OLG Innsbruck 1R67/25z

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.10.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0819:2025:00100R00067.25Z.1002.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Obrist als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Dr. Nemati und Mag. Ladner-Walch als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. A*, vertreten durch Mag. Eva-Elisabeth Marschitz, Rechtsanwältin in Kufstein, wider die beklagte Partei B*, vertreten durch Univ.-Doz. Dr. Thomas Walzel von Wiesentreu, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen (eingeschränkt) EUR 60.000,-- s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 4.3.2025, C*, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Spruch

I. Die Berufung wegen Nichtigkeit wird v e r w o r f e n .

II. Im übrigen wird der Berufung n i c h t Folge gegeben.

III. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen ihrer Vertreterin die mit EUR 3.751,32 (darin enthalten EUR 625,22 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.IV. Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Im Dezember 2021 beauftragte der Beklagte den Kläger, ihn bei seinem Anliegen nach Wiederherstellung einer ursprünglich eingeschränkten Wohngebietswidmung aus dem Jahr 1982 und bei Umsetzung einer schriftlichen Zusage des Bürgermeisters einer Marktgemeinde (Ausdehnung der Flächenwidmung Wohngebiet bis zum Bach) rechtsfreundlich zu vertreten.

Mit Schreiben vom 5.2.2024 teilte der Kläger dem Beklagten mit, dass die übermittelte Honorarnote mit demselben Datum in der Gesamthöhe von EUR 78.291,15 (inklusive EUR 14.714,22 USt und EUR 120,96 Barauslagen sowie abzüglich der vom Beklagten geleisteten Anzahlung von EUR 10.000,--) binnen 14 Tagen an ihn zu bezahlen ist. Seine mit der Honorarnote in Rechnung gestellten Anwaltsleistungen betrafen den Tätigkeitszeitraum von 29.12.2021 bis 30.1.2024.

Der Kläger schritt von Anfang an entgeltlich und im Auftrag des Beklagten für diesen ein.

Mangels Zahlung begehrte der Kläger mit der am 15.3.2024 beim Erstgericht eingebrachten Klage zunächst, den Beklagten zur Zahlung seines Honorars in Höhe von EUR 78.291,15 s.A zu verpflichten.

In diesem (verkürzt wiedergegebenen) Umfang ist der Sachverhalt im Berufungsverfahren nicht strittig.

Der Kläger begehrte nach Klagseinschränkung in der Tagsatzung vom 22.1.2025, den Beklagten primär zur Zahlung von EUR 60.000,-- s.A. zuzüglich der (gesamten) Pauschalgebühr in Höhe von EUR 3.112,--, welche er in seiner Kostennote verzeichnen werde, zu verpflichten. Eventualiter begehrte er die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von EUR 63.112,-- s.A. (sohin einschließlich der Pauschalgebühr).

Im Zuge des anhängigen Verfahrens habe er sich am 23.10.2023 außergerichtlich mit dem Beklagten auf eine Zahlung in Höhe von EUR 60.000,-- an Hauptsache zuzüglich der Zahlung der gesamten Pauschalgebühr in Höhe von EUR 3.112,-- geeinigt. Der Vergleich sei unbedingt und somit unabhängig von der tatsächlichen Zahlung zustande gekommen.

Der Beklagte wandte ein, dass ihn der Kläger über die zu erwartende Kostenbelastung nie aufgeklärt habe. Der Kläger hätte den Beklagten bei Überschreiten des Kostenvorschusses von EUR 10.000,-- entsprechend warnen und aufklären müssen. Ob die vom Kläger verrechneten Leistungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen seien, könne er nicht beurteilen. Zahlreiche in Rechnung gestellte Tätigkeiten seien nicht erforderlich gewesen. Der Beklagte habe mit Zahlung des Kostenvorschusses von EUR 10.000,-- alle zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Tätigkeiten des Klägers bereits abgegolten.

In der vorbereitenden Tagsatzung vom 19.6.2024 (ON 9) vereinbarten die Parteien einfaches Ruhen des Verfahrens zur Führung von außergerichtlichen Vergleichsgesprächen.

Mit Schriftsatz vom 24.9.2024 (ON 11) beantragte der Kläger die Fortsetzung des Verfahrens. Die vom damaligen Beklagtenvertreter angebotenen Gespräche zur gütlichen Lösung des Rechtsstreits habe es nicht gegeben. Der damalige Beklagtenvertreter habe lediglich telefonisch einen völlig unzureichenden und für den Kläger nicht akzeptablen Vorschlag unterbreitet. Die Gesprächsbereitschaft des Klägers bleibe dennoch aufrecht.

Das Erstgericht schrieb sodann für 28.10.2024 eine Tagsatzung mit dem Thema „Abklärung der weiteren Vorgehensweise, Einvernahme des Beklagten“ aus (ON 12). Die Ladung mit dem Ladungsformular „C1“ wurde dem Beklagten mittels ERV über seinen damaligen Beklagtenvertreter am 26.9.2024 zugestellt.

Über offenbar in Absprache mit dem damaligen Beklagtenvertreter gestellte Vertagungsbitte des Klägers vom 24.10.2024 verlegte das Erstgericht die Tagsatzung auf den 29.11.2024 (ON 15). Die Ladung zu dieser verlegten Tagsatzung wurde dem Beklagten über seinen damaligen Beklagtenvertreter am 28.10.2024 zugestellt.

Mit Schriftsatz vom 28.11.2024 (ON 16) beantragte der Beklagte in Absprache mit der Klagsseite die neuerliche Verlegung der für den 29.11.2024 anberaumten Tagsatzung auf einen Termin nach dem 16.12.2024.

Mit Beschluss vom 28.11.2024 verlegte das Erstgericht sodann die Tagsatzung auf den 22.1.2025 (ON 17). Die Ladung zu dieser zuletzt verlegten Tagsatzung wurde dem Beklagten am 29.11.2024 mittels ERV an den damaligen Beklagtenvertreter zugestellt.

