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OLG Wien 4R61/25g

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 30.10.2025
ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:00400R00061.25G.1030.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Rendl als Vorsitzenden, den Richter Dr. Nowak und die Kommerzialrätin Schmidt in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH, *, vertreten durch PISTOTNIK KRILYSZYN Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagten Parteien 1. B GmbH, *, und 2. Univ.-Prof. DI C, **, beide vertreten durch Gahleithner Spatz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 3.770.629,04 samt Nebengebühren und Feststellung (EUR 100.000), über die Berufungen der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 3.229.222,10) und der erstbeklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 537.699,32) gegen das Teilurteil des Handelsgerichtes Wien vom 27.2.2025, **380, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten Partei die mit EUR 428,45 (darin EUR 71,41 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die klagende Partei ist weiters schuldig, der zweitbeklagten Partei die mit EUR 5.644,07 (darin EUR 940,68 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe

Die Klägerin schloss am 05.08.1999 mit der Erstbeklagten als Auftragnehmerin einen Vertrag über Architekten und Ingenieurleistungen betreffend die Errichtung des D* Entertainmentcenter mit Fitnesscenter, ***Kinocenter, Shops, Restaurants und Entertainmentbereichen sowie einer Tiefgarage auf der Liegenschaft in ** (kurz: Bauvorhaben).

Diesem Vertragsverhältnis lagen der Architektur und Ingenieurvertrag mit Leistungsbildern vom 05.08.1999 (./A), die 1. Ergänzung zum Architektur und Ingenieurvertrag vom 10.1.2000 (./B), die 1. (richtig: zweite) Ergänzung zum Architektur und Ingenieurvertrag vom 27.1.2000 (./C) sowie die Vertragsänderung vom 21.9.1999 (./D) zugrunde.

Die Vertragsänderung vom 21.9.1999 (./D) lautet auszugsweise:

„Der ARCHITEKTUR UND INGENIEURVERTRAG

zwischen

[der Klägerin]

und

[der Erstbeklagten]

vom 04.08.1999 wird durch nachfolgende Festlegungen abgeändert, bleibt aber hinsichtlich der sonstigen Regelungen vollinhaltlich aufrecht:

1. Das Schreiben vom 25.8.1999, wonach der gegenständliche Vertrag gemäß § 11 Abs 1 mit sofortiger Wirkung aufgelöst wird, wird zurückgezogen und ist gegenstandslos, somit gilt der Vertrag vom 4.8.1999 vollinhaltlich.

2. Für die Weiterführung des Projekts wird festgelegt:

a) Herr C* übernimmt sowohl auf Ebene der Gesellschaft als auch der Geschäftsführung der E*, ZT Gesellschaft mbH persönlich die Verantwortung für das gegenständliche Projekt.

b) Sämtliche Themen, die eine Auslegung, Ergänzung oder Änderung des Vertrages zwischen [der Klägerin] und [der Erstbeklagten] vom 29. Jänner 1999 betreffen, so auch Honorarfragen, werden ausschließlich zwischen Herrn C* und Herrn F* abgehandelt und entschieden.

c) Herr C* steht für das Projekt zumindest einen ganzen Tag pro Woche in ** zur Verfügung und nimmt an den wöchentlichen BauherrenJourFix Terminen, gemeinsam mit Herrn Q*, teil.

d) Wichtige Behördenabstimmungen, insbesondere Fassadengestaltung und Brücke oder Abstimmungen, die Herr F* als wichtig erklärt, werden durch Herrn C* persönlich geführt.

e) Herr H* führt oder unterfertigt während der gesamten Projektdauer weder Korrespondenz noch nimmt er an externen Gesprächen über vertragsbezogene Themen (insbesondere auch nicht in Vertretung von Herrn C*, dem Geschäftsführer der [Erstbeklagten]) teil.

[…]“

Die Klägerin begehrte zuletzt EUR 3.770.629,04 samt Nebengebühren sowie Feststellung und brachte im Wesentlichen vor, der Erstbeklagten seien bei Durchführung der ihr vertraglich obliegenden Leistungen eine Fülle von Fehlern unterlaufen, die der Klägerin zu erheblichen Nachteilen gereichten, die das Leistungs und auch das Feststellungsbegehren rechtfertigten. Der Zweitbeklagte habe die persönliche Haftung übernommen.

Die Beklagten wendeten ein, die Erstbeklagte habe im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben ihre vertraglichen Verpflichtungen ordnungsgemäß erfüllt und vor allem die in den Leistungsbildern „Architektur“, „technische Gebäudeausrüstung“ und „Mieterkoordination“ geschuldeten Einzeltätigkeiten erbracht.

Überdies habe der Zweitbeklagte keine persönliche Haftung für Fehlleistungen der Erstbeklagten übernommen.

Das Erstgericht fällte das sogleich wörtlich wiederzugebende, von der Klägerin und der Erstbeklagten zum Teil angefochtene Teilurteil. Der gebotenen Kürze und Prägnanz wegen sind die gänzlich rechtskräftig erledigten Streitpunkte im oben ersichtlichen Urteilsspruch des Erstgerichts vom Berufungssenat durch Unterstreichung markiert, die in Teilrechtskraft erwachsenen unter Anführung des rechtskräftig erledigten Betrags gebrochen unterstrichen:

Es erachtete den auf Seiten 5 bis 24 der Urteilsausfertigung ersichtlichen, eingangs bloß in nuce wiedergegebenen Sachverhalt für unstrittig und traf weiters die auf den Seiten 42 bis 56 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, worauf verwiesen wird.

Daraus wird hervorgehoben:

Zur Haftung des Zweitbeklagten

Sinn und Zweck der Vertragsänderung ./D war es, dass der Zweitbeklagte persönlich die Verantwortung für das gegenständliche Projekt übernimmt. Der Begriff persönliche Verantwortung wurde von dem Zweitbeklagten und dem Geschäftsführer der Klägerin, F*, so verstanden, dass der Zweitbeklagte – neben anderen Angestellten der Erstbeklagten – sich persönlich um das Projekt kümmert, projektrelevante Entscheidungen trifft und als Ansprechpartner von F* fungiert. Durch die Vertragsänderung sollten daher nur die personellen Zuständigkeiten festgelegt werden. Der Zweitbeklagte wollte in der Vertragsänderung ./D keine persönliche Haftungsübernahme abgegeben, sondern hat die Vereinbarung als Geschäftsführer der Erstbeklagten in deren Namen unterfertigt.

Zu den Kinostufen

Die Klägerin verpflichtete sich mit Mietvertrag vom 20.01.1999 gegenüber der Kinobetreiberin J* B.V. (kurz: J*), auf der klagsgegenständlichen Liegenschaft ein Mietobjekt zur Betreibung eines Kinocenter zu errichten. Das Kinocenter besteht aus 21 Kinosälen. Die Kinosäle sind mit ansteigenden Sitzreihen ausgestattet, die jeweils mit einer Holzunterkonstruktion ausgeführt sind. Über Änderungswunsch der J – welche in ganz Österreich zahlreiche Kinos betreibt – wurden die ursprünglich von der Erstbeklagten richtig geplanten und von der Baubehörde bewilligten Stufen der Kinosäle abgeändert, sodass nunmehr jeweils circa 60 cm (statt der ursprünglich geplanten 30 cm) tiefe – den Sitzstufen entsprechende – Zwischenstufen geplant waren. Die abgeänderte Planung erfolgte durch die Erstbeklagte ohne Rücksprache mit der genehmigenden Baubehörde, die Holzunterkonstruktion wurde von dem von der Klägerin beauftragten Professionisten K Ges.m.b.H. auf Basis dieser abgeänderten Planung hergestellt. Die Baubehörde verweigerte schließlich die Genehmigung der abgeänderten Planung, da diese nach Ansicht der Behörde nicht dem Wiener Veranstaltungstättengesetz entsprach. Aus diesem Grund musste auf die ursprünglich bewilligte Planung zurückgegangen werden. Dadurch entstanden der Klägerin [im Detail vom Erstgericht angeführte, Anm] Kosten in Höhe von EUR 257.027,66 brutto.

Brandrauchentlüftung Stiege 12 und 15

Es führten ursprünglich zwei verschränkte Stiegenhäuser (Stiegenhaus 12 und Stiegenhaus 15) mit jeweils zwei gegenläufigen Stiegenläufen bis unter das Dach. Für jeden Stiegenlauf war ursprünglich eine statische Brandrauchentlüftung mit je einer öffenbaren Lichtkuppel vorgesehen. Aus einem nicht mehr feststellbaren Grund wurde in beiden Stiegenhäusern je ein Stiegenlauf nur mehr bis zum 5. Obergeschoss geführt, sodass eine statische Brandrauchentlüftung mit einer öffenbaren Lichtkuppel nicht mehr möglich war.

