OLG Wien 8Ra51/25s

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.10.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0080RA00051.25S.1027.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungs- und Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende, den Richter Mag. Zechmeister und die Richterin Dr. Heissenberger, LL.M., in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, *, vertreten durch Korn Rechtsanwälte OG in Wien, wider die beklagte Partei B GmbH, **, vertreten durch Loescher Rechtsanwalts GmbH in Wien, wegen Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses, in eventu Kündigungsanfechtung, über die Berufung der klagenden Partei und den Kostenrekurs der beklagten Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 20.1.2025, **-36,

I. als Berufungsgericht unter Beiziehung der fachkundigen Laienrichter DI Heinrich Weber und HR Mag. Kurt Höllmüller gemäß den §§ 2 Abs 1 ASGG und 480 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben und das angefochtene Urteil mit der Maßgabe bestätigt, dass in seinem Spruchpunkt 3. vor der Wortfolge „zu ersetzen“ die Wortfolge „bestimmten Verfahrenskosten“ eingefügt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.957,56 (darin EUR 326,26 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

II. als Rekursgericht ohne Beiziehung fachkundiger Laienrichter (Dreiersenat gemäß § 11a Abs 2 Z 2 ASGG) in nichtöffentlicher Sitzung den

B e s c h l u s s

gefasst:

Spruch

Dem Kostenrekurs der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 336,82 (darin EUR 56,14 USt) bestimmten Kosten der Kostenrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe

und Begründung:

Das Berufungs- und Rekursgericht hält die Rechtsmittelausführungen sowohl in der Berufung des Klägers als auch im Kostenrekurs der Beklagten für nicht stichhältig, erachtet hingegen die damit bekämpften Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils für zutreffend. Es genügt daher eine auf die wesentlichen Punkte beschränkte Begründung (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500a 2.Satz ZPO, 526 Abs 3 ZPO).

Der Kläger war zunächst seit 15.03.2012 als Leiharbeitnehmer und seit dem 15.01.2014 bei der C* GmbH als Pharmareferent im Außendienst beschäftigt, wobei sein Dienstverhältnis im Rahmen eines Betriebsübergangs 2020 auf die Beklagte übergegangen ist. Im Jahr 2022 lukrierte der Kläger ein Jahreseinkommen inklusive Prämien in Höhe von EUR 92.287,61 brutto zuzüglich Sonderzahlungen von EUR 11.375,03 brutto. Mit dem dem Kläger persönlich übergebenem Schreiben vom 22.11.2023 wurde das Dienstverhältnis von der Beklagten zum 31.03.2024 gekündigt. Der Betriebsrat hat der Kündigung des Klägers ausdrücklich zugestimmt.

Der Kläger stellte zuletzt das Klagehauptbegehren, es möge zwischen den Streitteilen festgestellt werden, dass sein Dienstverhältnis über den 31.3.2024 hinaus aufrecht sei. Mit seinem zuletzt eventualiter erhobenen Kündigungsanfechtungsbegehren begehrt er, die von der Beklagten am 22.11.2023 zum 31.3.2024 ausgesprochene Kündigung für rechtsunwirksam zu erklären.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht beide Klagebegehren ab (vgl dessen Spruchpunkte 1. und 2.). Unter Spruchpunkt 3. des angefochtenen Urteils erkannte das Erstgericht den Kläger schuldig, der Beklagten binnen 14 Tagen die mit EUR 9.435,39 (offensichtlich gemeint: bestimmten Verfahrenskosten) zu ersetzen.

Das Erstgericht stellte den aus den Seiten 4 bis 10 des angefochtenen Urteils ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den verwiesen wird.

Zur Abweisung des (als Hauptbegehren gestellten) Feststellungsbegehrens führte das Erstgericht in seiner rechtlichen Beurteilung zusammengefasst aus, dass der Kläger die Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses mit der Begründung begehre, dass seine Kündigung gemäß § 2 Abs 3 AÜG nichtig sei. Diese Nichtigkeit liege nicht vor. Lägen der Kündigung eines Stammarbeitnehmers bei gleichzeitiger Weiterbeschäftigung eines Leiharbeitnehmers sachliche und für den Beschäftigerbetrieb wichtige Gründe, wie etwa Rationalisierungsmaßnahmen, zugrunde, so sei die Kündigung des Stammarbeitnehmers im Allgemeinen nicht mit Nichtigkeit bedroht (8 ObA 31/13m).