Mit Schriftsatz vom 5.12.2024 teilte der damalige Beklagtenvertreter mit, dass das Vollmachtsverhältnis zwischen ihm und dem Beklagten aufgelöst worden sei (ON 18).

Mit am 20.1.2025 per Fax und am 21.1.2025 postalisch beim Erstgericht eingelangtem Schreiben vom 18.1.2025 (ON 19) teilte der Beklagte mit, dass er keinen kompetenten Rechtsanwalt beauftragen habe können. Dies dauere voraussichtlich auch noch längere Zeit, da ein „x-beliebiger Rechtsanwalt nicht mehr zum Einsatz komme“. In der Weihnachts-/Neujahrszeit seien bekanntlich auch nahezu alle kompetenten Anwaltskanzleien unerreichbar und geschlossen. In dieser hektischen Zeit „brauche man nicht zu suchen“. Da Anwaltspflicht herrsche, könne er zur Tagsatzung am 22.1.2025 nicht erscheinen. Das Zustandekommen einer außergerichtlichen Einigung werde „strikt und mit aller Schärfe abgewiesen“. Er beantrage daher, dass die Tagsatzung vom 22.1.2025 „abgesagt“ werde.

Das Erstgericht verfügte die Zustellung dieses Schreibens an die Klagsvertreterin und den [vormaligen] Beklagtenvertreter (ON 20). Eine (beschlussmäßige) Entscheidung über den Antrag des Beklagten auf Abberaumung der Tagsatzung vom 22.1.2025 oder eine Mitteilung an den Beklagten, dass der Tagsatzungstermin aufrecht bleibe, erfolgte nicht.

Die Tagsatzung vom 22.1.2025 fand in Anwesenheit des Klägers und der Klagsvertreterin statt. Für den Beklagten erschien zu dieser Tagsatzung niemand (ON 21), auch er selbst nicht.

Das Erstgericht gab mit dem angefochtenen Urteil dem Klagebegehren auf Zahlung von EUR 60.000,-- s.A. statt und verpflichtete den Beklagten zum Prozesskostenersatz von EUR 10.547,51 (darin enthalten die gesamte Pauschalgebühr in Höhe von EUR 3.112,--).

Über den eingangs referierten Sachverhalt hinaus traf es die auf den Seiten 3 bis 7 des Urteils enthaltenen Feststellungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird. Zum besseren Verständnis der Berufungsentscheidung werden folgende Urteilsannahmen (nicht immer wörtlich) wiedergegeben, wobei die vom Beklagten bekämpften Feststellungen in Fettdruck mit vorangestellten Ziffern verdeutlicht werden:

„[1] Nach der ersten Tagsatzung am 19.6.2024 unterbreitete der [damalige] Beklagtenvertreter der Klagsvertreterin am 21.10.2024 per Telefon die Zahlung eines Betrags von EUR 60.000,-- zur vergleichsweisen Erledigung des Verfahrens. Mit diesem Betrag war der Kläger nicht einverstanden. Der Kläger erklärte sich jedoch im Zuge eines Telefonats mit dem [damaligen] Beklagtenvertreter noch am selben Tag (21.10.2024) bereit, mit einer vergleichsweisen Erledigung des Rechtsstreits einverstanden zu sein, wenn sich der Beklagte verpflichtet, einen Betrag von EUR 60.000,-- an Hauptsache zuzüglich der Pauschalgebühren in Höhe von EUR 3.112,--, sohin gesamt EUR 63.112,--, zu bezahlen.

Mit Schreiben vom 23.10.2024 teilte der [damalige] Beklagtenvertreter dem Kläger Folgendes mit:

„Mein Mandant ist zur vergleichsweisen Bereinigung des obigen Verfahrens [C* LG Innsbruck] bereit, einen Betrag von insgesamt EUR 63.112,-- binnen 14 Tagen zu zahlen. Die Zahlung erfolgt durch die ‚D* E*‘. […] Ich [= damaliger Beklagtenvertreter] ersuche um Bekanntgabe, ob Sie mit dem Vorschlag einverstanden sind […].“

Nachdem der Kläger dieses Schreiben per Mail am 23.10.2024 erhalten hatte, rief der [damalige] Beklagtenvertreter den Kläger noch zweimal an, um sich bei ihm zu erkundigen, ob die Zahlung bereits erfolgt ist. Der Beklagte (oder eine dritte Person für ihn) hat bis heute nicht bezahlt.

[2] Die (vergleichsweise) Einigung wurde zwischen den Streitparteien unbedingt abgeschlossen und nicht von der (tatsächlichen) Zahlung abhängig gemacht. Der Kläger hatte bis zum 5.12.2024 nie Zweifel daran, dass der [damalige] Beklagtenvertreter berechtigt ist, einen Vergleich für den Beklagten im wiedergegebenen Umfang anzubieten und abzuschließen, und musste diese mangels konkreter Anhaltspunkte dazu auch nicht haben. Erstmals im Wege des am 5.12.2024 beim Erstgericht eingebrachten Schriftsatzes erfuhr der Kläger von der Auflösung des Vollmachtsverhältnisses zwischen dem Beklagten und seinem (vormaligen) Vertreter.

Der Kläger schränkte in der Tagsatzung vom 22.1.2025 sein Klagebegehren aufgrund des mit dem Beklagten abgeschlossenen Vergleichs auf EUR 60.000,-- s.A. ein und erklärte, dass der Betrag von EUR 60.000,-- s.A. die Hauptsache betrifft. Die Pauschalgebühren in Höhe von EUR 3.112,--, die ebenfalls vereinbarungsgemäß mitverglichen wurden, würden in der Kostennote geltend gemacht.“

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, dass eine Klagseinschränkung gemäß § 235 Abs 4 ZPO in jeder Lage des Verfahrens ohne Zustimmung des Gegners zulässig sei. Es handle sich um eine rein quantitative Reduktion des ursprünglichen Klageumfangs.