Die Nutzungsänderung durch den Entfall des Eislaufplatzes am Dach vom 1.9.2000 war nicht ursächlich für die Notwendigkeit einer mechanischen Brandrauchentlüftung. Die Magistratsabteilung 68 forderte bereits vor dieser Nutzungsänderung anlässlich einer Besprechung am 14.6.2000 eine mechanische Brandrauchentlüftung. Die Erstbeklagte verabsäumte es allerdings, diese behördliche Vorgabe rechtzeitig in ihrer Planung umzusetzen.

Die Klägerin hatte spätestens am 1.8.2001 Kenntnis davon, dass der Erstbeklagten Versäumnisse bezüglich der Planung der Brandentrauchung in den Stiegenhäusern unterliefen und der Klägerin dadurch Mehraufwendungen entstanden sind.

Koordinationsfehler Architektur, Fachplanung und Fachbauleitung

Die Erstbeklagte führte sowohl die gesamte Ausführungsplanung als auch die TGAPlanung – so auch im Bereich der Technikzentrale – durch. In der Ausführungsplanung waren die Technikzentrale und die Schächte jeweils als eigene Brandabschnitte vorgesehen. In der TGAPlanung waren die Technikzentrale und die Schächte als ein einziger Brandabschnitt vorgesehen. Durch die von der Erstbeklagten nicht erfolgte Koordination/Abstimmung der Ausführungsplanung mit der TGAPlanung wurden die gesamte Technikzentrale und die Schächte nicht als ein einziger Brandabschnitt hergestellt, sondern nicht notwendige Brandabschnittswände und türen sowie nicht notwendige brandschutztechnische Einrichtungen hergestellt. Die Herstellung dieser daher überhaupt nicht notwendigen brandschutztechnischen Einrichtungen erfolgte überdies technisch mangelhaft, da die Erstbeklagte die Einhaltung der Vorschriften nicht dokumentierte und überwachte. Zusammengefasst sind der Klägerin [im Detail vom Erstgericht angeführte, Anm] Kosten für die notwendige Begutachtung und Sanierung der Mängel entstanden.

Bohr und Schneideanforderungen

Die Klägerin warf der Erstbeklagten am 1.8.2001 Versäumnisse aufgrund unvollständiger bzw fehlerhafter Planungsleistungen aus dem Titel Bohr und Schneideanforderungen vor. Die Klägerin machte die Erstbeklagte für die nachträgliche Herstellung von haustechnischen Öffnungen und der daraus bereits entstandenen Mehraufwendungen in Höhe von ATS 4.500.000 (EUR 327.027,75) sowie zu erwartende Mehraufwendungen in Höhe von ATS 1.500.000 (EUR 109.009,25) verantwortlich. Die Klägerin hatte daher spätesten am 01.08.2001 Kenntnis von Schaden und Schädiger zu jenem Themenkomplex.

Kinoschleusen

In den Kinoschleusen hatten aufgrund der Gangbreite die an den Türblättern zu montierenden Türschließer beim Aufschlagen der Türen keinen Platz, weil die Drehachse der Türen zu knapp bei der danebenliegenden Wand war. Bevor die Türe also ihre Offenstellung erreichte, schlugen die Türschließer gegen die Wand. Aus diesem Grund wurden Nischen hergestellt, die mit Edelstahlwannen ausgeführt wurden, damit die Türschließer beim Öffnen der Türen darin Platz finden und die Türen somit komplett geöffnet werden können. Der Erstbeklagten sind in Zusammenhang mit der Planung der Breite der Gänge/Kinoschleusen keine Planungsfehler unterlaufen

Vergessene Planung von Rauchschürzen

Die Rauchschürze ist ein Bauteil der Brandschutztechnik. Sie reicht von der Dach/Deckenunterseite bis zu einer bestimmten Höhe über dem Fußboden und begrenzt Dachabschnittsflächen. Im Normalbetrieb, also im Nicht-Brandfall, ist die Rauchschürze in der Regel unsichtbar oder verdeckt. Im Brandfall wird die Rauchschürze ausgefahren, beispielsweise herabgelassen, so dass sich ein nach unten offener und nach oben von der Gebäudedecke begrenzter Raum ergibt. Rauch wird darin gefangen, und einem seitlichen Abfließen des Rauches sowie der heißen Brandgase wird entgegenwirkt. Die Planung von Rauchschürzen wurde beim klagsgegenständlichen Bauvorhaben seitens der Erstbeklagten vergessen.

Mit Schreiben vom 21.2.2002 wurde der Planungsfehler seitens der Erstbeklagten zugestanden. Aufgrund dieses Planungsfehlers mussten die Rauchschürzen nachträglich montiert/eingebaut werden. Es mussten dabei [im Detail vom Erstgericht angeführte, Anm] Arbeiten durchgeführt werden, es entstanden der Klägerin dadurch Kosten in Höhe von insgesamt EUR 115.980,55, die ihr nicht entstanden wären, wenn der Erstbeklagten der Planungsfehler nicht unterlaufen wäre.

Darüber hinaus entstanden der Klägerin Kosten für die Brandwache für den Zeitraum vom 16.10.2001 bis zum 15.05.2002 durch die M* GmbH in Höhe von EUR 66.216,00 netto, sohin EUR 79.459,20 brutto.

Fluchtstiegenhäuser, Auftrittsbreiten der Trittstufen

Im Zuge der gewerbebehördlichen Genehmigung des klagsgegenständlichen Bauvorhabens durch das Magistratische Bezirksamt für den N* Bezirk (kurz: MBA N*) bemängelte dieses, dass durch die Abschrägung der Stufenvorderkante (sogenannte Abfasung) die Stufenauftritte statt den von der Arbeitsstättenverordnung geforderten 26 cm nur 25 cm betragen.

Die Auslegung der Behörde, dass eine Abschrägung der Stufenvorderkante nicht dem Stufenauftritt hinzuzurechnen ist, ist aus technischer Sicht nicht allgemein gültig, weil der Stufenauftritt das waagrechte Maß zwischen den Stufenvorderkanten zweier aufeinander folgender Stufen ist und in vielen Gebäuden solche abgefasten Kanten nicht beanstandet werden. Aus technischer Sicht liegt kein Versäumnis der Erstbeklagten vor.

Ersatzvornahme Planung

Das Büro O* war mit der örtlichen Bauaufsicht – ÖBA beauftragt und erbrachte auch diverse direkt beauftragte Planungsleistungen für die Klägerin.

Es kann nicht festgestellt werden, ob das Büro O* Planungsleistungen in Ersatzvornahme für eigentliche Leistungen der Erstbeklagten erbrachte. Es kann nicht festgestellt werden, ob Planungsleistungen seitens der Erstbeklagten im Rahmen ihres Auftrages nicht erbracht wurden.

Zum Feststellungsbegehren Pkt. 2.) lit b

Im rechtskräftig erledigten Parallelverfahren zu ** setzte die I* berechtigte Mehraufwendungen gegen die Klägerin im Umfang von EUR 676.086,45 durch. In Kenntnis dieser rechtskräftigen Erledigung kündigte die Klägerin deshalb in ihrem Schriftsatz vom 14.7.2023 sowie in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 6.9.2024 an, die ihr aus dem Parallelprozess entstandenen Nachteile noch durch Umstellung des in der Klage unter Punkt 2. lit b) erhobenen Feststellungsbegehrens geltend machen zu wollen. Die Umänderung dieses Feststellungsbegehrens in ein Leistungsbegehren erfolgte nicht.

In rechtlicher Hinsicht folgerte das Erstgericht zusammengefasst, der Zweitbeklagte habe nicht die persönliche Haftung für das klagsgegenständliche Projekt übernommen, daher hafte dieser der Klägerin bereits dem Grunde nach nicht.

Durch die von der Erstbeklagten nicht mit der Baubehörde abgeklärte Planung der Kinostufen habe die bereits hergestellte Holzunterkonstruktion abgebaut bzw die Holzunterkonstruktion gemäß der ursprünglichen Planung hergestellt werden müssen. Dadurch sei der Klägerin ein Schaden in Höhe von EUR 257.027,66 brutto entstanden, für den die Erstbeklagte einzustehen habe; das Mehrbegehren in Höhe von EUR 3.922,28 brutto sei hingegen abzuweisen gewesen.

In Ansehung des Themenkomplexes „Brandrauchentlüftung Stiege 12 und 15“ seien die Klagsforderungen verjährt, ebenso in Betreff der „Bohr und Schneideanforderungen“. Dagegen seien jene Ansprüche, die aus „Koordinationsfehler Architektur, Fachplanung und Fachbauleitung“ abzuleiten seien, nicht verjährt und stünden daher im Betrag von EUR 85.231,91 zu.

