne. Dies entspreche mehr oder weniger dem Kündigungsgrund nach § 42 Abs 2 Z 8 VBO 1995 (wenn eine Änderung des Arbeitsumfangs, der Arbeitsbedingungen oder der Organisation des Dienstes die Kündigung notwendig mache). Die Kündigung sei jedoch wegen Dienstunfähigkeit und dem Nichterreichen des allgemein erzielbaren Arbeitserfolgs ausgesprochen worden.

Gehe man jedoch davon, dass mit einer Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung das Kündigungsverbot nach § 8 Abs 2 BEinstG aufgehoben werde und der Arbeitgeber damit die nach den Bestimmungen des Privatrechts zustehende Befugnis zur Kündigung des Dienstverhältnisses zurück erhalte, seien die Voraussetzungen für die Kündigung nach der VBO 1995 zu prüfen. Die Kündigungsgründe seien im Kündigungsschreiben anzuführen und ein Nachschieben anderer Kündigungsgründe nicht möglich. Arbeitsrechtlich sei eine solche Prüfung aber am zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs vorliegenden Sachverhalt, somit nach dem Zeitpunkt der Kündigungserklärung, vorzunehmen und nicht an einem Sachverhalt im Jahr 2002 oder im Jahr 2009. Den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den Zeitpunkt der Kündigung im Jahr 2009 hinaus habe die Beklagte anerkannt.

Eine Dienstunfähigkeit des Klägers könne den Feststellungen im Zeitpunkt der diesem Verfahren zu Grunde liegende Kündigung nicht entnommen werden. Der Kündigungsgrund nach § 42 Abs 2 Z 2 VBO 1995 sei daher nicht erfüllt.

Was den Kündigungsgrund nach § 42 Abs 2 Z 6 VBO 1995 betreffe, stütze sich die Beklagte auf die langen Krankenstände des Klägers in den Jahren 2001 und 2002. Unabhängig davon, dass lange Krankenstände dem Kündigungsgrund nach § 42 Abs 2 Z 2 VBO 1995 zuzuordnen seien, scheitere dies schon daran, dass der Kläger seit dem ersten Kündigungsausspruch im Jahr 2002 gar nicht tätig gewesen sei. Er habe sich auch schon im Verfahren ** des ASG Wien arbeitsbereit erklärt.

Die Voraussetzungen für eine Kündigung im Jahr 2017 seien sohin nicht erfüllt.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil allenfalls nach Ergänzung des Beweisverfahrens/Beweiswiederholung im klagsabweisenden abzuändern oder aufzuheben und die Sache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverweisen.

Der Kläger beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

Eine mündliche Berufungsverhandlung ist nur anzuberaumen, wenn der Berufungssenat dies im einzelnen Fall für erforderlich hält (§ 480 Abs 1 ZPO). Das Berufungsgericht hält eine Beweiswiederholung oder -ergänzung, sohin auch die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung nicht für erforderlich und entscheidet über die Berufung daher in nichtöffentlicher Sitzung.