Das Nichterscheinen des Beklagten zur Tagsatzung am 22.1.2025 sei nach § 381 ZPO zu würdigen. Der Beklagte sei ohne genügenden Grund zur Tagsatzung nicht erschienen. Die Schwierigkeit, während der Weihnachts- und Neujahrszeit einen kompetenten Anwalt zu finden, stelle keinen Hinderungsgrund dar. Die Vollmachtsauflösung sei seit Anfang Dezember 2024 bekannt gewesen. Dem Beklagten wäre es daher möglich gewesen, rechtzeitig seine Vertretung zu organisieren. Der Beklagte sei daher unentschuldigt zu seiner geplanten Vernehmung am 22.1.2025, zu der er auch ordnungsgemäß geladen worden sei, nicht erschienen.

In der Sache selbst führte es aus, dass durch die außergerichtliche Einigung zwischen dem Kläger und dem (damaligen) Beklagtenvertreter ein unbedingter Vergleich zustande gekommen sei. Dem (Haupt-)Klagebegehren sei daher vollinhaltlich stattzugeben.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Beklagten. Er strebt – gestützt auf die Rechtsmittelgründe der Nichtigkeit des Verfahrens, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung – primär die Aufhebung des angefochtenen Urteils als nichtig an. In eventu wird beantragt, das angefochtene Urteil im Sinne einer Klagsabweisung abzuändern bzw wird hilfsweise auch ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger begehrt in seiner Berufungsbeantwortung, dem Rechtsmittel der Gegenseite einen Erfolg zu versagen.

Die Berufung wegen Nichtigkeit ist zu verwerfen. Auch der übrigen Berufung kommt keine Berechtigung zu.

I. Zur Nichtigkeit:

Der Beklagte vertritt den Standpunkt, dass sein Recht auf rechtliches Gehör nicht gewahrt worden sei. Das Urteil sei daher mit dem Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO behaftet. Bis zur Klagsänderung in der Tagsatzung am 22.1.2025 sei ein zwischen den Parteien abgeschlossener Vergleich nicht Gegenstand des Verfahrens gewesen. Das Erstgericht habe selbst ausgeführt, dass der Kläger seinen Klagegrund auf den behaupteten Vergleichsabschluss abgeändert habe. Die dazu getroffenen und bei der Wiedergabe des Sachverhalts in Fettdruck mit [1] und [2] hervorgehobenen Feststellungen habe das Erstgericht ausschließlich mit den Angaben des Klägers im Rahmen seiner Vernehmung in dieser Tagsatzung begründet.

Der Kläger selbst habe in seinem Fortsetzungsantrag vom 24.9.2024 angeführt, dass es die angebotenen Gespräche zur gütlichen Lösung dieses Rechtsstreits nicht gegeben habe. Dadurch, dass das Erstgericht das Verfahren bereits am 22.1.2025 geschlossen habe, sei es dem Beklagten auch nicht möglich gewesen, sich zu der Behauptung des Klägers, wonach der Beklagte ihm die Zahlung von EUR 60.000,-- zuzüglich Pauschalgebühr zugesagt habe, zu äußern oder zu dieser Behauptung Stellung zu nehmen. Der Beklagte sei von jeder Möglichkeit, sich zu den Ergebnissen der Beweisaufnahme vom 22.1.2025 zu äußern, ausgeschlossen, weswegen der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO verwirklicht sei.

Dazu hat das Berufungsgericht erwogen:

1. Damit eine Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 4 ZPO vorliegt, muss ein ungesetzlicher Vorgang vorliegen, der einer Partei die Möglichkeit nimmt, (überhaupt) vor Gericht zu verhandeln. Solange auch nur eine dieser Voraussetzungen fehlt, liegt der Nichtigkeitsgrund nicht vor. Ein (sonstiger) Verstoß kann gegebenenfalls höchstens als Verfahrensmangel bedeutsam werden, doch auch dies nur unter der Voraussetzung, dass ein Verfahrensgesetz verletzt wurde und die mögliche Kausalität für eine behauptete Unrichtigkeit der Entscheidung behauptet und erkennbar ist (Pimmer in Fasching/Konecny³ IV/1 § 477 ZPO Rz 44; RS0117067, RS0074920, RS0006048).

Der Nichtigkeitsgrund setzt einen ungesetzlichen Vorgang voraus. Solange also das Prozessrecht ausdrücklich oder durch rechtliche Schlussfolgerungen einwandfrei gedeckt ein Verhandeln ohne Zuziehung der Partei gestattet, liegt der Nichtigkeitsgrund nicht vor. Deshalb ist der Ausschluss der Partei infolge Eintritts der Säumnisfolgen bei Vorliegen eines gesetzlichen Säumnistatbestands kein Nichtigkeitsgrund. Umgekehrt bildet aber die gesetzwidrige Anwendung von Säumnisfolgen und Präklusionen dort, wo kein solcher im Gesetz vorgegebener Säumnis- oder Präklusionstatbestand vorliegt, sehr wohl einen Nichtigkeitsgrund. Der Nichtigkeitsgrund liegt auch vor, wenn die Zeit zwischen Ladung und Tagsatzung so kurz war, dass es der Partei unmöglich war, persönlich oder durch einen Bevollmächtigten zu erscheinen. Eine Außerachtlassung der Frist von mindestens drei Wochen des § 257 Abs 1 S 2 ZPO für die Anberaumung der vorbereitenden Tagsatzung zur mündlichen Verhandlung kann nur dann Nichtigkeit begründen, wenn der Partei dadurch unmöglich gemacht wird, zur angeordneten Tagsatzung zu erscheinen (Pimmer aaO Rz 46, 47 und 49).

Gemäß § 93 Abs 1 S 2 ZPO sind auch Ladungen zur Parteienvernehmung an den ausgewiesenen Prozessbevollmächtigten zuzustellen.

2. Im zu beurteilenden Fall liegt damit der vom Beklagten relevierte Nichtigkeitsgrund nicht vor. Der Beklagte wurde ordnungsgemäß am 29.11.2024 mittels ERV-Zustellung über seinen damals noch ausgewiesenen Vertreter zur Tagsatzung am 22.1.2025 geladen. Die Bekanntgabe der Vollmachtsauflösung erfolgte am 5.12.2024. Der Beklagte hatte damit gut eineinhalb Monate Zeit, sich um eine ordnungsgemäße Vertretung in dieser Tagsatzung zu bemühen.