Ein Planungsfehler der Erstbeklagten habe im Zusammenhang mit den Kinoschleusen nicht festgestellt werden können, weshalb diese Klagsforderung abzuweisen gewesen sei.

Durch die von der Erstbeklagten vergessene Planung der Rauchschürzen hätten diese nachträglich eingebaut werden müssen. Durch den nachträglichen Einbau sei der Klägerin ein Schaden in Höhe von EUR 115.980,55 brutto entstanden. Ausgehend davon, dass sowohl jener Planungsfehler der Erstbeklagten in Ansehung der Rauchschürzen als auch die fehlende TUSAufschaltung kausal für die Brandwache gewesen seien, sich allerdings die Anteile nicht bestimmen ließen, haftete die Erstbeklagte solidarisch für den durch die Brandwache entstandenen Mehraufwand in Höhe von EUR 79.459,20 brutto.

In Betreff der Auftrittsbreiten der Trittstufen in den Fluchstiegenhäusern habe kein Versäumnis der Erstbeklagten festgestellt werden können, weshalb dieser Teilbereich abzuweisen gewesen sei.

Was die Ersatzvornahme Planung betreffe, gehe die Negativfeststellung zu Lasten der Klägerin.

In Ansehung des Themenkreises Terminverzug, Ausschreibung und Planung sei die Klage unschlüssig, was sinngemäß für Nachträge, Auftragsänderungen und erweiterungen gelte; in Bezug auf ersteren Themenkreis liege überdies keine zulässige Eventualklagenhäufung vor.

Ab rechtskräftiger Erledigung des Parallelverfahrens und damit Vorliegen der bezifferbaren Mehraufwendungen wäre der Klägerin die Geltendmachung von Regressforderungen mittels Leistungsbegehrens möglich gewesen. Dazu hätte es nicht der Einbringung einer neuen Klage, sondern bloß einer Klagsänderung durch Umstellung des Feststellungs- auf ein Leistungsbegehren bedurft. Dass eine solche Umstellung notwendig gewesen sei, sei der Klägerin bewusst gewesen, zumal sie zwei Mal eine Umänderung des Feststellungsbegehrens in ein Leistungsbegehren angekündigt habe. Da eine solche Umänderung jedoch nicht erfolgt sei, sei das Feststellungsbegehren mangels rechtlichen Interesses abzuweisen gewesen.

Zinsen gebührten erst ab 17.11.2004, und zwar in der Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz.

Gegen die nicht bereits unbekämpft in (Teil)Rechtskraft erwachsene Abweisung des Klagebegehrens durch das Teilurteil richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Abänderungsantrag auf Klagsstattgabe im Umfang der Anfechtung; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Gegen die aus Spruchpunkten 2.a), 4.a) und 8.a) ersichtliche Klagsstattgabe sowie gegen den Zinsenzuspruch generell (soweit er 4 Prozent per annum übersteigt, siehe Seiten 88 ff der Berufung) richtet sich die Berufung der Erstbeklagten aus den Berufungsgründen der Aktenwidrigkeit, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Abänderungsantrag auf Klagsabweisung; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Streitteile beantragen jeweils, der gegnerischen Berufung nicht Folge zu geben.

Beide Berufungen sind nicht berechtigt.

Über beide Berufungen war gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nicht öffentlicher Sitzung zu entscheiden, weil der Berufungssenat eine mündliche Berufungsverhandlung (siehe den entsprechenden Eventualantrag auf Seite 91 der Berufungsschrift der Erstbeklagten) für entbehrlich hielt.

Die Berufungen sind zweckmäßigerweise gemeinsam nach Berufungsgründen getrennt zu behandeln, wobei die logische Prüfreihenfolge eingehalten wird (Behandlung der Aktenwidrigkeit, der Mangelhaftigkeit, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung), wenn die Erstbeklagte ihre Berufung auch nicht auf diese Art, sondern nach Themenbereichen gliedert und die Rechtsmittelgründe ohne Einhaltung jener Reihenfolge aneinanderreiht.

I. Zur von der Erstbeklagten relevierten Aktenwidrigkeit

1. Die Erstbeklagte erachtet die Feststellung

„Die Rechnungen der ausführenden Unternehmen wurden von der örtlichen Bauaufsicht geprüft und waren widerspruchsfrei“

als aktenwidrig (siehe Seite 31 ihrer Berufung).

Das Erstgericht habe sich diesbezüglich bloß auf die gutachterlichen Ausführungen in ON 191 gestützt. Woher der Sachverständige diese Behauptung hernehme, sei vollkommen unerfindlich.

1.1. Eine Aktenwidrigkeit besteht in einem Widerspruch zwischen einer Tatsachenfeststellung und dem zu ihrer Begründung angeführten Beweismittel. Sie liegt nur dann vor, wenn der Akteninhalt in einem wesentlichen Punkt unrichtig wiedergegeben wird und Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage basieren, das heißt wenn der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstückes unrichtig wiedergegeben und infolgedessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde oder für eine Feststellung überhaupt keine aktenmäßige Grundlage vorhanden ist, nicht aber dann, wenn das Gericht auf Grund richtig dargestellter Beweisergebnisse zu den als aktenwidrig gerügten Feststellungen oder rechtlichen Schlussfolgerungen in einer bestimmten Richtung gelangt (RS0043203, RS0043284, RS0043347, RS0043324, RS0043289, A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 471 Rz 14).

1.2. Weil das Erstgericht dieses Beweismittel – also die Ausführungen des Sachverständigen DI Dr. P* – zutreffend wiedergab (ON 191, Seite 3 [Seite 4 im elektronischen Akt]), liegt die gerügte Aktenwidrigkeit nicht vor.

2. Aus obigen Rechtsausführungen zur Aktenwidrigkeit geht auch hervor, dass ein Sachverständigengutachten per se nicht aktenwidrig sein kann. Nur Feststellungen können, gemessen am Akteninhalt, aktenwidrig sein.

3. Dies ist auch generell jenen dislozierten Ausführungen der Erstbeklagten in deren Beweisrüge entgegenzuhalten, wenn sie darin von einer „Aktenwidrigkeit“ spricht – sie bezieht sich damit stets auf den Inhalt des Gutachtens, nicht aber auf einen Widerspruch, wie er gerade oben beschrieben wurde.

4. Ob ein Gutachten „unvollständig [und] unklar“ (Seite 32 der Berufungsschrift) ist, wird im Rahmen der Behandlung der Beweisrüge geklärt.

II. Zu den Mängelrügen der Parteien

1. Zur Mängelrüge der Klägerin

1.1. Zur angeblich überraschenden Entscheidung des Erstgerichts über die Klage in Betreff des Zweitbeklagten (Punkt 3.1. der Berufung, Seite 13)

1.1.1. Das Verfahren sei mangelhaft geblieben, weil das Erstgericht schon in einem frühen Verfahrensstadium Beweis über die Haftungsübernahme des Zweitbeklagten aufgenommen und im Anschluss daran erörtert habe, dass hinsichtlich des Zweitbeklagten kein Teilurteil gefällt werde (ON 22, Seite 14). Dennoch sei nun das Klagebegehren gegen den zur ungeteilten Hand mit der Erstbeklagten in Anspruch genommenen Zweitbeklagten zur Gänze abgewiesen worden.

Ändere aber das Gericht – wie hier – seine Rechtsmeinung, so habe eine neue Erörterung der Sach- und Rechtslage zu erfolgen. Diese Erörterung durch das Erstgericht sei unterblieben und somit auch die Gelegenheit zur Korrektur oder Ergänzung des Vorbringens (§ 182a ZPO). Das Vorgehen des Erstgerichtes habe daher in diesem Zusammenhang gegen das Verbot einer Überraschungsentscheidung verstoßen.

1.1.2. Die Passage, auf die sich die Berufungswerberin bezieht, lautet wörtlich: „Erörtert wird, dass hinsichtlich des Zweitbeklagten kein Teilurteil gefällt werden wird.“ (ON 22, Seite 14).

1.1.3. Das tat das Erstgericht auch nicht: In Bezug auf den Zweitbeklagten fällte es ein Endurteil – bloß in Bezug auf den gesamten Verfahrensgegenstand hinsichtlich beider Beklagter fällte es ein Teilurteil.

1.1.4. Die Berufungswerberin missversteht die klare Bedeutung dieser Äußerung sowohl aus sich selbst als auch aus dem Zusammenhang heraus: Das Erstgericht brachte damit eindeutig zum Ausdruck, es werde nicht im Wege eines Teilurteils nur über die Klage gegen den Zweitbeklagten entscheiden.