Zur allein erhobenen Rechtsrüge führt die Beklagte aus, das Klagebegehren sei abzuweisen, da nicht das Leistungskalkül bei Ausspruch der Kündigung 2017 entscheidend sei, sondern jenes im Jahr 2009. Zu diesem Zeitpunkt sei dem Kläger die Ausübung seiner dienstvertraglich geschuldeten Tätigkeit nicht möglich gewesen, weshalb die Kündigung gemäß § 42 Abs 2 Z 2 VBO 1995 gerechtfertigt gewesen sei. Nach Ansicht des Erstgerichts sei die Entscheidung 8 ObA 7/00p hier nicht anwendbar, da die Beklagte den Bestand des aufrechten Dienstverhältnisses über den 31.10.2009 hinaus anerkannt und aufgrund der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahr 2017 eine neuerliche Kündigung ausgesprochen habe. Diese Rechtsansicht sei unrichtig. In dieser Entscheidung werde ausgeführt, dass dort die Kündigung erst ausgesprochen worden sei, nachdem die Berufungskommission mit ihrer 1. Entscheidung die Berufung gegen die Zustimmung des Behindertenausschusses abgewiesen gehabt habe. Damit sei der Zustimmungsbescheid voll wirksam und die Kündigung daher nicht verfrüht ausgesprochen worden. Richtig sei aber, dass mit der Aufhebung der 1. Entscheidung der Berufungskommission durch den VwGH rückwirkend die Rechtskraft der Zustimmung des Behindertenausschusses beseitigt worden sei; es dürfe aber nicht unbeachtet bleiben, dass dort die Berufungskommission mit ihrer 2. Entscheidung (noch vor Schluss der Verhandlung 1. Instanz) die Zustimmung des Behindertenausschusses abermals bestätigt habe. Damit sei die schon seinerzeit erteilte Zustimmung des Behindertenausschusses wieder voll wirksam geworden. Unter den gegebenen Umständen sei es daher geboten, dieser Zustimmung im Ergebnis jene Wirkungen zuzuerkennen, die einer nachträglichen Zustimmung iSd § 8 Abs 2 2. Satz BEinstG zukämen. Nur so könne das völlig unbillige Ergebnis vermieden werden, dass der Arbeitgeber, der im Vertrauen auf die Bestätigung der Zustimmung des Behindertenausschusses durch die Berufungskommission die Kündigung ausgesprochen habe, im Falle einer nachträglichen Beseitigung der Berufungsentscheidung in einem Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Kündigung unterliege, obwohl die von ihm rechtzeitig eingeholte Zustimmung mittlerweile bestätigt worden und damit klargestellt sei, dass sie von Anfang an zu Recht erteilt worden sei. Auch stelle das hier erzielte Ergebnis für den Arbeitnehmer keine unbillige Härte dar, weil er in einem Fall, in dem der Arbeitgeber nach der von der 2. Instanz bestätigten Zustimmung des Behindertenausschusses gekündigt habe, kein schützenswertes Interesse auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses habe, wenn die Bestätigung der zu Recht erteilten Zustimmung wegen eines Formalfehlers der 2. Instanz vorübergehend beseitigt worden sei, mittlerweile aber bereits wieder vorliege.

Der vorliegende, unstrittige Sachverhalt entspreche im Ergebnis den Ausführungen des OGH zu 8 ObA 7/00p. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts habe die Zustimmung der Berufungskommission vom 12.5.2009 abermals bestätigt. Damit sei gemäß OGH die schon seinerzeit erteilte Zustimmung wieder voll wirksam und es unter den gegebenen Umständen daher geboten, dieser Zustimmung im Ergebnis jene Wirkung zuzuerkennen, die einer nachträgliche Zustimmung iSd § 8 Abs 2 2. Satz BEinstG zukomme. Nur so werde das unbillige Ergebnis vermieden, dass der Arbeitgeber, der im Vertrauen auf die Bestätigung der Zustimmung des Behindertenausschusses durch die Berufungskommission die Kündigung ausgesprochen habe, im Falle einer nachträglichen Behebung der Berufungsentscheidung in einem Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Kündigung unterliege, obwohl die von ihm rechtzeitig eingeholte Zustimmung mittlerweile bestätigt worden und damit klargestellt sei, dass sie von Anfang an zu Recht erteilt worden sei.

Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass anerkannt worden sei, dass das Dienstverhältnis des Klägers über das Jahr 2009 weiterhin aufrecht sei, da durch dieses Anerkenntnis kein Nachteil für den Kläger gegeben sei und das Dienstverhältnis erst durch die Kündigung im Jahr 2017 beendet werde. Das Erstgericht übersehe, dass zwischen dem Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses und dem Zeitpunkt der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Klägers im Jahr 2009 zu unterscheiden sei. Durch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts sei klargestellt, dass die Zustimmung zur Kündigung von Anfang an zu Recht erteilt worden sei. Das Ergebnis, dass das Dienstverhältnis des Klägers bis 2017 aufrecht gewesen sei, für ihn keine unbillige Härte dar, weil er einerseits über 2009 hinaus (sogar bis 2017) ein aufrechtes Dienstverhältnis gehabt habe und er in dem Fall, in dem der Arbeitgeber nach der von der 2. Instanz bestätigten Zustimmung des Behindertenausschusses gekündigt habe, kein schützenswertes Interesse auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses habe, wenn die Bestätigung der zu Recht erteilten Zustimmung zuvor wegen eines Formalfehlers der 2. Instanz durch den VwGH vorübergehend beseitigt worden sei, mittlerweile aber bereits wieder vorliege.