Die Beklagte verweise im Sinne der Rechtsprechung darauf, dass die Auswahl des Klägers als zu kündigender Mitarbeiter sachlich gerechtfertigt gewesen sei und für das Unternehmen wichtige Gründe vorgelegen seien. Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt liege eine solche sachliche Rechtfertigung vor.

Die im Rayon Oberösterreich seit Jahren eingesetzte Mitarbeiterin D* habe sich aufgrund ihrer jahrelangen Tätigkeit vor Ort – sie sei auch dort wohnhaft – ein Netzwerk aufgebaut, das sie zu Gunsten der Beklagten erfolgreich nutzen könne. Eine Änderung hätte zumindest über einen längeren Zeitraum – bis zum Neuaufbau dieser Kontakte – der Beklagten geschadet.

Vergleichbares gelte für die weitere neu übernommene Mitarbeiterin, E*, welche bereits seit längerem als Leiharbeitnehmerin tätig gewesen sei. Sie lebe in ** und betreue dort seit Jahren den Rayon Steiermark und Kärnten. Inwiefern eine Betreuung durch den Kläger, mit Wohnsitz in *, in gleichwertiger Form hätte gelingen sollen, sei dem abgeführten Beweisverfahren gerade nicht zu entnehmen gewesen. Hinzu komme, dass E sich derzeit in Elternteilzeit befinde und bereits daher – auch aus der sozialen Gestaltungspflicht der Beklagten heraus – aus nachvollziehbaren und sachlichen Gründen nicht gekündigt worden sei.

F*, der auch nur wenige Monate vor der Kündigungsentscheidung in ein Stammdienstverhältnis überführt worden sei, habe den intramuralen Bereich in der Steiermark betreut. Ein Bereich, in dem F* etwa für die Dauer eines Jahres eingeschult worden sei. Auch in diesem Fall sei die Entscheidung der Beklagten, F* nicht zu kündigen, sachlich gerechtfertigt, zumal eine frustrierte Einschulungszeit von der Dauer eines Jahres aus betriebswirtschaftlicher Sicht zu vermeiden sei.

Im Übrigen habe die Beklagte aufgrund der vorzunehmenden Rationalisierungsmaßnahmen in besonders positiver Weise die Erwägungen zu der sie treffenden sozialen Gestaltungspflicht vorgenommen, sodass auch daraus die sachliche Grundlage, die zur Entscheidung der Auflösung des Dienstverhältnisses des Klägers geführt habe und gerade nicht in Zusammenhang mit den verpönten Motiven des § 2 AÜG stehe, festgestellt habe werden können.

Zur Abweisung des (eventualiter gestellten) Kündigungsanfechtungsbegehrens, hinsichtlich dessen sich der Kläger lediglich auf § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG („Motivkündigung“) gestützt hatte, führte das Erstgericht zusammengefasst aus, dass der Kündigung kein verpöntes Motiv iSd § 105 ArbVG anhafte. Ausgehend von den getroffenen Feststellungen mangle es bereits an der Kausalität der Kritik des Klägers in Bezug auf die Betreuung des Produktes „**“ für die Kündigungsentscheidung. Vielmehr finde die Kündigung in den gebotenen Rationalisierungsmaßnahmen der Beklagten ihre Ursache.

Seine Kostenentscheidung begründete das Erstgericht wie folgt:

Die Kostenentscheidung stütze sich auf § 2 Abs 1 ASGG iVm § 41 ZPO. Im vorliegenden Fall sei die Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses (§ 2 Abs 3 AÜG) und (eventualiter) die Anfechtung auf § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG gestützt worden und somit auf mehrere Rechtsgründe, die bei getrennter Verfahrensführung unterschiedlichen Kostenersatzregelungen unterlägen, nämlich hinsichtlich der Rechtsgestaltung der Sonderbestimmung des § 58 Abs 1 ASGG und hinsichtlich der Feststellung den allgemeinen Kostenersatzregelungen der ZPO (vgl RIS-Justiz RW0000672). In einem solchen Fall der Kombination der Klagetypen des § 50 Abs 2 (§ 58 Abs 1) ASGG mit einer Klage, für die bereits in erster Instanz nach § 2 ASGG die §§ 40 ff ZPO gälten, habe sich die Kostenentscheidung nach den allgemeinen Regeln über die Verfahrensverbindung, der die Klagehäufung gleichstehe, zu richten. Die in einem solchen Verfahren obsiegende Partei habe daher nur Anspruch auf jenen Teil ihrer Kosten, der dem nicht von § 58 Abs 1 ASGG erfassten Verfahrensaufwand zuzuordnen sei (OLG Wien 9 Ra 71/14y).