1.1.5. Der Verfahrensmangel liegt daher nicht vor.

Auf andere Erwägungen, etwa auf die Frage, ob es sich dabei überhaupt um eine von der Klägerin übersehene Rechtsmeinung des Erstgerichts handle, und, was die Klägerin während des rund 20 Jahren währenden Verfahrens daran gehindert haben soll, die nun angeführten Anträge zu stellen und ein solches – ohnehin vorgetragenes (siehe schon ON 1, Seite 2; ON 7, Seite 3) – Vorbringen zu erstatten, kommt es damit nicht mehr an.

1.2. Zur angeblich mangelhaften Begründung des Erstgerichts in Betreff des Zweitbeklagten (Punkte 3.2. und 3.3. der Berufung, Seite 14)

1.2.1. Die Rechtsmittelwerberin moniert weiters, in der Abweisung der Klage gegen den Zweitbeklagten liege ein ebenso unter dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens auszuführender Begründungsmangel, weil die Beweiswürdigung offensichtlich leichtfertig und oberflächlich erfolgt sei, und weil sich das Erstgericht mit wesentlichen Verfahrensergebnissen überhaupt nicht auseinandergesetzt habe.

Das Erstgericht habe sich überdies einer Leerformel bedient.

1.2.2. Grundsätzlich kann eine Verletzung der Begründungspflicht einen wesentlichen Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO darstellen, so etwa der Mangel einer Begründung oder die Verwendung reiner Leerformeln (Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 496 Rz 8, Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 272 Rz 3).

Ein Verfahrensmangel liegt nicht schon darin, dass bei der gemäß § 272 Abs 3 ZPO vorzunehmenden Begründung der Entscheidung ein Umstand nicht erwähnt wurde, der noch erwähnt hätte werden können, oder eine Erwägung nicht angestellt wurde, die noch angestellt hätte werden können, oder wenn die Begründung auf ein bestimmtes Beweisergebnis nicht Bezug nimmt (RS0040180, RS0040165).

Gemäß § 272 Abs 3 ZPO hat das Gericht in der Begründung der Entscheidung die Umstände und Erwägungen, die für seine Überzeugung maßgebend waren, anzugeben. Dabei ist in knapper, überprüfbarer und logisch einwandfreier Form darzulegen, warum das Gericht auf Grund bestimmter Beweisergebnisse oder Verhandlungsergebnisse bestimmte Tatsachen festgestellt hat, damit sowohl die Parteien als auch das Rechtsmittelgericht die Schlüssigkeit seines Werturteiles überprüfen können (RS0040122 [T1]).

1.2.3. In ihren Ausführungen erkennt die Klägerin offenbar selbst, dass das Erstgericht seine Entscheidung sehr wohl begründet hat („So hat das Erstgericht die Feststellung, dass über eine persönliche Haftung des Zweitbeklagten anlässlich der vorausgegangenen Diskussionen nicht gesprochen worden sei, auf die Aussagen des Zweitbeklagten und des Zeugen Q* […] gestützt […]“, Seite 14 der Berufungsschrift).

Ein Verfahrensmangel liegt daher nicht vor.

1.2.4. Die Beweisrüge zu diesem Themenkreis wird unter Punkt III.1.1. der Berufungsentscheidung abgehandelt.

1.3. Zur angeblich überraschenden Entscheidung des Erstgerichts in Betreff der Abweisung des Spruchpunktes 3/Klagspunktes 8: Brandrauchentlüftung Stiege 12 und 15 (Punkt 4.1. der Berufung, Seite 15)

1.3.1. Als mangelhaft erachtet die Klägerin das Verfahren, weil das Erstgericht gegen die Erörterungspflicht und das Überraschungsverbot iSd §§ 182, 182a ZPO verstoßen habe. Erst gegen Schluss der Tagsatzung vom 6.9.2024 sei in Bezug auf Spruchpunkt 3. der Verjährungseinwand erhoben worden, ohne dass das Erstgericht diesen noch erörtert und dazu Gelegenheit gegeben hätte, zur eigenen Auffassung des Gerichts Stellung zu nehmen.

Demnach habe das Erstgericht die Klägerin im Teilurteil mit der Erwägung US 59, letzter Absatz, und US 60, erster Absatz, wonach sich die Feststellungen zur Erkennbarkeit der Versäumnisse im Hinblick auf die Planung der Brandrauchentlüftung auf die Beilage ./YY11 gründen würden, überrascht.

1.3.2. Das Verbot von Überraschungsentscheidungen bedeutet nicht, dass das Gericht zu erkennen zu geben hätte, welchen Beweisaufnahmen es Glauben schenken werde und welchen nicht (RS0036869), dass es seine Rechtsansicht vor der Entscheidung kundtun müsse (RS0122749) oder gar dass es – wie von der Berufungswerberin offenbar gefordert – die beabsichtigte Entscheidung vor Schluss der Verhandlung erörtern müsse.

§ 182a ZPO ändert nicht daran, dass es keiner richterlichen Anleitung zu einem Vorbringen bedarf, gegen das der Prozessgegner bereits Einwendungen erhoben hat. Angesichts solcher Einwendungen hat die andere Partei ihren Prozessstandpunkt selbst zu überprüfen und die erforderlichen Konsequenzen zu ziehen. Auch die Pflicht nach § 182a ZPO kann nicht bezwecken, das Gericht zur Erörterung eines Vorbringens zu zwingen, dessen Schwächen bereits der Prozessgegner aufzeigte (RS0120056 [T4]).

1.3.3. Bleibt anzumerken, dass die Klägerin sehr wohl auf jenen Verjährungseinwand repliziert hat (ON 376.2, Seite 21).

1.3.4. Ein Verfahrensmangel ist darin also nicht begründet.

1.4. Zum angeblichen Begründungsmangel in Betreff der Abweisung des Spruchpunktes 3/Klagspunktes 8: Brandrauchentlüftung Stiege 12 und 15 (Punkt 4.2. bis 4.4. der Berufung, Seiten 15 f)

1.4.1. Neuerlich vermengt die Klägerin Mängel und Beweisrüge (siehe schon oben Punkt II.1.2.2. der Berufungsentscheidung): Die erstgerichtliche Beweiswürdigung ist weder mangelhaft noch von Leerfloskeln geprägt.

1.5. Zur angeblichen Mangelhaftigkeit des Verfahrens in Betreff der Abweisung des Spruchpunktes 6./Klagspunktes 13: Bohr und Schneideanforderungen (Punkt 5. der Berufung, Seiten 16 bis 19)

1.5.1. Wiederum ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht nicht gehalten ist darzutun, welchen Beweisaufnahmen es Glauben schenken und welcher Rechtsansicht es sich anschließen wird; auch konnte die Klägerin zum Verjährungseinwand der Beklagten Stellung nehmen und tat dies auch (siehe zu all dem schon oben).

Das Erstgericht war mit Blick auf den geltend gemachten Verfahrensmangel (Überraschungsentscheidung und Erörterungspflicht) daher berechtigt, den Verjährungseinwand aufzugreifen; ob dies inhaltlich berechtigt ist, ist der Behandlung der Rechtsrüge vorbehalten (siehe Punkt IV.1.3. der Berufungsentscheidung).

1.5.2. Was den geltend gemachten Begründungsmangel betrifft, wird auf obige Ausführungen verwiesen, in denen geklärt wird, was unter einem solchen zu verstehen ist; auch hier (Seite 18 der Berufung [Punkt 5.2.]) liegt ein solcher nicht vor.

1.5.3. In Punkt 5.3. der Berufungsschrift greift die Klägerin die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts an, die als solche jedoch nicht Gegenstand der Mängelrüge ist; zur Frage, wann eine Kenntnis von Schaden und Schädiger im Rechtssinn vorliegt, wird auf Punkt IV.1.2. der Berufungsentscheidung verwiesen.

1.6. Zum angeblichen Begründungsmangel in Betreff der Abweisung des Spruchpunktes 7/Klagspunktes 15: Kinoschleusen (Punkt 6 der Berufung, Seiten 19 f)

1.6.1. Wiederum vermengt die Klägerin Mängel und Beweisrüge (siehe schon oben Punkt I.1.2.2. der Berufungsentscheidung): Die erstgerichtliche Beweiswürdigung ist weder mangelhaft noch von Leerfloskeln geprägt; das Erstgericht hat nachprüfbare Schlussfolgerungen aus den Ausführungen des Sachverständigen gezogen. Die Verwendung des Wendung „nicht zwangsläufig“ bedeutet keineswegs die Missachtung des Regelbeweismaßes.

1.6.2. Das Erstgericht übergehe weiters den Erörterungsantrag ON 217, Seite 8, und die Gutachtensergänzung ON 224, Seiten 4 und 5, zur Schadenshöhe völlig.

1.6.2.1. Dem Erörterungsantrag kam das Erstgericht nach (siehe ON 220 und das daraufhin erstattete Ergänzungsgutachten ON 224), und mit letzterem setzte es sich ebenso argumentativ auseinander.