Mag das Ergebnis der Beklagten auch unbillig erscheinen, überzeugen die Berufungsausführungen nicht:

Verfahrensgegenständlich ist hier (nur) die von der Beklagten nach dem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 3.2.2017 ausgesprochene Kündigung des Klägers zum 31.8.2017 gemäß § 42 Abs 2 Z 2 und 6 Wr VBO.

Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (§ 2 BEinstG) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (§ 12 BEinstG) nach Anhörung des Betriebsrats, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat (§ 8 Abs 2 erster Satz BEinstG). Mit dieser Zustimmung wird das Kündigungsverbot des § 8 Abs 2 BEinstG aufgehoben. Der Dienstgeber erhält damit konstitutiv die nach den Bestimmungen des Privatrechts zustehende Befugnis zur Kündigung des Dienstverhältnisses zurück. Dem Arbeitgeber wird die Erlaubnis zur Ausübung seines Kündigungsrechts gegeben und so eine neue Rechtslage begründet (9 ObA 3/17g mwN; RS0077667).

Gemäß § 8 Abs 5 erster Satz BEinstG bleiben aber gesetzliche Bestimmungen, die die Beendigung des Dienstverhältnisses an zusätzliche Voraussetzungen knüpfen, unberührt. Finden auf die Kündigung eines begünstigten Behinderten § 8 Abs 2 bis 4 BEinstG Anwendung, gelten die Bestimmungen des § 105 Abs 2 bis 6 ArbVG bzw die in Ausführung der Bestimmungen des § 210 Abs 3 bis 6 des Landarbeitsgesetzes 1984 erlassenen landesrechtlichen Vorschriften nicht (§ 8 Abs 5 zweiter Satz BEinstG; 9 ObA 3/17g).

Wie das Erstgericht richtig aufzeigte, unterscheidet sich der hier vorliegende Sachverhalt schon insofern von dem der von der Berufung zitierten Entscheidung zu 8 ObA 7/00p zugrundeliegenden, als hier dem Kläger nicht nur den besonderen Kündigungsschutz des BEinstG, sondern in seiner Eigenschaft als Vertragsbediensteter der Beklagten auch jenen der Wr VBO zugute kommt.

Gemäß § 42 Abs 1 VBO kann der Dienstgeber ein Dienstverhältnis, das ununterbrochen drei Jahre gedauert hat, nur schriftlich und mit Angabe des Grundes kündigen. Der besondere oder auch als erhöht bezeichnete Kündigungsschutz von Vertragsbediensteten zeichnet sich darin aus, dass eine Kündigung an das Vorliegen bestimmter Gründe gebunden ist (hier § 42 Abs 2 VBO). Ein Grund, der den Dienstgeber nach Ablauf der im § 42 Abs 1 VBO genannten Frist zur Kündigung berechtigt, liegt ua – wie von der Beklagten herangezogen - insbesondere dann vor, wenn der Vertragsbedienstete für die Erfüllung seiner Dienstpflichten gesundheitlich ungeeignet ist (Z 2) oder den allgemein erzielbaren Arbeitserfolg nicht erreicht (Z 6).

Die Kündigungsgründe müssen in dem Kündigungsschreiben angeführt werden und können nicht nachgeschoben werden (RS0031367).

In der vom Erstgericht zutreffend zitierten Entscheidung 9 ObA 3/17g hat der Oberste Gerichtshof zur Frage des Verhältnisses des besonderen Kündigungsschutzes nach dem Behinderteneinstellungsgesetz zu jenem nach dem Vertragsbedienstetengesetz Stellung bezogen.