Es wäre dem Beklagten daher – selbst unter Berücksichtigung der Weihnachts- und Neujahrsfeiertage – jedenfalls möglich gewesen, rechtzeitig für die Vertretung durch einen Rechtsanwalt Sorge zu tragen und ordnungsgemäß vertreten zu dieser Tagsatzung zu erscheinen. Ein solches Bemühen hat der Beklagte in seinem – zudem erst zwei Tage vor der anberaumten Tagsatzung per Fax eingebrachten – Antrag auf Abberaumung gar nicht behauptet. Er selbst hat vielmehr dargelegt, gar nicht erst nach einem Rechtsanwalt gesucht zu haben („in dieser hektischen Zeit braucht man nicht zu suchen“).

Dem Beklagten wurde daher nicht vom Gericht die Möglichkeit genommen, in der Tagsatzung am 22.1.2025 (ordnungsgemäß vertreten) zu erscheinen. Es war vielmehr der Beklagte selbst, der die ihm vom Gericht durch rechtzeitige und ordnungsgemäße Ladung eingeräumte Möglichkeit, an der Tagsatzung teilzunehmen, nicht wahrgenommen hat.

3. Die Berufung wegen Nichtigkeit war daher zu verwerfen.

II. Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens:

Der Beklagte macht die vermeintliche Gehörsverletzung auch als Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend. Der Kläger habe erstmals in der Tagsatzung vom 22.1.2025 vorgebracht und dazu ausgesagt, dass die Parteien am 21.10.2024 einen Vergleich geschlossen hätten.

Das Erstgericht hätte jedenfalls die Tagsatzung auf Antrag des Beklagten so erstrecken müssen, dass er die Gelegenheit gehabt hätte, einen neuen Rechtsanwalt zu suchen. Im Rahmen dieses „neuen Anwaltsverhältnisses“ hätte der Beklagte „neue Beweisanträge“ gestellt und „neues Vorbringen“ erstattet, was ihm aufgrund der fehlenden Postulationsfähigkeit im Anwaltsverfahren nicht möglich gewesen sei. Schon aufgrund der vorgenommenen Klagsänderung hätte die Tagsatzung erstreckt werden müssen, da deren Zulässigkeit nach Eintritt der Streitanhängigkeit die Einwilligung des Beklagten voraussetze.

Der Kläger habe nach eigenen Angaben bis zum 5.12.2024 nie daran gezweifelt, dass der (damalige) Beklagtenvertreter berechtigt gewesen sei, einen Vergleich für den Beklagten anzubieten und abzuschließen. Der Kläger hätte daher jedenfalls nach dem 5.12.2024 nicht mehr von einem Vergleichspouvoir des damaligen Beklagtenvertreters ausgehen dürfen. Daraus hätte er wiederum schließen müssen, dass der Beklagte den angesprochenen Vergleich auch nicht gebilligt habe.

Bei ordnungsgemäßer Wahrung seines rechtlichen Gehörs hätte der Beklagte den Kläger zum Vergleich sowie insbesondere zu allfälligen Zweifeln am Zustandekommen des Vergleichs nach Auflösung des Mandats befragen können. Weiters hätte der Beklagte aussagen können, dass der vom Erstgericht angenommene Vergleich vom Beklagten nicht gewünscht und auch nicht zustande gekommen sei. Insbesondere hätte der Beklagte auch beweisen können, dass der angedachte Vergleich jedenfalls unter der auflösenden Bedingung der Zahlung des genannten Vergleichsbetrags binnen 14 Tagen gestanden habe, womit der Vergleich jedenfalls mit Ablauf der Zahlungsfrist automatisch außer Kraft getreten sei.

Dazu hat das Berufungsgericht erwogen:

1. Zum vom Beklagten gestellten Antrag auf Abberaumung der Tagsatzung:

1.1. Aus § 136 Abs 2 ZPO ist zwar abzuleiten, dass vor der Beschlussfassung über einen Erstreckungsantrag nicht rechtswirksam in die Verhandlung über die Sache selbst eingegangen werden darf. Mit der Aufnahme der Verhandlung vor Entscheidung über den Vertagungsantrag verletzt das Gericht daher die Verfahrensvorschrift des § 136 ZPO, damit ist jedoch keine Nichtigkeit im Sinne des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO verbunden (RS0036610; RS0036664).

Dies ergibt sich schon daraus, dass gemäß § 136 Abs 2 ZPO bei Ablehnung des Erstreckungsantrags die Verhandlung ohne weitere Unterbrechung aufzunehmen oder fortzusetzen ist und einem allfälligen Rechtsmittel gegen diesen Verwerfungsbeschluss demnach grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung zukommt (vgl RS0114577). Darf aber der Antragsteller demzufolge so lange nicht mit der Abberaumung des Verhandlungstermins rechnen, als seine Vertagungsbitte nicht positiv beschieden worden ist, dann wird ihm durch die Nichterledigung eines Erstreckungsantrags das Recht, vor Gericht zu verhandeln, ebenso wenig genommen, wie durch die ausdrückliche Ablehnung eines – vielleicht berechtigten – Erstreckungsbegehrens (vgl 4 Ob 71/81 mwN).

1.2. Ob dies einen wesentlichen Verfahrensmangel nach § 496 Abs 1 Z 2 ZPO darstellt (RS0036610) oder nicht (RS0036664), hängt aber von den Umständen des konkreten Falles ab. Bejaht wurde ein Verfahrensmangel nur im Falle der Säumnis des Gerichts bei der Entscheidung über einen Verfahrenshilfeantrag über die Beigebung eines Rechtsanwaltes in einem Verfahren mit absoluter Anwaltspflicht und damit einhergehender Postulationsunfähigkeit des Beklagten (9 Ob 53/06v). Zu 6 Ob 53/02s und 3 Ob 54/02s sah der Oberste Gerichtshof keine Veranlassung, sich näher damit auseinanderzusetzen, weil der Streitwert unter der Grenze des § 501 Abs 1 ZPO lag, sodass eine Anfechtung des Urteils nur wegen Nichtigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung möglich war. In den Entscheidungen 4 Ob 71/81 und 6 Ob 288/00x wurde besonders betont, dass aus § 136 Abs 2 ZPO vielmehr abzuleiten ist, dass vor der Erledigung eines Vertagungsantrags nicht mit der beantragten Verlegung der Tagsatzung gerechnet werden darf.