1.6.3. Es wird daher im Übrigen auf die Behandlung der entsprechenden Beweisrüge verwiesen.

1.7. Verfahrensrüge in Betreff der Abweisung des Spruchpunktes 10.a/Klagspunktes 53: Fluchtstiegenhäuser, Auftrittsbreiten der Trittstufen (Punkt 7 der Berufung, Seite 20)

1.7.1. Es seien der Beschluss ON 334, das Vorbringen und die Urkunden ON 342 mit Auszügen aus der maßgeblichen ÖNORM B5371 und Belegen über die Sanierungskosten, die Erörterung ON 349, Seite 2, achter Absatz, und schließlich das aufgetragene Vorbringen ON 352, Seiten 14 ff, samt ./EEE4 zum Beweis dafür, dass nach der Norm und der Verordnung mindestens 26 cm als Stufenauftritt verbleiben müssten, und sich die Forderung der Behörde mit diesen Vorgaben decke, „[u]nerledigt geblieben“.

1.7.1.1. Was konkret darunter zu verstehen ist, dass ein Beschluss, Vorbringen und Urkunden unerledigt blieben, legt die Klägerin nicht dar.

Vermutlich moniert sie, dass das Erstgericht ihrem Vorbringen keinen Glauben geschenkt hat, was mit Beweisrüge zu bekämpfen ist.

1.7.1.2. Wenn die Klägerin von einer Erörterung spricht, bezieht sie sich, wie hier klarzustellen ist, nicht etwa auf einen von ihr gestellten Antrag auf Gutachtenserörterung oder dergleichen, sondern auf folgende Erörterung durch das Erstgericht:

„Erörtert wird, dass zu den Punkten 51., 52. und 53. die Parteien mittels Schriftsatz Verweise auf das Vorbringen in den bisherigen Schriftsätzen erstatten werden und dazu die Urkundenbezeichnungen zu den jeweiligen Positionen angeben.“ (Protokoll ON 349, Seite 2).

Gegen welches Verfahrensgesetz das Erstgericht durch welchen Vorgang verstoßen haben soll, bleibt im Dunkeln.

1.8. Stoffsammlungsmangel in Betreff der Abweisung des Spruchpunktes 11/Klagspunktes 54: Ersatzvornahme Planung (Punkt 8 der Berufung, Seiten 20 f)

1.8.1. Das Zurückweisen aller noch offenen Beweisanträge durch das Erstgericht sei mit Blick auf den Antrag der Klägerin auf Erörterung dieser Aspekte in mündlicher Gutachtensergänzung (ON 332, Seite 7) zu Unrecht erfolgt.

1.8.2. Dem ist zu erwidern, dass die Klägerin nicht darlegt, welches Verfahrensgesetz das Erstgericht durch die sodann erfolgte schriftliche Gutachtensergänzung (ON 337) verletzt haben soll (vgl Schneider in Fasching/Konecny3 III/1 § 357 ZPO Rz 3 [Stand 1.8.2017, rdb.at]) und insbesondere, was sie daran gehindert hat, nach Vorliegen jenes schriftlichen Ergänzungsgutachtens weitere Anträge zu stellen.

1.9. Überraschungsentscheidung in Betreff der Abweisung des Feststellungsbegehrens Spruchpunkt 13/Klagspunkt 2.b. (Punkt 9 der Berufung, Seiten 21 ff)

1.9.1. Die Klägerin moniert, die gegenständliche Klagsabweisung sei aufgrund der bislang unerörtert gebliebenen Rechtsansicht eines womöglich bereits weggefallenen Feststellungsinteresses zufolge geänderter Sachumstände erfolgt, die die Möglichkeit einer Leistungsklage eröffnet hätten. Auf diese Rechtsauffassung habe das Gericht die Beklagte jedoch zu keinem Zeitpunkt aufmerksam gemacht, dies sei auch nicht durch die Beklagten eingewendet worden.

1.9.1.1. Das Erstgericht erörterte, dass das rechtliche Interesse derzeit nicht gegeben sei, dies im Hinblick auf den dem Erstgericht nicht bekannten Stand des Parallelverfahrens, in dem auch eine Streitverkündung erfolgt sei. Daraufhin brachte die Klägerin vor, es sei beabsichtigt, das Feststellungsbegehren auf ein Leistungsbegehren umzustellen, weil jenes Verfahren bereits rechtskräftig abgeschlossen worden sei (zu all dem ON 376.2, Seite 4).

1.9.1.2. Aus dem objektiven Erklärungswert (RS0037416) dieses Vorbringens erhellt, dass sich die Klägerin der Problematik des rechtlichen Interesses bewusst war und daran dachte (Trenker in Kodek/Oberhammer, ZPOON § 182a ZPO Rz 5 [Stand 9.10.2023, rdb.at]).

Einer weiteren Erörterung dieses Aspekts bedurfte es daher nicht, weil die richterliche Erörterungspflicht nicht so weit geht, dass das Gericht eine Partei zur Änderung der Klage anleiten müsste (Rassi in Fasching/Konecny3 II/3 § 182a ZPO Rz 67 [Stand 1.10.2015 rdb.at]).

1.9.2. Die Klägerin kritisiert weiters, die Ladung zur mündlichen Verhandlung am 6.9.2024 habe keine Hinweise auf die Erörterung spruchreifer Belange oder ein Teilurteil enthalten.

In der Tagsatzung vom 6.9.2024 habe der Richter zwar näher von ihm bezeichnete Klagspunkte als spruchreif erörtert, nicht jedoch das gegenständliche Feststellungsbegehren.

1.9.2.1. Als Thema der Ladungen für sämtliche geladenen Personen war die Erörterung des Verfahrensstands, der Möglichkeit einer vergleichsweisen Regelung, der bisherigen Verfahrensergebnisse, der Umbestellung des Sachverständigen sowie des weiteren Prozessprogramms angeführt (ON 368).

Welche weiteren Hinweise in der Ladung erforderlich gewesen wären und aus welcher Rechtsnorm sich dies ergeben soll, legt die Klägerin nicht dar.

1.9.2.2. In der Tagsatzung vom 6.9.2024 erörterte das Erstgericht zunächst, welche Punkte es nach den bisherigen Verfahrensergebnissen für spruchreif hält.

Sodann erörterte es umfassend einzelne Verfahrensaspekte und Klagsforderungen, es zeigte vor allem die Problematik in Bezug auf das Feststellungsbegehren auf (ON 376.2, Seite 4) und auch die Unschlüssigkeit mancher Ansprüche (ON 376.2, Seiten 9 ff).

Im Hinblick auf obige Ausführungen (Punkt II.1.9.1.2. der Berufungsentscheidung) war ein neuerlicher Hinweis darauf, dass auch dieser Klagspunkt entscheidungsreif sei, nicht erforderlich: Aus dem Hinweis des mangelnden rechtlichen Interesses ist zu schließen, dass das Erstgericht – ceteris paribus – bereits im Teilurteil eine abweisliche Entscheidung fällen wird.

1.10. Überraschungsentscheidung in Betreff der Abweisung des Spruchpunktes 15/Klagspunktes 11: Terminverzug, Ausschreibungen und Planung (Punkt 10 der Berufung, Seiten 25 f)

1.10.1. Jener Klagspunkt, so die Klägerin, sei aufgrund verfahrensleitender Verfügungen in ON 349 bereits zur Aufarbeitung für den Sachverständigen in Aussicht genommen worden, und sei hiezu der Schriftsatz ON 360 aufgetragen und ausgeführt worden. Andererseits sei dieser Klagspunkt in der mündlichen Verhandlung vom 6.9.2024 gerade nicht unter jenen Punkten angeführt gewesen, die der Richter als spruchreif bezeichnet habe.

Zudem sei ein unschlüssiges Klagebegehren erst dann abzuweisen, wenn der Kläger erfolglos zur Verdeutlichung oder Ergänzung des Tatsachenvorbringens angehalten worden sei. Zwar sei es in der Regel nicht erforderlich, die Tagsatzung für die Schlüssigstellung zu erstrecken, doch anerkennten Lehre und Judikatur durchaus allenfalls notwendige Erstreckung bei einem umfangreichen Prozessstoff.

Das Erstgericht hätte der Klägerin demnach die Möglichkeit geben müssen, diese Belange über konkrete Unschlüssigkeitsvorhalte des Richters in einer dafür anberaumten Erörterungstagsatzung oder ansonsten per Schriftsatz aufzuklären.

1.10.2. Die Verletzung der richterlichen Erörterungspflicht gemäß § 182a ZPO kann nur dann einen primären Verfahrensmangel begründen, wenn sie sich auf Tatsachen bezieht, die für die Entscheidung wesentlich sein können (Fucik in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 182 Rz 1 und § 182a Rz 3).