Zunächst sei darauf zu verweisen, dass erst mit Schriftsatz vom 30.04.2024 die „Modifizierung“ im Sinne einer Ausdehnung des Klagebegehrens auf ein Feststellungsbegehren erfolgt sei, sodass für die davor erfolgten Prozesshandlungen gemäß § 58 Abs 1 ASGG kein Kostenersatz gebühre. Der weitere angefallene Verfahrensaufwand lasse sich inhaltlich nicht näher danach auftrennen, inwieweit er durch die Prüfung des Klagsgrundes nach § 105 ArbVG einerseits und durch die Prüfung des Klagsgrundes nach § 2 Abs 3 AÜG andererseits veranlasst gewesen sei. In einer solchen Konstellation sei daher der Verfahrensaufwand je zur Hälfte den von § 58 Abs 1 ASGG erfassten Klagegründen einerseits und dem hievon nicht erfassten Klagegrund andererseits zuzuordnen, zumal eine gesonderte Bewertung der beiden Klagetypen nicht vorgenommen worden sei.

Dies führe dazu, dass die Beklagte Anspruch auf Ersatz von 50 % ihrer gesamten Verfahrenskosten ab der Klagsausdehnung habe (vgl auch OLG Wien 9 Ra 71/14y). Der Antrag auf Fristerstreckung und auch die Einwendungen gegen das Kostenverzeichnis seien nicht zu honorieren gewesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im dem Klagehauptbegehren, in eventu im dem Eventualbegehren stattgebenden Sinn abzuändern.

Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.

Gegen die Kostenentscheidung dieses Urteils richtet sich der Kostenrekurs der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Rekursgericht möge die angefochtene Kostenentscheidung dahin abändern, dass dem Kläger nicht nur ein Prozesskostenersatz in Höhe von EUR 9.435,39, sondern in Höhe von insgesamt EUR 12.733,95 an die Beklagte auferlegt werde.

Der Kläger beantragt in seiner Kostenrekursbeantwortung, dem Kostenrekurs nicht Folge zu geben.

Beide Rechtsmittel sind nicht berechtigt.

Zur Berufung des Klägers:

Zum Hauptbegehren der Klage:

Zur Tatsachenrüge:

Unter Punkt 2.1.1. der Berufung bekämpft der Kläger folgende erstgerichtliche Feststellung:

„Dass der Kläger bei der beklagten Partei und ihren Rechtsvorgängern bis Mitte 2019 neben den niedergelassenen Ärzten auch Krankenhäuser mitbetreut hat, kann nicht festgestellt werden.“

Stattdessen begehrt der Kläger folgende Ersatzfeststellung:

„Der Kläger hat bei der Rechtsvorgängerin der beklagten Partei bis Mitte 2019 neben den niedergelassenen Ärzten auch Krankenhäuser mitbetreut. Zudem hat er seine Tätigkeit als Pharmareferent sowohl im niedergelassenen Bereich, im Hospitalbereich und auch für Apotheken und für sämtliche fachärztliche Fachrichtungen ausgeübt.“

Zur Relevanz der begehrten Ersatzfeststellung führt der Kläger aus, dass sich daraus ergebe, dass er im Vergleich zu den mit 1.9.2023 und sohin zeitlich unmittelbar vor Ausspruch der Kündigung in ein unmittelbares Dienstverhältnis zur Beklagten übernommenen Leiharbeitnehmer fachlich besser qualifiziert gewesen sei.

Inhaltlich begründet der Kläger diese Tatsachenrüge zusammengefasst damit, dass die Beklagte nicht substanziiert bestritten habe, dass er vor dem Betriebsübergang im Jahr 2020 und sohin noch bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten (der C* GmbH) auch im intramuralen Bereich tätig gewesen sei. Er habe bei seiner Parteienvernehmung ausgesagt, dass er bis 2018/Mitte 2019 Krankenhäuser betreut habe. Dieser Aussage stehe kein einziges Beweisergebnis entgegen. Vielmehr habe die Zeugin G* bestätigt, dass in ihrer Abteilung, zu der er gezählt habe, auch nach 2017 noch Krankenhäuser betreut worden seien. Zudem habe das Erstgericht sein Vorbringen und seine Aussage schlichtweg übergangen, dass er seine Tätigkeit als Pharmareferent im niedergelassenen Bereich, im Hospitalbereich, aber auch für Apotheken und de facto für sämtliche fachärztliche Fachrichtungen ausgeübt habe.