1.3. Gemäß § 134 Abs 1 Z 1 ZPO kann eine Tagsatzung nur dann verlegt werden, wenn sich dem rechtzeitigen Erscheinen einer oder beider Parteien oder der Aufnahme oder Fortsetzung der Verhandlung zwischen ihnen ein für sie unübersteigliches oder doch sehr erhebliches Hindernis entgegenstellt und insbesondere ohne die Erstreckung eine Partei einen nicht wieder gut zu machenden Schaden erleiden würde. Unter dem Begriff „nicht wieder gut zu machender Schaden“ sind dabei aber nicht die durch die Fortsetzung des Verfahrens auflaufenden Prozesskosten, sondern Schäden zu verstehen, die einer Partei dadurch entstehen, dass die Tagsatzung an dem bestimmten Tag stattfindet. Gründe wären etwa, dass die Partei an diesem Tag nicht erscheinen kann und dadurch ein erheblicher Nachteil für sie entstehen würde, oder dass die Abhaltung der Tagsatzung gerade an diesem Tag für die Partei aus anderen Gründen mit Nachteilen verbunden wäre (Gitschthaler in Rechberger/Klicka5 §§ 134 bis 139 ZPO Rz 4 mwN). Die Vertagung einer Tagsatzung ist lediglich als gut zu begründende Ausnahme zulässig (RS0036665).

1.4. Im gegebenen Fall lag damit aber gar kein berechtigter Verlegungsantrag des Beklagten vor. Wie bereits bei Behandlung der vom Beklagten geltend gemachten Nichtigkeit dargelegt wurde, liegt in der Notwendigkeit, sich in einem Zeitraum von gut eineinhalb Monaten um eine neue anwaltliche Vertretung zu bemühen, kein unübersteigliches oder erhebliches Hindernis. Derartige (erfolglose) Bemühungen hat der Beklagte zudem in seinem Antrag auf Abberaumung gar nicht behauptet. Mangels Vorliegens eines tauglichen Erstreckungsgrunds wäre der Antrag auf Abberaumung vom Erstgericht daher ohnedies abzuweisen gewesen, sodass dem vorliegenden Verfahrensmangel, ohne Entscheidung über den Antrag die Tagsatzung in Abwesenheit des Beklagten durchgeführt zu haben, schon keine Relevanz zukommt.

Da dem Vertagungsgesuch auch keine aufschiebende Wirkung aufkommt, wäre es daher am Beklagten gelegen, bei Gericht nachzufragen, ob die Tagsatzung stattfindet oder nicht.

1.5. Dass die Tagsatzung am 22.1.2025 ungeachtet des Antrags auf deren Abberaumung durchgeführt wurde, begründet somit im gegebenen Fall auch keinen Verfahrensmangel.

2. Zur Anwendung des § 381 ZPO:

2.1. Die ZPO sieht keine direkten Sanktionen, etwa die Erzwingung des Erscheinens der Partei bzw eines informierten Vertreters durch Ordnungsstrafen vor. Das Nichterscheinen der Partei kann dann nach § 381 ZPO gewürdigt werden, wenn die Partei vom Gericht zur Parteienvernehmung geladen wurde und unentschuldigt nicht erschienen ist (Spenling in Fasching/Konecny³ III/1 § 381 ZPO Rz 1 mwN; Frauenberger, ÖJZ 2002, 876).

Da das Erscheinen der Partei und die Ablegung einer Aussage nicht erzwungen werden kann, bleibt als einzige gegenüber der Partei zur Verfügung stehende Sanktion für die Vereitelung ihrer Vernehmung die freie Würdigung ihres Verhaltens gemäß § 381 ZPO. Der Gesetzgeber überlässt es der freien richterlichen Beweiswürdigung, welche Schlüsse daraus zu ziehen sind, dass sich die Partei ihrer Vernehmung entzieht, indem sie ohne genügende Gründe nicht erscheint oder die Aussage verweigert. Aus der Formulierung des § 381 ZPO („ohne genügende Gründe“) ergibt sich, dass das Gesetz an die Verpflichtung der Partei zum Erscheinen vor Gericht zur Ablegung der Aussage strenge Anforderungen stellt. Es ist daher nicht bloß darauf abzustellen, ob unter Hinweis auf Hinderungsgründe eine entsprechende Entschuldigung erfolgt, sondern zu prüfen, ob die vorgetragenen Gründe unter Berücksichtigung der der Partei obliegenden Verpflichtung, alles vorzukehren, um einen klaglosen und verzögerungsfreien Ablauf des Verfahrens sicherzustellen, das Nichterscheinen rechtfertigen (Spenling aaO Rz 8 mwN).

2.2. Die freie Würdigung des Nichterscheinens der Partei ist nur zulässig, wenn die Partei ordnungsgemäß geladen wurde. Dazu ist erforderlich, sie ausdrücklich zur Beweisaufnahme zu laden. Wird die Partei ohne Hinweis auf die beabsichtigte Parteienvernehmung (nur) zur Tagsatzung geladen, löst ihr Fernbleiben nicht die in § 381 ZPO normierten Folgen aus (Spenling aaO Rz 3).

2.3. Eine derartige Ladung (zur Parteienvernehmung) ist im vorliegenden Fall auch erfolgt. Die Ladung des Beklagten zur dann auf den 22.1.2025 erstreckten Tagsatzung erfolgte (ursprünglich) mit dem Ladungsformular C1, in dem ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass die Vernehmung des Beklagten als Partei geplant und dessen Anwesenheit erforderlich ist. Weiters wurde darauf hingewiesen, dass das Fernbleiben oder die Ablehnung der Aussage vom Gericht unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu beurteilen sei, welchen Einfluss dies auf die Herstellung des Beweises hat. Die Ladungen wurden allesamt an den damals noch aufrecht bevollmächtigten Vertreter des Beklagten zugestellt.