In einer Verfahrensrüge wegen Verletzung des § 182a ZPO hat der Rechtsmittelwerber daher darzulegen, welches zusätzliche oder andere Vorbringen er auf Grund der von ihm nicht beachteten neuen Rechtsansicht erstattet hätte. Der Rechtsmittelwerber muss dartun, dass der Verfahrensmangel erheblich ist, sich also auf das Ergebnis des Verfahrens auswirken kann; dies kann er nur durch Anführung jenes Vorbringens, das er, über die relevante Rechtsansicht informiert, erstattet hätte (siehe etwa RS0120056 [T2, T12]; Fucik in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 182a Rz 4).

1.10.3. Die Mängelrüge ist nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, weil die Klägerin nicht darlegt, welches Vorringen sie erstattet hätte, wenn das Erstgericht darauf hingewiesen hätte, dass es jenen Anspruch für spruchreif erachtet, bzw wenn es eine „Erörterungstagsatzung“ anberaumt hätte.

1.11. Überraschungsentscheidung in Betreff der Abweisung des Spruchpunktes 16/Klagspunktes 38: Nachträge, Auftragsänderungen und erweiterungen (Punkt 11 der Berufung, Seite 27)

1.11.1. Das Erstgericht erörterte prozessordnungskonform die Sach- und Rechtslage hinsichtlich der von ihm angenommenen Unschlüssigkeit des Klagspunktes 38. (Nachträge, Auftragsänderungen und erweiterungen): Es wies darauf hin, dass der konkrete Schaden dargetan werden müsse, weswegen sich eine Ermittlung auf Basis eines prozentuellen Anteils an einer Gesamtrechnung, wie sie die Klägerin vorgenommen hatte, verbietet.

Es gab der Klägerin Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen, die jedoch auf ihrem Standpunkt beharrte – es handle sich, so insistierte die Klägerin, um bauwirtschaftliche Erfahrungswerte (zu all dem siehe ON 376.2, Seiten 12 f).

1.11.2. Bei Behandlung der entsprechenden Rechtsrüge wird sich zeigen (siehe Punkte IV.1.7. und IV.1.8. der Berufungsentscheidung), dass die vom Erstgericht angenommene Unschlüssigkeit vorliegt. Zu unschlüssigem Vorbringen sind Beweise nicht aufzunehmen, weil es an der Wesentlichkeit der Unterlassung der Beweisaufnahme mangelt.

2. Zur Mängelrüge der Erstbeklagten (Seite 6 ihrer Berufung)

2.1. Das Erstgericht habe trotz (ursprünglichen) Verzichts der Klägerin auf die Vernehmung des Zeugen Ing. R* diesen aufgrund eines über acht Jahre später nach jenem Verzicht gestellten klägerischen Antrags vernommen.

Der Zeuge habe seit 22.12.2005 das gesamte Prozessgeschehen verfolgen können; er sei auch bei allen Sachverständigenbüroterminen anwesend und äußerst aktiv involviert gewesen.

In diesen Vorgängen liege ein Verstoß gegen § 339 Abs 2 ZPO.

2.1.1. Die gesetzmäßige Ausführung des Berufungsgrundes der Mangelhaftigkeit erfordert, dass der Berufungswerber die für die Entscheidung wesentlichen Feststellungen anführt, die beim mängelfreiem Verfahren zu treffen gewesen wären (RS0043039). Er muss nachvollziehbar ausführen, welche für ihn günstigen Verfahrensergebnisse zu erwarten gewesen wären, wenn der Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre und in welcher Hinsicht sich bei Unterbleiben des behaupteten Verfahrensfehlers eine abweichende Sachverhaltsgrundlage ergeben hätte (RS0043039 [T4, T5]).

2.1.2. Indem die Erstbeklagte nicht darlegt, welche für sie günstigen Verfahrensergebnisse ohne den angeblichen Verfahrensfehler zu erwarten gewesen wären, ist die Mängelrüge nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, sodass weitere Überlegungen dazu dahinstehen können.

III. Zu den Beweisrügen der Parteien

1. Zur Beweisrüge der Klägerin

1.1. Die Klägerin bekämpft die Feststellung

„Über eine allfällige persönliche Haftung des Zweitbeklagten wurde anlässlich dieser vorausgegangenen Diskussionen nicht gesprochen“ (Seite 42 der Urteilsausfertigung)

sowie die damit in engem inhaltlichen Zusammenhang stehende Konstatierung

Der Zweitbeklagte und S* haben über die persönliche (finanzielle) Haftung des Zweitbeklagten nicht gesprochen. (Seite 42 der Urteilsausfertigung)

und begehrt nachstehende Ersatzfeststellungen

„Über die persönliche Haftung des Zweitbeklagten wurde anlässlich dieser vorausgegangenen Diskussionen gesprochen.“

sowie

„Der Zweitbeklagte und S* haben in einem Telefonat am 24.09.2001 darüber gesprochen, dass der Zweitbeklagte für den Bauteil 2 die persönliche Haftung übernommen hatte.“

1.1.2. Die verallgemeinernde Beweiswürdigung des Erstgerichts, wonach die Aussage des Zweitbeklagten „im Wesentlichen von F* und Q* bestätigt“ worden sei, sei schon wegen deren Aussagen aus den Verhandlungsprotokollen und somit aus stichhaltigen Gründen mit erheblichen Zweifeln behaftet.

1.1.3. Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass das Gericht sich für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen auf Grund seiner Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175). Das Gericht hat nach bestem Wissen und Gewissen aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, der es rechtfertigt, die fragliche Tatsache für wahr zu halten (Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 272 Rz 1).

Wird eine Feststellung im Berufungsverfahren bekämpft, hat das Berufungsgericht die dagegen vorgetragenen Argumente unter Berücksichtigung aller dazu vorliegenden Beweisergebnisse zu prüfen. Nur bei einer solchen Gesamtschau ist eine Beurteilung möglich, ob gegen die vom Erstgericht vorgenommene Beweiswürdigung Bedenken bestehen (RS0040123).

1.1.4. Die bezüglichen beweiswürdigenden Ausführungen des Erstgerichts überzeugen, sodass darauf verwiesen werden kann (§ 500a ZPO).

1.1.4.1. Das Erstgericht legte nachvollziehbar dar, dass ausgehend von der Vertragstext (./D) gewordenen Formulierung, der Zweitbeklagte übernehme persönlich die Verantwortung für das gegenständliche Projekt, eine persönliche Haftung des Zweitbeklagten nie zur Debatte stand; folgerichtig sprach dieser auch nicht von seiner persönlichen Haftung.

1.1.4.2. Abgesehen von der überzeugenden Beweiswürdigung des Erstgerichts mutete es völlig lebensfremd an, dass ein Geschäftsführer einer GmbH bei einem derartigen Projekt die persönliche Haftung im Rechtssinne übernehmen würde – vor allem, wenn man bedenkt, dass die Erstbeklagte „eine relativ früh gegründete Ziviltechnikergesellschaft“ war (PV Mag. F*, ON 22, Seite 11 im elektronischen Akt).

Anderes mag dann gelten, wenn eine persönliche Haftungsübernahme etwa zur Rettung eines Familienbetriebs oder dergleichen erfolgte; davon kann hier nicht die Rede sein.

Wenn mit dieser Formulierung eine persönliche Haftung des Zweitbeklagten intendiert gewesen wäre, wäre außerdem zu erwarten gewesen, dass diese zumindest soweit konkretisiert und im Detail geregelt würde, dass Art und Umfang der Haftung beschrieben worden wären: Es bleibt diesfalls völlig unklar, ob eine reine Ausfallshaftung, eine Haftung als Bürge und Zahler oder gar ein Schuldbeitritt intendiert gewesen wäre.

1.1.4.3. Gegen die bekämpften Feststellungen führt die Klägerin großteils bloße Meinungen und eigene Schlussfolgerungen der vernommenen Personen ins Treffen, bezieht sich aber nicht auf von diesen wiedergegebenen Wahrnehmungen über Tatsachen: Man habe das im Sinne einer persönlichen Haftungsübernahme verstanden (ZV Mag. Q*, ON 16, Seite 16 im elektronischen Akt [„auch in Richtung einer Haftung“]; ZV Dr. S*, ON 22, Seite 6 im elektronischen Akt; PV Mag. F*, ON 22, Seite 11 im elektronischen Akt [ausweichend: „persönlich dafür gerade steht“, dieser mit eigenen Überlegungen zur Auslegung des Begriffs der Verantwortung, siehe Seite 12]).