Diese Tatsachenrüge ist nicht berechtigt.

Wie der Berufungswerber selbst angibt, hat das Erstgericht näher begründet, warum es die hier bekämpfte Negativfeststellung getroffen hat. So führte das Erstgericht aus, dass die Behauptung, wonach der Kläger auch für die Beklagte Krankenhäuser (im intramuralen Bereich) bis 2019 betreut hätte, durch kein weiteres Beweisergebnis hätte unterstützt werden können, insbesondere nicht durch die einvernommenen Zeugen, sodass mangels ausreichender Sicherheit eine Negativfeststellung zu treffen gewesen sei (vgl. S 11 des angefochtenen Urteils). Das Erstgericht hat damit ausreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass ihm die bloße Aussage des Klägers in diesem Punkt als nicht ausreichend überzeugend erschienen ist, um die für das Treffen einer positiven Feststellung erforderliche hohe Wahrscheinlichkeit bejahen zu können.

Wie das Erstgericht richtig betont hat, gab es keine weiteren Beweisergebnisse, die die Richtigkeit dieser Angaben des Klägers hätten bestätigen können. Exemplarisch wird darauf verwiesen, dass die Zeugin G*, die die Vorgesetzte des Klägers seit dem Jahr 2017 war, bei ihrer Zeugenvernehmung aussagte, dass sie nicht wisse, ob der Kläger solche Vorerfahrungen habe und ob der Kläger das auch gemacht habe, insbesondere noch als ihr Untergebener, seit 2017, das könne sie heute wirklich nicht mehr sagen (vgl. ON 25.4, S 16).

Berücksichtigt man, dass der Kläger angab, unter der Führung von Frau G* Krankenhäuser besucht zu haben, diese aber diesen Umstand nicht bestätigen konnte, und der Kläger außer seiner Parteienvernehmung keine sonstigen Beweismittel und Beweisergebnisse ins Treffen führte, ist es nicht zu beanstanden, dass das Erstgericht im Rahmen seiner freien Beweiswürdigung nach § 272 ZPO nicht zu dem für das Treffen einer positiven Feststellung erforderlichen hohen Überzeugungsgrad gelangt ist. Es wäre daher am Kläger gelegen, weitere Beweismittel anzubieten und für zusätzliche Beweisergebnisse zu sorgen, um den für das Treffen der von ihm gewünschten positiven Feststellung erforderlichen hohen Überzeugungsgrad beim Erstgericht zu erzeugen.

Da die Tatsachenrüge bereits aus diesen Überlegungen nicht berechtigt ist, erübrigt es sich, näher darauf einzugehen, ob dieser Tatsachenrüge überhaupt die erforderliche rechtliche Relevanz zukommt.

Zur Tatsachenrüge hinsichtlich des Eventualbegehrens der Klage (Punkt 3. der Berufung):

Unter Punkt 3.1.1. der Berufung bekämpft der Kläger folgende erstgerichtliche Feststellungen:

„H* vertrat dabei die Ansicht, dass es sich bei „**“ gerade nicht um ein Arzneimittel, sondern um ein Medizinprodukt handelt und die Pharmareferenten das Produkt auch nicht kommerziell verkaufen, sondern darüber lediglich wissenschaftlich aufklären sollten.“

„Seine Vorgesetzten sind daher davon ausgegangen, dass seitens des Klägers keine Bedenken mehr gegen die angeordnete Vorgehensweise im Zusammenhang mit „**“ bestehen würden.“

Stattdessen begehrt der Kläger folgende Ersatzfeststellungen:

„H* und G* haben die rechtlichen Bedenken des Klägers entgegengenommen, ohne darauf weiter einzugehen. Insbesondere wurde dem Kläger gegenüber nicht erklärt, dass es sich bei „**“ nach Ansicht der Vorgesetzten um kein Arzneimittel, sondern um ein Medizinprodukt handelt.“

„Es kann nicht festgestellt werden, dass die Vorgesetzten des Klägers davon ausgegangen sind, dass seitens des Klägers nach dem Außendienst-Meeting im Mai 2023 keine Bedenken mehr gegen die angeordnete Vorgehensweise im Zusammenhang mit „**“ bestehen.“

Außerdem bekämpft der Kläger folgende erstgerichtliche Feststellung (vgl. Punkt 3.2.1. der Berufung):