Der Oberste Gerichtshof hält es in Anknüpfung an die Entscheidung 9 ObA 42/10g nur für konsequent, dass auch wenn im Zustimmungsverfahren nach § 8 Abs 2 BEinstG ein gleichartiger Kündigungsgrund bereits von der Verwaltungsbehörde bejaht und der Zustimmung zur Kündigung zu Grunde gelegt wurde, das Arbeits- und Sozialgericht die Kündigungsgründe nicht nur in den Fällen selbständig zu prüfen hat, in denen sich der Kündigungsschutz des Dienstnehmers auf die Bestimmung eines Kollektivvertrags gründet, sondern auch in jenen, in denen der besondere Kündigungsschutz im Gesetz – wie dem VBG, oder hier der VBO – normiert ist. Dabei ist nicht nur die formale, sondern auch die materielle Kündigungsberechtigung zu überprüfen. Lediglich eine Nachprüfung der bereits vom Behindertenausschuss vorgenommenen Interessenabwägung iSd § 8 Abs 3 und 4 BEinstG ist den Arbeits- und Sozialgerichten untersagt.

Das im § 8 Abs 2 BEinstG normierte Kündigungsverbot wird mit der Zustimmung des Behindertenausschusses aufgehoben und erhält damit der Dienstgeber konstitutiv die nach den Bestimmungen des Privatrechts zustehende Befugnis zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses zurück. Erst wenn der Dienstgeber diese Befugnis wahrnimmt, der Dienstnehmer aber die Kündigung beim Arbeits- und Sozialgericht anficht, tritt das Kündigungsverfahren in die Phase der arbeitsgerichtlichen Prüfung, im Zuge derer (erstmals) der gesetzlich normierte Bestandschutz des VBG bzw hier der VBO zu beachten ist. Für die Arbeits- und Sozialgerichte ist dann auch nur der Spruch über den Bescheidgegenstand bindend, nicht aber die Bescheidbegründung der Verwaltungsbehörde (RS0037051 [T1]; RS0036948).

Zusammengefasst haben die Arbeits- und Sozialgerichte nach Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten gemäß § 8 Abs 2 erster Satz BEinstG in einem vom gekündigten Dienstnehmer eingeleiteten arbeitsgerichtlichen Kündigungsanfechtungsverfahren sowohl die materiellen als auch die formellen Voraussetzungen einer Kündigung nach § 32 VBG 1948 selbständig zu prüfen (9 ObA 3/17g).

Die von der Beklagten hier mit der allein verfahrensgegenständlichen Kündigung vom 3.2.2017 zum 31.8.2017 dem Gesetz entsprechend ausdrücklich geltend gemachten Kündigungsgründe des § 42 Abs 2 Z 2 und 6 VBO sind aber – wie das Erstgericht richtig darlegte - nach dem Zeitpunkt der Kündigungserklärung, hier also dieser Kündigung vom 3.2.2017, zu beurteilen (etwa RS0081883) und nicht – wie die Berufung anstrebt, zu einem Zeitpunkt Jahre davor. Nur diese Kündigung vom 3.2.2017 ist hier zu prüfen, mit der die Beklagte zu diesem Zeitpunkt das Dienstverhältnis zu beenden beabsichtigte.

Im Zeitpunkt des Ausspruchs dieser Kündigung war dem Kläger aber – wie feststeht - die Ausübung seiner bisher dienstvertraglich geschuldeten Tätigkeit möglich und waren Krankenstände in einem überdurchschnittlichen Ausmaß nicht zu erwarten. Die von der Beklagten geltend gemachten Kündigungsgründe lagen damit im maßgeblichen Zeitpunkt nicht vor. Damit musste aber dem Feststellungsbegehren stattgegeben werden.

Der unberechtigten Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens fußt auf den §§ 41, 50 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG.

Die ordentliche Revision ist angesichts der zitierten oberstgerichtlichen Judikatur mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG nicht zulässig.