1.1.4.4. Auch die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Aussage von Dr. S* durch das Erstgericht überzeugt: Er sei zwar bei den Diskussionen, was mit der persönlichen Verantwortung gemeint sei, nicht dabei gewesen, ihm sei aber „ganz klar“ gewesen, dass es um eine „persönliche Finanzhaftung“ gehe; er habe es so verstanden (ZV Dr. S*, ON 22, Seite 6 im elektronischen Akt).

1.1.4.5. Dass der Zweitbeklagte „begnadete Beschwichtigungsversuche“ (PV Mag. F*, ON 22, Seite 10 im elektronischen Akt) unternahm und zusicherte, er werde sich um das Projekt persönlich kümmern, die Verantwortung übernehmen, mag sein.

Die persönliche Haftung übernahm er jedoch nicht, was auch die dazu vernommenen Personen genau wussten. Wenn etwa eine Bürgschaft oder gar ein Schuldbeitritt angedacht gewesen wären, ist nicht nachvollziehbar, dass sich etwa der damalige Vorstand der Klägerin Mag. F* mit einer derart „weichen“, letztlich nichtssagenden Formulierung der Übernahme der „persönlichen Verantwortung“ zufriedengegeben hätte.

1.2. Statt der Feststellung

„Die Klägerin hatte spätestens am 01.08.2001 Kenntnis davon, dass der Erstbeklagten Versäumnisse bezüglich der Planung der Brandentrauchung in den Stiegenhäusern unterliefen, und der Klägerin dadurch Mehraufwendungen entstanden sind (vgl. Beilage ./YY11, Seite 2, BulletPoint Nr. 10).“ (Seite 44 der Urteilsausfertigung)

begehrt die Klägerin nachstehende Ersatzfeststellung

„Das Schreiben Beilage ./YY11, Seite 2, BulletPoint Nr. 10, ‚Die Erfordernisse der Brandentrauchung in den Stiegenhäusern wurden teilweise erst zu einem so späten Zeitpunkt erkannt, dass erheblichste Mehraufwendungen erforderlich waren‘, belegt keine Kenntnis der Klägerin davon, dass der Erstbeklagten bezüglich der Planung der Brandentrauchung in den Stiegenhäusern Versäumnisse unterlaufen und dadurch Mehraufwendungen entstanden wären (vgl. Beilage ./YY11, Seite 2, BulletPoint Nr. 10).“

Sie führt dagegen den Inhalt der ./YY11 ins Treffen, der der bekämpften Feststellung entgegenstehe.

1.2.1. Bei verständniswilliger Lesart dieser Beweisrüge begehrt die Klägerin die Ersatzfeststellung, sie habe am 1.8.2001 keine solche Kenntnis gehabt.

1.2.2. Die Schlussfolgerung des Erstgerichts, dass aufgrund des von der Rechtsvorgängerin der Klägerin an die Erstbeklagte übersendeten Schreibens, worin die Klägerin selbst auf gravierende Probleme aufgrund von unvollständigen bzw fehlerhaften Planungsleistungen der Erstbeklagten (./YY11, Seite 1), unter anderem in Bezug auf die Brandentrauchung in den Stiegenhäusern (./YY11, Seite 2), hinweist, die Kenntnis der Klägerin von diesem Umstand folgt, ist logisch einwandfrei und nicht zu beanstanden.

1.3. Statt der Konstatierung

„Die Klägerin machte die Erstbeklagte für die nachträgliche Herstellung von haustechnischen Öffnungen und die daraus bereits entstandenen Mehraufwendungen in Höhe von ATS 4,500.000,00 (EUR 327.027,75) sowie zu erwartende Mehraufwendungen in Höhe von ATS 1,500.000,00 (EUR 109.009,25) verantwortlich. Die Klägerin hatte daher spätestens am 01.08.2001 Kenntnis vom Schaden und Schädiger zum Themenkomplex 13 – Bohr und Schneideanforderungen (vgl. oben Beilage ./YY11, Seite 1, Punkt 1.) Bohr- und Schneideanforderungen).“ (Seiten 48 f der Urteilsausfertigung)

begehrt die Klägerin nachstehende Ersatzfeststellung

„Die Klägerin machte die Erstbeklagte auf die nachträgliche Herstellung von haustechnischen Öffnungen und die daraus bereits entstandenen Mehraufwendungen in Höhe von ATS 4,500.000,00 (EUR 327.027,75) sowie zu erwartende Mehraufwendungen in Höhe von ATS 1,500.000,00 (EUR 109.009,25) aufmerksam und ersuchte um Verständnis, dass die Klägerin bei einem Fachplaner E*, in dessen Kompetenzbereich auch die gesamte Haustechnikplanung fällt, derartige Kosten weder akzeptieren noch übernehmen könne. Die Klägerin hatte daher spätestens am 01.08.2001 zwar Kenntnis von Mehrkosten, nicht jedoch davon, ob und in welchem Umfang diese zu einem Schaden für die Klägerin führen würden (vgl. oben Beilage ./YY11, Seite 1, Punkt 1.) Bohr und Schneideanforderungen).“

Sie führt dagegen wiederum den Inhalt der ./YY11 ins Treffen, der der bekämpften Feststellung entgegenstehe.

1.3.1. Neuerlich ist der Klägerin entgegenzuhalten, dass es sich bei ./YY11 um ein Schreiben der Klägerin an die Erstbeklagte handelt, in dem die Klägerin diverse Mängel gegenüber der Erstbeklagten moniert.

Daraus folgt, dass die Klägerin wusste, dass die Erstbeklagte für diese Mängel verantwortlich und bereits ein Schaden entstanden ist, der vor allem in den Kosten für die nachträgliche Herstellung der haustechnischen Öffnungen besteht, überdies in den Kosten zur Behebung optisch gravierender Fehler und jenen, die aus Bauablaufstörungen resultieren.

1.3.2. Der Begriff des Schadens ist zwar grundsätzlich ein Rechtsbegriff, doch hat das Erstgericht hier eindeutig einen tatsächlichen Konnex zum vom Erstgericht wörtlich wiedergegebenen Inhalt der Urkunde ./YY11 hergestellt, in dem die soeben geschilderten Kosten bezeichnet sind.

1.4. Statt der getroffenen Feststellung

„Der Erstbeklagten sind im Zusammenhang mit der Planung der Breite der Gänge/Kinoschleusen keine Planungsfehler unterlaufen […]“ (Seite 49 der Urteilsausfertigung)

begehrt die Klägerin nachstehende Ersatzfeststellung

„Der Erstbeklagten ist im Zusammenhang mit der Planung der Breite der Gänge/Kinoschleusen der Planungsfehler unterlaufen, den zu geringen Abstand zwischen geöffnetem Türblatt und Wand (Kollision der Türschließer gegen die Wand bei Offenstellung der Türe) übersehen zu haben (SV P*, ON 210, S 10, 5. Absatz, ./T4) und die Gangbreite bei der geplanten Durchlichte der Türblätter vorhersehbar nicht ausreichte, um die Türschließer ohne Wandeinbaunischen auszuführen (SV P*, ON 210, S.11 letzter Absatz)“.

Die begehrte Ersatzfeststellung ergebe sich aus dem Gutachten des Sachverständigen DI Dr. P* (ON 210, Seiten 10 und 11). Außerdem hätte sich der Sachverständige einer Objektivierung der Schadenshöhe (in ON 224, Seiten 3 ff) aus logischen Gesichtspunkten wohl enthalten, wenn er der Auffassung gewesen wäre, es liege kein Planungsfehler vor.

1.4.1. Die bekämpfte Feststellung ist im Zusammenhang mit der korrespondierenden Beweiswürdigung (Seite 63 der Urteilsausfertigung) zu lesen: Festgestellt ist demnach disloziert, dass durch die konkrete Planung der Erstbeklagten die Herstellung von Nischen mit Edelstahlwannen für die Türschließer notwendig waren – das entspricht auf Sachverhaltsebene der begehrten Ersatzfeststellung.

1.4.3. Ob es sich hierbei um eine „Fehlplanung“ handelt, also ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten, ist dagegen Rechtsfrage – siehe daher Punkt IV.1.4. der Berufungsentscheidung.

1.5. Die Klägerin bekämpft die – auf die Mindeststufenauftrittsbreite bezogene – Feststellung

„Aus technischer Sicht liegt kein Versäumnis der Erstbeklagten vor […].“ (Seite 52 der Urteilsausfertigung)

und begehrt nachstehende Ersatzfeststellung

„Aus technischer Sicht liegt darin, dass die nach ÖNORM B 5371 normgerechte und gemäß § 5 (2) lit b.) AStV vorgegebene Mindeststufenauftrittsbreite von 26cm unterschritten wurde, ein Versäumnis der Erstbeklagten vor (Beilage ./EEE3;./EEE4).“

1.5.1. Beweismittel, die belegen würden, dass jene Ausführung der Mindeststufenauftrittsbreite nicht dem (damaligen) Stand der Technik entsprach, nennt die Klägerin nicht, und bringt die Beweisrüge solcherart nicht dem Gesetz gemäß zur Darstellung.