„Die Kündigungsentscheidung der beklagten Partei steht in keinem Zusammenhang mit den kritischen Äußerungen des Klägers im Zusammenhang mit „**“.“

Stattdessen begehrt der Kläger folgende Ersatzfeststellung (vgl. Punkt 3.2.7. der Berufung):

„Für die Kündigungsentscheidung der beklagten Partei war insbesondere auch ausschlaggebend, dass der Kläger Bedenken im Hinblick auf eine unzulässige Vertriebstätigkeit im Zusammenhang mit dem Produkt „**“ gegenüber seinen Vorgesetzten H* und G* geäußert hat.“

Der Kläger führt zur Relevanz dieser Tatsachenrüge aus, dass sich durch die begehrten Ersatzfeststellungen zeige, dass die Geltendmachung von nicht offenbar unberechtigten Ansprüchen ausschlaggebend für die gegenständlich angefochtene Kündigung gewesen sei. Demnach liege der Kündigung ein gemäß § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG verpöntes Motiv zugrunde, weshalb der Kündigungsanfechtungsklage stattzugeben gewesen wäre.

Der Kläger führt in dieser Tatsachenrüge zusammengefasst aus, dass das Erstgericht nach seinen Darlegungen in der Beweiswürdigung insofern den Angaben der Zeugen H* und G* gefolgt sei. Deren Angaben wären aber nicht geeignet, die vom Erstgericht getroffenen und hier bekämpften Feststellungen zu treffen. Richtigerweise hätte das Erstgericht hinsichtlich dieser Feststellungen den Angaben des Klägers bei seiner Parteienvernehmung folgen müssen.

Dem Kläger gelingt es nicht, mit seinen Ausführungen in dieser Tatsachenrüge zu seinem Eventualbegehren stichhaltige Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Feststellungen und der vom Erstgericht dazu angestellten Beweiswürdigung beim Berufungssenat zu erwecken. Das Erstgericht hat hinsichtlich seiner Feststellungen „zum Motiv“ der Kündigung des Klägers eine nachvollziehbare und lebensnahe Beweiswürdigung angestellt. Auch das Berufungsgericht teilt die Beurteilung des Erstgerichts, dass die Darstellung des Klägers, wonach er auf Grund einer letztlich sachlichen Kritik betreffend die Vorgehensweise im Zusammenhang mit dem Produkt „**“ Monate vor der Kündigungsentscheidung gekündigt worden sei, nicht der Lebenserfahrung entspricht. Dem Erstgericht ist auch zuzustimmen, dass die vorliegenden weiteren Beweisergebnisse diese Darstellung des Klägers auch nicht ausreichend stützen können. Das Erstgericht hat in seiner Beweiswürdigung außerdem plausibel erläutert, in welchen Punkten es aus welchen Gründen den Angaben des Zeugen H* gefolgt ist (Näheres dazu s. S 10 ff des angefochtenen Urteils). Diese Beweiswürdigung des Erstgerichts ist nicht zu beanstanden.

Soweit der Berufungswerber verschiedene Beweisergebnisse ins Treffen führt, die er jedoch aus dem Zusammenhang reißt (Näheres dazu s. S 6 ff der Berufung), sind diese nicht geeignet, stichhaltige Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Feststellungen und vor allem auch nicht gegen die Richtigkeit der Angaben des Zeugen H* beim Berufungssenat zu erwecken. Das Erstgericht führte in seiner Beweiswürdigung verschiedenste nachvollziehbare und lebensnahe Überlegungen an, mit denen es überzeugend darlegte, dass die auf Grund des geringen prognostizierten Umsatzes der Beklagten notwendig gewordenen Rationalisierungs- und Einsparungsmaßnahmen das Motiv für die Kündigung des Klägers waren. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann hier auf die auch den Berufungssenat überzeugende Beweiswürdigung des Erstgerichts verwiesen werden.

Da der Tatsachenrüge des Klägers keine Berechtigung zukommt, übernimmt das Berufungsgericht die erstgerichtlichen Feststellungen und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§§ 2 Abs 1 ASGG, 498 Abs 1 ZPO).

Zur Rechtsrüge:

Zum Hauptbegehren der Klage:

Der Berufungswerber steht zusammengefasst - insbesondere unter Bezugnahme auf die Entscheidung 10 Ra 100/16y des OLG Wien - auf dem Standpunkt, dass seine Kündigung gemäß § 2 Abs 3 AÜG nichtig sei.