Der Beklagte, welcher – wie sich aus seinem Fax vom 18.1.2025 ergibt – auch Kenntnis vom Tagsatzungstermin hatte, hat dieser Ladung nicht Folge geleistet. Der Beklagte hat lediglich angegeben, dass es ihm nicht möglich gewesen sei, (auch aufgrund der Weihnachts- und Neujahrsfeiertage) einen kompetenten Rechtsanwalt zu finden.

Angesichts der Ladung bereits am 28.11.2024 zur Tagsatzung für 22.1.2025 und der Vollmachtsauflösung spätestens am 5.12.2024 kann diesen Ausführungen des Beklagten – wie bereits dargelegt wurde – jedoch nicht beigetreten werden. Das Erstgericht hat daher zu Recht ein unentschuldigtes Fernbleiben des Beklagten angenommen und dessen Aussage nach § 381 ZPO gewürdigt. Ein Verfahrensmangel im Sinne des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO liegt aufgrund der zu Recht erfolgten Anwendung des § 381 ZPO durch das Erstgericht daher nicht vor.

2.4. Wie das Gericht das Verhalten der Partei würdigt, ist allerdings eine Frage der Beweiswürdigung (RS0040661) und stellt keinen Verfahrensmangel dar. Da im Rahmen der freien Würdigung des Verhaltens einer Partei sämtliche Umstände zu berücksichtigen sind, ist es auch nicht unzulässig, die Aussage des – anwesenden – Klägers den Feststellungen zugrunde zu legen und bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. Auch dieser Umstand begründet daher keinen Verfahrensmangel.

3. Zur Klagsänderung:

3.1. Eine Klagsänderung im Sinne des § 235 Abs 1 ZPO liegt dann vor, wenn entweder das Begehren geändert wird, also mehr oder etwas anderes begehrt wird, oder sich der Klagegrund ändert, also der Kläger seinen Anspruch auf andere Tatsachen stützt. Nach der Rechtsprechung liegt eine Klagsänderung vor, wenn bei Änderung des Klagegrundes, somit der vorgebrachten, anspruchsbegründenden Tatsachen ein anderer gesetzlicher Tatbestand anzuwenden ist (RS0039417 [T3]; Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka5 § 235 ZPO Rz 1 ff mwN). Nicht als Klagsänderung ist es dagegen anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes die tatsächlichen Angaben der Klage und die in der selben angebotenen Beweise geändert, ergänzt, erläutert oder berichtigt werden (§ 235 Abs 4 ZPO).

3.2. Der Kläger hat in der Tagsatzung vom 22.1.2025 sein betragsmäßig ebenso eingeschränktes Zahlungsbegehren insoweit geändert, als er dieses nicht mehr auf seine Honorarnote, sondern auf einen zwischenzeitlich über seinen geltend gemachten Honoraranspruch abgeschlossenen außergerichtlichen Vergleich stützte.

Es liegt daher eine Klagsänderung vor, deren Zulässigkeit sich nach § 235 ZPO richtet.

3.3. Gemäß § 235 Abs 3 ZPO kann das Gericht eine Änderung des Klagegrundes selbst nach Eintritt der Streitanhängigkeit und ungeachtet der Einwendungen des Gegners zulassen, wenn durch die Änderung die Zuständigkeit des Prozessgerichts nicht überschritten wird und aus ihr eine erhebliche Erschwerung oder Verzögerung der Verhandlung nicht zu besorgen ist.

Nach ständiger Rechtsprechung sind Klagsänderungen tunlichst zuzulassen (RS0039441), insbesondere dann, wenn durch sie ein neuer Prozess vermieden und das Ziel der endgültigen und erschöpfenden Bereinigung bereits erreicht werden kann (RS0039518 [T7]) bzw wenn die Klagsänderung einen zweiten Prozess erspart, ohne den ersten unbillig zu erschweren oder zu verzögern (RS0039428). Dies liegt nahe, wenn der bisher geleistete Prozessaufwand verwertbar bleibt und eine neue Klage vermieden wird (RS0039441 [T5]). Auch eine vom Gericht angenommene Spruchreife über das ursprüngliche Begehren hindert nicht grundsätzlich die Zulassung einer Klagsänderung, die aus prozessökonomischen Gründen tunlichst zuzulassen ist (6 Ob 626/94; vgl RS0039441 [T7]). Wenn allerdings nach Durchführung eines Beweisverfahrens bereits abschließend geklärt ist, dass der ursprünglich geltend gemachte Anspruch nicht zu Recht besteht, kann dem Kläger grundsätzlich nicht mehr die Möglichkeit geboten werden, durch Änderung seines Begehrens den Prozess auf neuer Grundlage mit völlig neuen Beweismitteln fortzusetzen (RS0039525 [insb T2, T3], RS0039594 [T1]). Sogar dies kann aber aus Gründen der Prozessökonomie im Einzelfall möglich sein (vgl 4 Ob 162/23m mwN; 6 Ob 171/17s mwN).

3.4. Inwiefern durch die Zulassung der Klagsänderung durch das Erstgericht der Prozess erheblich erschwert oder verzögert worden wäre, legt der Beklagte in seinem Rechtsmittel jedoch nicht dar und ist eine solche für das Berufungsgericht auch nicht ersichtlich.

Der Prozess befand sich zum Zeitpunkt der Klagsänderung erst im Anfangsstadium. Ein Beweisverfahren hatte noch nicht stattgefunden. Hat das Erstgericht mit einer meritorischen Prüfung der ursprünglichen Begehren aber noch nicht begonnen, erfordert eine inhaltliche Beurteilung der geänderten Begehren daher keinen prozessualen Mehraufwand, weshalb die Voraussetzungen für die Zulassung der Klagsänderung erfüllt sind (RS0039428 [T9]).