Diese Rechtsausführungen überzeugen den Berufungssenat nicht. Vielmehr ist die ausführliche rechtliche Beurteilung des angefochtenen Urteils zu diesem Punkt (vgl. S 12 ff des angefochtenen Urteils) richtig, weshalb darauf verwiesen werden kann.

Ergänzend ist dem Berufungswerber Folgendes zu entgegnen:

Der Berufungswerber steht zusammengefasst auf dem Standpunkt, dass eine nichtige Austauschkündigung im weiteren Sinn vorgelegen sei.

Aus der vom Berufungswerber zur Begründung seiner rechtlichen Argumentation herangezogenen Entscheidung 10 Ra 100/16y des OLG Wien (und auch aus der zitierten Entscheidung 12 Ra 26/20k des OLG Linz) ergeben sich keine stichhaltigen Argumente, die den Rechtsstandpunkt des Klägers im gegenständlichen Verfahren stützen könnten, weil sich der vorliegende Sachverhalt deutlich von den Sachverhaltskonstellationen in den vom Kläger ins Treffen geführten OLG-Entscheidungen unterscheidet.

Der Entscheidung 10 Ra 100/16y des OLG Wien lag zusammengefasst zugrunde, dass die Stammbelegschaft sukzessive durch Leiharbeitskräfte ersetzt wurde und es Ziel des Arbeitgebers in dem genannten Verfahren war, von ursprünglich 28 Stammarbeitskräften nur noch einen Pharmareferenten dauerhaft zu beschäftigen. Nach den Feststellungen im genannten Verfahren wurde die Kündigung der dort klagenden Partei von der dort beklagten Partei weit überwiegend aus dem Grund beschlossen, dass eigene angestellte Pharmareferenten zugunsten von Leiharbeitnehmern reduziert werden sollten. Außerdem stand die Kündigung der dort klagenden Partei im Zusammenhang damit, dass sie wegen der von ihr geäußerten Einwände gegen die von ihr verlangte Erbringung von Überstunden zum Zweck der Erfüllung des Besuchsschnittes unbequem geworden war (siehe Seite 5 der genannten OLG-Entscheidung). Zusätzlich begründete das OLG Wien seine Entscheidung damit, dass die dort beklagte Partei während des gesamten Verfahrens keinerlei Vorbringen zur wirtschaftlichen Notwendigkeit von Rationalisierungsmaßnahmen erstattet habe und bis zuletzt nicht habe darlegen können, warum Rationalisierungsmaßnahmen (welchen Inhalts auch immer) wirtschaftlich erforderlich gewesen sein sollten (vgl Seite 20 der genannten OLG-Entscheidung).

Die Sachlage im gegenständlichen Fall ist damit nicht einmal ansatzweise vergleichbar. So sollte im gegenständlichen Verfahren die Stammbelegschaft gerade nicht durch neue Leiharbeitskräfte ersetzt werden. Der Kläger wurde nicht durch eine Leiharbeitskraft ersetzt. Eine Verdrängung der Stammbelegschaft fand im vorliegenden Fall nicht statt. Außerdem hat die hier Beklagte umfangreiches Vorbringen zur wirtschaftlichen Notwendigkeit von Rationalisierungsmaßnahmen erstattet und hat das Erstgericht Feststellungen getroffen, aus denen sich ergibt, dass die Kündigung des Kläger ausschließlich in den gebotenen Rationalisierungsmaßnahmen ihre Ursache fand und die Kritik des Klägers in Bezug auf die Betreuung des Produktes „**“ nicht kausal für die Kündigungsentscheidung der Beklagten war.

Wie bereits das Erstgericht zutreffend näher dargelegt hat, lagen der Kündigung des Klägers (bei gleichzeitiger Weiterbeschäftigung eines Leiharbeitnehmers) sachliche und für die Beklagte wichtige Gründe zugrunde, weshalb die Kündigung des Klägers nicht als nichtig zu beurteilen ist. Das Erstgericht hat in seiner rechtlichen Beurteilung zutreffend näher begründet, warum hier eine solche sachliche Rechtfertigung für die Kündigung des Klägers vorliegt und dabei auch zu den verschiedenen vom Kläger in seiner Argumentation angesprochenen Mitarbeitern und zur Frage der „Vergleichbarkeit“ richtig Stellung genommen. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf diese zutreffenden Darlegungen des Erstgerichts verwiesen werden.

Soweit der Berufungswerber damit argumentiert, dass es für ihn kein Problem gewesen wäre, seine Arbeitstätigkeit ganz oder teilweise nach Oberösterreich zu verlegen, ist ihm die insofern entgegenstehende erstgerichtliche Feststellung entgegenzuhalten, wonach er zu keinem Zeitpunkt vor Ausspruch der Kündigung mitgeteilt hat, dass er auch für eine andere Tätigkeit bei der Beklagten zur Verfügung stehen würde bzw. dass er auch bereit gewesen wäre, eine entfernte Region, z.B. Oberösterreich oder Steiermark, mitzuübernehmen (vgl. dazu den letzten Absatz der erstgerichtlichen Feststellungen auf Seite 10 des angefochtenen Urteils).

Da bereits aus diesen Gründen die Rechtsrüge des Klägers unberechtigt ist und das Erstgericht das Hauptbegehren der Klage zu Recht abgewiesen hat, erübrigt es sich, auf die von der Beklagten gegen den Rechtsstandpunkt des Berufungswerbers erhobenen weiteren Argumente (vgl. S 8 ff der Berufungsbeantwortung) einzugehen.

Da die Rechtsrüge des Klägers hinsichtlich seines abgewiesenen Eventualbegehrens keine Ausführungen enthält, ist auf die diesbezügliche rechtliche Beurteilung des angefochtenen Urteils nicht einzugehen.

Der insgesamt unberechtigten Berufung des Klägers war daher der Erfolg zu versagen. Das angefochtene Urteil war jedoch mit der aus dem Spruch der Berufungsentscheidung ersichtlichen Maßgabe zu bestätigen. Im Spruchpunkt 3. des angefochtenen Urteils fehlt vor der Wortfolge „zu ersetzen“ die Wortfolge „bestimmten Verfahrenskosten“. Insofern liegt eine offenbare Unrichtigkeit im Sinn des § 419 Abs 1 ZPO vor, die gemäß §§ 2 Abs 1 ASGG, 419 Abs 3 ZPO vom Berufungsgericht im Rahmen einer Maßgabebestätigung berichtigt werden konnte.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 2 Abs 1 ASGG, 41 Abs 1 und 50 ZPO. Gegenstand des Berufungsverfahrens war sowohl das Haupt- als auch das Eventualbegehren des Klägers. So hat der Kläger mit seiner Berufung die Abweisung sowohl des Haupt- als auch des Eventualbegehrens bekämpft (siehe dazu insbesondere die Seiten 2 und 13 der Berufung). Auch die Tatsachenrüge des Klägers bezog sich auf beide Begehren.

Hinsichtlich des Hauptbegehrens liegt keine betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeit iSd § 50 Abs 2 ASGG vor (vgl. Neumayr in ZellKomm3 § 50 ASGG Rz 24; stRsp). Beim Eventualklagebegehren handelt es sich jedoch um eine Rechtsstreitigkeit nach § 50 Abs 2 ASGG, für die einer Partei gemäß § 58 Abs 1 ASGG ein Kostenersatzanspruch an die andere nur in Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof zusteht (vgl. Neumayr aaO; stRsp).

Bei einer Kombination der Klagstypen des § 50 Abs 2 (§ 58 Abs 1) ASGG mit einer Klage des Arbeitnehmers, für die bereits in erster Instanz nach § 2 Abs 1 ASGG die §§ 40 ff ZPO gelten, richtet sich die Kostenentscheidung nach den allgemeinen Regeln über die Verfahrensverbindung, der die Klagshäufung gleich steht und bei einem Eventualbegehren nach den dafür geltenden Regeln (stRsp des OLG Wien; vgl. auch noch Obermaier, Kostenhandbuch2 Rz 430). Im Allgemeinen sind bei einer solchen gemischten Streitigkeit die Kosten den jeweiligen Kostenregeln zuzuordnen und aufzuteilen (stRsp des OLG Wien; vgl. auch 9 ObA 9/02t). Der Verfahrensaufwand für die Parteien war, auch wenn die Rechtsrüge des Klägers hinsichtlich des Eventualbegehrens keine Ausführungen enthält, in Bezug auf das Haupt- und das Eventualbegehren im Berufungsverfahren als gleich anzusehen. Das hat zur Folge, dass die Beklagte hinsichtlich der Kosten ihrer Berufungsbeantwortung gegenüber dem Kläger nur ein Anspruch auf Ersatz der Hälfte der tarifmäßigen Kosten ihrer Berufungsbeantwortung hat (stRsp des OLG Wien). Ein Kostenzuspruch wie in der Berufungsbeantwortung beantragt zu Handen der Beklagtenvertreterin hatte nicht zu erfolgen, weil es für einen solchen Kostenzuspruch keine gesetzliche Grundlage gibt (3 Ob 30/04i mit ausführlicher Begründung; in diesem Sinne auch Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.74 mwN).