3.5. Die hier vorgenommene Klagsänderung war daher – ungeachtet allfälliger Einwendungen des Beklagten – jedenfalls zuzulassen.

3.6. Ungeachtet dessen ist auch an dieser Stelle festzuhalten, dass es der Beklagte selbst war, der trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht ordnungsgemäß vertreten zur Tagsatzung erschienen ist. Er selbst hat sich damit seines Rechts begeben, sich zu allfälligem neuen Vorbringen und Beweisanbot der Gegenseite zu äußern.

3.7. Auch in diesem Punkt geht daher die Mängelrüge des Beklagten ins Leere.

4. Soweit der Beklagte das (seiner Ansicht nach offensichtlich) fehlende Vergleichspouvoir des damaligen Beklagtenvertreters ins Treffen führt, macht er damit entweder eine – nicht gesetzmäßig ausgeführte (RS0041835) – Beweisrüge oder eine Rechtsrüge geltend. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird dazu auf die Ausführungen bei Behandlung der Rechtsrüge verwiesen.

5. Die vom Beklagten ins Treffen geführte Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt daher insgesamt nicht vor.

III. Zur Rechtsrüge:

Der Beklagte argumentiert in seiner Rechtsrüge damit, dass das Erstgericht nicht festgestellt habe, dass der Kläger den mit Schreiben des damaligen Beklagtenvertreters vom 23.10.2024 unterbreiteten Vergleichsvorschlag angenommen habe. Eine solche Annahme durch den Kläger sei auch nie erfolgt. Schon aus diesem Grund sei der vom Erstgericht zugrunde gelegte Vergleich gar nicht zustande gekommen. Das Erstgericht habe auch selbst festgestellt, dass der Kläger zunächst mit EUR 60.000,-- nicht einverstanden gewesen sei. Trotzdem habe es den Beklagten zur Zahlung von EUR 60.000,-- verpflichtet.

Ungeachtet dessen sei die Klagsänderung ohne Zustimmung des Beklagten auch nicht zulässig gewesen.

Dazu hat das Berufungsgericht erwogen:

1. Soweit der Beklagte auch in seiner Rechtsrüge die Unzulässigkeit der Klagsänderung moniert, wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die obigen Ausführungen unter Punkt II.3. verwiesen.

2. Zum Vergleich:

2.1. Vorab ist anzumerken, dass die Ausführungen des Beklagten, wonach der damalige Beklagtenvertreter aufgrund der Vollmachtsauflösung vom 5.12.2024 offensichtlich kein Pouvoir für den Vergleichsabschluss vom 23.10.2024 besessen habe, von den Feststellungen des Erstgerichts abweichen. Nach den Urteilsannahmen hatte der Kläger nämlich bis zum 5.12.2024 keine Zweifel am Vergleichspouvoir des Beklagtenvertreters (US 5 und 6).

Insoweit aber ein Wunschsachverhalt unterstellt und nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgegangen wird, ist die rechtliche Beurteilung des Ersturteils nicht zu überprüfen (RS0043605, RS0043312, RS0041585 ua).

2.2. Ungeachtet dessen wird zudem angemerkt, dass die Vollmachtsauflösung durch den Beklagtenvertreter erst am 5.12.2024 bekannt gegeben wurde.

Der vom Erstgericht der Klagsstattgebung zugrunde gelegte Vergleich datiert vom 23.10.2024. Zu diesem Zeitpunkt ergeben sich aber entgegen dem Standpunkt des Beklagten aus dem gesamten Akteninhalt keine Anhaltspunkte für ein fehlendes „Vergleichspouvoir“ (eine insoweit fehlende Vollmacht) des damaligen Beklagtenvertreters. Nach Vergleichsabschluss am 23.10.2024 und vor Bekanntgabe der Vollmachtsauflösung mit 5.12.2024 wurden zudem noch zwei – zwischen den Parteien offensichtlich abgesprochene – Vertagungsgesuche eingebracht, welchen das Erstgericht auch nachkam.

Die zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses noch aufrechte Vertretungsbefugnis des damaligen Beklagtenvertreters wird daher auch vom Berufungsgericht nicht in Zweifel gezogen.

2.3. Wenn der Beklagte weiters (allerdings disloziert im Rahmen seiner Nichtigkeitsrüge) ins Treffen führt, dass der Kläger selbst in seinem Fortsetzungsantrag vom 24.9.2024 angeführt habe, dass es die angebotenen Vergleichsgespräche nicht gegeben habe, so steht dies der Annahme von in weiterer Folge (danach) erfolgreich geführten Vergleichsgesprächen nicht entgegen.

2.4. Nach § 1380 ABGB ist ein Vergleich ein Neuerungsvertrag, durch welchen streitige oder zweifelhafte Rechte dergestalt bestimmt werden, dass jede Partei sich wechselseitig etwas zu geben, zu tun, oder zu unterlassen verbindet. Der Vergleich gehört zu den zweiseitig verbindlichen Verträgen und wird nach eben denselben Grundsätzen beurteilt. Durch den Vergleich werden Strittigkeit bzw Zweifelhaftigkeit des Rechts durch die Feststellung beseitigt, in welchem Umfang das Recht als bestehend anzusehen ist. Insoweit wirkt der Vergleich, soweit er von der wahren Rechtslage abweicht, konstitutiv. Für die Auslegung des Vergleichs gelten die allgemeinen Regeln der §§ 914 ff ABGB (Neumayr in KBB7 § 1380 ABGB Rz 6 und 7 je mwN).

Der Vergleich ist damit ein zweiseitig verbindlicher und (aufgrund des gegenseitigen Nachgebens) entgeltlicher Vertrag, der wie jeder andere Vertrag durch Antrag (= Vergleichsanbot) und Annahme zustande kommt (Reischauer in JBl 2023, 137f).

2.5. Sowohl für die Frage, ob überhaupt eine Willenserklärung vorliegt, als auch für die Bestimmung ihres Inhalts ist nicht der wahre Wille des Erklärenden, sondern entsprechend der Vertrauenstheorie der Empfängerhorizont maßgeblich. Ob nach dem – deshalb relevanten – objektiven Erklärungswert übereinstimmende Willenserklärungen vorliegen und demnach Konsens besteht, hängt von der Auslegung der von den Parteien abgegebenen Erklärungen ab. Diese sind unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs (vgl. RS0017817, RS0017902) so auszulegen, wie sie ein redlicher Empfänger verstehen durfte (1 Ob 161/16g; vgl. auch RS0113932; Bollenberger/P. Bydlinski in KBB7, § 863 ABGB Rz 3 und 5).

Es kommt also auf den objektiven Erklärungswert an, sohin darauf, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war, und nicht auf den Willen des Erklärenden oder das tatsächliche Verständnis des Empfängers (RS0014205). Für die Annahme einer Willenserklärung ist somit nicht das wirkliche Vorliegen rechtsgeschäftlichen Willens entscheidend, sondern nur, ob der Erklärungsempfänger bei sorgfältiger Deutung einen solchen erschließen durfte und erschlossen hat (Bollenberger/P. Bydlinski aaO Rz 3 mwN).

2.6. Nach den Urteilsannahmen erklärte sich der Kläger zunächst noch nicht mit dem vom Beklagtenvertreter am 21.10.2024 telefonischen Vergleichsanbot von (nur) EUR 60.000,-- einverstanden (US 5 dritter Absatz).

Der Kläger teilte jedoch noch am selben Tag dem damaligen Beklagtenvertreter im Zuge eines [weiteren] Telefonats mit, mit der Zahlung eines Hauptsachebetrags von EUR 60.000,-- zuzüglich der gesamten gerichtlichen Pauschalgebühr in Höhe von EUR 3.112,--, insgesamt also mit einer Zahlung von EUR 63.112,--, einverstanden zu sein (US 5 dritter Absatz). Dies stellte ein neuerliches Vergleichsanbot des Klägers an den Beklagten dar.

Wenn der Beklagte daher in seiner Rechtsrüge vorbringt, dass der Kläger mit dem vom Beklagten angebotenen Betrag von EUR 60.000,-- zunächst nicht einverstanden gewesen wäre, widerspricht dies nicht dem festgestellten nachfolgenden Vergleichsanbot des Klägers über insgesamt EUR 63.112,--.

2.7. Nach den dargelegten Grundsätzen ist aber das Schreiben des damaligen Beklagtenvertreters vom 23.10.2024 („Mein Mandant ist zur vergleichsweisen Bereinigung des obigen Verfahrens […] bereit, einen Betrag von insgesamt EUR 63.112,-- binnen vierzehn Tagen zu zahlen. Die Zahlung erfolgt durch die „D* GmbH“) als unbedingte Annahme des neuen Vergleichsanbots des Klägers über insgesamt EUR 63.112,-- zu verstehen.

Entgegen den Ausführungen des Beklagten stellt dieses Schreiben kein – vom Kläger erst noch anzunehmendes – Vergleichsanbot des Beklagten dar. Bereits zu diesem Zeitpunkt liegt somit eine wirksame Annahme des vom Kläger gestellten Vergleichsanbots vor.

Die Ausführungen des Beklagten, wonach das Erstgericht keine Feststellungen zu einer Annahme des vom damaligen Beklagtenvertreter mit Schreiben vom 23.10.2024 „unterbreiteten Vergleichsvorschlags“ getroffen habe, gehen daher ins Leere. Ein damit allenfalls geltend gemachter sekundärer Feststellungsmangel liegt nicht vor.

2.8. Der im Schreiben vom 23.10.2024 auch angeführte Zusatz, wonach um Bekanntgabe ersucht wird, ob der Kläger mit dem Vorschlag einverstanden ist, stellt nach Ansicht des Berufungsgerichts lediglich eine informative Bekanntgabe des Einverständnisses mit der auch in diesem Schreiben (./Beilage BC) angesprochenen weiteren Vorgangsweise dar, wonach zunächst eine Vertagungsbitte eingebracht und nach Zahlungseingang ewiges Ruhen des Verfahrens vereinbart werden sollte. Die in diesem Schreiben vom Beklagtenvertreter avisierte Vertagungsbitte wurde von der Klagsvertreterin auch noch am Folgetag eingebracht, was ebenso für das Einverständnis des Klägers mit dem vom Beklagtenvertreter vorgeschlagenen weiteren Vorgehen spricht.

Dass sich der vormalige Beklagtenvertreter noch zweimal beim Kläger erkundigt hat, ob die Zahlung durch den Beklagten nunmehr eingelangt ist, spricht darüber hinaus zusätzlich für den zwischen den Parteien (unbedingt) abgeschlossenen Vergleich.

2.9. Der vom Beklagten ins Treffen geführte Dissens liegt daher ausgehend von den Sachverhaltsannahmen nicht vor. Es kam vielmehr ein vom Beklagten über seinen damaligen Beklagtenvertreter angenommener, unbedingter Vergleich zustande, welcher vom Beklagten jedoch in weiterer Folge unstrittig nicht erfüllt wurde. Dass das Erstgericht den Beklagten daher zur Zahlung von EUR 60.000,-- an Hauptsache und – ungeachtet des nur teilweisen Obsiegens in der ersten Prozessphase – zur Zahlung der gesamten vom Kläger in seiner Kostennote verzeichneten Pauschalgebühr in Höhe von EUR 3.112,-- verpflichtete, entspricht dem Inhalt des Vergleichs.

2.10. Auch der Rechtsrüge kommt somit kein Erfolg zu.

IV. Der Berufung war daher insgesamt nicht Folge zu geben.

V. Verfahrensrechtliches:

1. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 50, 41 ZPO. Der Kläger hat die Kosten seiner erfolgreichen Berufungsbeantwortung tarifgemäß und richtig verzeichnet.

2. Das Berufungsgericht konnte sich bei allen behandelten Fragen auf die zitierte höchstgerichtliche Judikatur stützen. Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO stellten sich bei der vorliegenden auf den Einzelfall abgestellten Berufungsentscheidung nicht. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer (ordentlichen) Revision liegen somit nicht vor.