Die ordentliche Revision war gemäß den §§ 2 Abs 1 ASGG, 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen, weil keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO vorliegt.

Zum Kostenrekurs der Beklagten:

Der Kostenrekurs der Beklagten lässt sich dahin zusammenfassen, dass das Erstgericht richtigerweise nicht nur zwei, sondern drei Verfahrensabschnitte bei der Ermittlung des Kostenersatzanspruches der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren hätte annehmen müssen. Ab der Wiedereröffnung des Verfahrens mit Beschluss des Erstgerichts vom 28.11.2024 wäre eine dritte Phase in Bezug auf die Kostenentscheidung vorzunehmen gewesen. Diese Wiedereröffnung habe ausschließlich die Themenkomplexe im Zusammenhang mit der Überlassung von Arbeitskräften bzw. Umstrukturierung und damit das Feststellungsbegehren betroffen, für welches § 58 ASGG nicht anwendbar sei. Die „50:50-Teilung“ sei nur dort sachgerecht, wo sich der Verfahrensaufwand nicht trennen lasse. Der Beklagten gebühre daher für die Kosten nach der Wiedereröffnung des Verfahrens der volle Kostenersatz. Eine Vermischung mit dem von § 58 Abs 1 ASGG erfassten Verfahrensteil sei zu diesem Zeitpunkt nicht länger vorgelegen.

Dieser Rechtsmeinung der Beklagten kann nicht beigetreten werden.

Entgegen der Auffassung der Beklagten betraf das Verfahren nach dem Wiedereröffnungsbeschluss des Erstgerichts vom 28.11.2024 nicht ausschließlich das Feststellungsbegehren des Klägers.

Auch nach Wiedereröffnung des Verfahrens mit Beschluss vom 28.11.2024 betraf das Verfahren im Besonderen das Thema „Umstrukturierung“ bei der Beklagten. Dieses Thema war auch für das Kündigungsanfechtungsbegehren (§ 105 ArbVG) des Klägers von großer Bedeutung. Die Beklagte hat im erstinstanzlichen Verfahren die auf § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG gestützte Motivkündigung vor allem mit dem Argument bestritten, dass die Kündigung des Klägers nicht auf Grund eines verpönten Motivs, sondern ausschließlich aus betrieblichen Gründen erfolgt sei, weil bei der Beklagten auf Grund eines Umsatzrückgangs Personal in der Ostregion habe abgebaut werden müssen. Die Kündigung des Klägers sei in keinem kausalen Zusammenhang mit einer allfälligen Geltendmachung von nicht offenbar unberechtigten Ansprüchen aus dem Dienstverhältnis gestanden, sondern einzig und allein in einer Umstrukturierung auf Grund von Umsatzrückgängen samt dem dadurch notwendigen Abbau genau eines Arbeitsplatzes begründet gewesen.

Ausgehend davon zeigt sich, dass auch das im Wiedereröffnungsbeschluss angeführte Thema der „Umstrukturierung“, welches im wieder eröffneten Verfahren auch wichtiger Verhandlungsgegenstand war, auch das Kündigungsanfechtungsbegehren des Klägers im Hinblick auf die diesbezüglichen Bestreitungen der Beklagten betraf. Der Verfahrensaufwand für die Parteien in Bezug auf das Haupt- und das Eventualbegehren im erstgerichtlichen Verfahren ab dem Beschluss des Erstgerichts vom 28.11.2024 auf Wiedereröffnung des Verfahrens ist als gleich zu schätzen (vgl. auch Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.473 sowie die unter Fußnote 1900 zitierten Entscheidungen des OLG Graz 7 Ra 53/21z und 7 Ra 77/21d), weshalb das Erstgericht bei der Ermittlung des Kostenersatzanspruchs der Beklagten hinsichtlich der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu Recht keinen dritten Verfahrensabschnitt gebildet hat.

Dem Kostenrekurs der Beklagten war daher ebenfalls nicht Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf den §§ 2 Abs 1 ASGG, 41 Abs 1 und 50 ZPO iVm § 11 RATG. Die Beklagte ist demzufolge schuldig, dem Kläger die tarifmäßig verzeichneten Kosten seiner Rekursbeantwortung zu ersetzen. Die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gründet sich auf § 528 Abs 2 Z 3 ZPO.