1.6. Die Klägerin moniert die Feststellung

„Es kann nicht festgestellt werden, ob das Büro O* Planungsleistungen in Ersatzvornahme für eigentliche Leistungen der Erstbeklagten erbrachte. Es kann nicht festgestellt werden, ob Planungsleistungen seitens der Erstbeklagten im Rahmen ihres Auftrages nicht erbracht wurden […].“ (Seite 53 der Urteilsausfertigung)

und begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellung:

„Das Büro O* erbrachte Planungsleistungen in Ersatzvornahme für eigentliche Leistungen der Erstbeklagten, die diese im Rahmen ihres Auftrages nicht erbracht hatte, im Ausmaß von zumindest 500 Stunden entsprechend EUR 25.918,26 (SV P* ON 187, S 24).“

1.6.1. Aus der sachverständigen Einschätzung, 500 Stunden an Ersatzplanung seien absolut vorstellbar (ON 186, Seite 24), lässt sich gerade nicht ableiten, dass ein Mehraufwand für 500 Stunden an Ersatzplanung entstanden wäre: Der Sachverständige führt (ebendort) aus, eine präzise Dokumentation über die Ersatzvornahmen gebe es nicht.

1.6.2. Bei den Angaben von DI O* handelte es sich um eine Schätzung, er sprach von 500 oder 200 Stunden. Außerdem deponierte er: „Es war nicht unsere Aufgabe festzustellen, ob wir Planungsleistungen erbracht haben, anstelle der E*, wir waren nicht dazu aufgefordert zu prüfen, welche Planungsleistung von E* zu erbringen waren.“ (ON 174, Seite 26 der Protokollübertragung) – er wusste es also einfach nicht.

1.6.3. Für den Zeugen Ing. R* gilt dies sinngemäß („Wenn ich vom Sachverständigen gefragt werde, ob ich konkret angeben könne, wieviel Stunden von wem für welche Ersatzvornahme aufgewendet wurden, so kann ich das nicht.“, ON 179, Seite 16 der Protokollübertragung).

1.6.4. Die Negativfeststellung beruht daher auf einer nicht zu beanstandenden Beweiswürdigung.

2. Zur Beweisrüge der Erstbeklagten

2.1. Die Erstbeklagte bekämpft (auf Seite 10 ihrer Berufung) nachstehende Feststellung

Die Baubehörde verweigerte schließlich die Genehmigung der abgeänderten Planung, da diese nach Ansicht der Behörde nicht dem Wiener Veranstaltungsstättengesetz entsprach. Aus diesem Grund musste auf die ursprünglich bewilligte Planung zurückgegangen werden […].

In weiterer Folgte musste ein Rückbau der bereits hergestellten Holzunterkonstruktion sowie die Neuherstellung der der ursprünglichen Planung entsprechenden Holzunterkonstruktion erfolgen […].

[…]

Mit Schreiben vom 21.2.2002 wurde der Planungsfehler seitens der Erstbeklagten zugestanden (Beilage./L3).

Der Rückbau bzw. die Sanierung der Kinostufen erfolgte durch die Unternehmen K* Ges.m.b.H., T* GmbH und U* GmbH […].

Dadurch entstanden der Klägerin Kosten in Höhe von EUR 257.027,66 brutto die sich wie folgt auf die ausführenden Unternehmen aufteilen (Beilage./QQQ13; Befundaufnahme vom 27.11.2013, ON 170, Seite 2):

K* Ges.m.b.H. EUR 81.375,75

T* GmbH EUR 11.595,28

U* GmbH EUR 121.218,69

Summe netto EUR 214.189,72

zzgl. 20% USt EUR 42.837,94

Gesamt sohin EUR 257.027,66

Die Rechnungen der ausführenden Unternehmen wurden von der örtlichen Bauaufsicht geprüft und waren widerspruchsfrei (Gutachten vom 13.12.2014, ON 191, Seite 3).“ (Seiten 43 f der Urteilsausfertigung)

und begehrt stattdessen nachstehende Ersatzfeststellung

„[Über Änderungswunsch der J* – welche in ganz Österreich zahlreiche Kinos betreibt - wurden die ursprünglich von der Erstbeklagten richtig geplanten und von der Baubehörde bewilligten Stufen der Kinosäle abgeändert, sodass nunmehr jeweils circa 60 cm tiefe – den Sitzstufen entsprechende - Zwischenstufen geplant waren.] Die abgeänderte Planung erfolgte durch die Erstbeklagte ohne vorherige Genehmigung der Baubehörde (konkret MA 35). Von wem und vor allem wann der Firma K* de[r] Auftrag zur Herstellung dieser Holzkonstruktion, der auf Wunsch von J* geänderten Planung erteilt wurde, kann nicht festgestellt werden. Die Baubehörde verweigerte schließlich die Genehmigung der abgeänderten Planung, da diese nach subjektiver Ansicht der Behördenvertreter nicht dem Wiener Veranstaltungstättengesetz entsprach. Anlässlich der 54. Bauherrnbesprechung am 10.1.2001 wurde festgelegt, dass die Erstbeklagte mit der MA 35 das Thema Änderung der Tribünenstufen klärt. Weil mit der MA 35 kurzfristig keine Einigung erzielt werden konnte, bot die Erstbeklagte in der 55. Bauherrnbesprechung am 17.1.2001 an, ein Rechtsgutachten einzuholen. Aufgrund von Zeitdruck und der wirtschaftlich heiklen Situation auf dem Wiener Kinomarkt wurde von der Klägerin schließlich dem Behördenwunsch entsprochen und auf die ursprünglich bewilligte Planung zurückgegangen.

Mit Schreiben vom 21.2.2002 wurde der Planungsfehler seitens der Erstbeklagten dem Grunde nach und ausschließlich iZm mit dem Behördenwunsch der MA 35 zugestanden, was sich auch aus der Textierung („[…] diese betreffen die Genehmigungsfähigkeit der Kinostufen […]) ergibt. (./L3). Einen Planungsfehler in Zusammenhang mit dem Gestaltungswunsch des Kinobetreibers J* zur vermeintlichen sog. „Stolperstufe“ hat die Beklagte nicht zugestanden. Hierzu liegt auch kein Planungsfehler vor.

In weiterer Folge musste die Neuherstellung der der ursprünglichen Planung entsprechenden Holzunterkonstruktion erfolgen. Art und Umfang dieser Änderung waren in der 5. Auftragserweiterung der K* GmbH vom 22.1.2001 enthalten.

Der Rückbau bzw. die Sanierung der Kinostufen aufgrund des Wunsches der MA 35, dem der Bauherr aus Termingründen nachkam, erfolgte durch die K* Ges.m.b.H., im Rahmen der 5. Auftragserweiterung im Ausmaß einer Grobprüfung der ÖBA iHv ATS 667.979,36 / EUR 48.543,95 (inkl. Nachlass, exkl. USt). Diese 5. Auftragserweiterung wurde von der ÖBA freigegeben, von der Klägerin am 18.4.2001 beauftragt (./QQQ10) und umfasste konkret folgende Leistungen bzw Kosten: Anmerkung: Bild gelöscht

Es wird festgestellt, dass die Leistungen der T* GmbH und U* GmbH, die mit den in ./QQQ13 erliegenden Rechnungen fakturiert wurden, für die bauliche Umsetzung des Behördenwunsches der MA 35 nicht ursächlich waren. Diese Leistungen waren dem Wunsch des Kinobetreibers J* geschuldet, der eine in den Augen von J* bestehende und von dieser so benannte „Stolperstufe“ eliminiert haben wollte. Dabei handelte es sich um keine behördliche Auflage. Eine tatsächliche Gefährdung kann nicht festgestellt werden. Eine solche wurde auch behördlich nicht festgestellt.

Ausschließlich der von J* gewünschten Planung geschuldet sind folgende in Rechnung gestellten Beträge:

• Die Positionen 34.920, 34.922, 34.922B, 34.923, 34.924, 34.926, 34.927, 34.928, 34.929, 34.9291, 34.931, 34.932, 34.933 und 34.934 der obgenannten Schlussrechnung Nr. 01507 der Fa. K* für die 8. Auftragserweiterung im Gesamtbetrag von EUR 30.997,89 (netto, inkl. 9,83 % Nachlass);

• Die Position Schlussrechnung Nr. 018040202 der T* GmbH (./QQQ13, S. 10f) über EUR 11.595,28 (exkl. USt).

• nachfolgende Positionen aus der 3. Teilrechnung Nr. 2001356 iZm Kinostufenverbreiterung der U* GmbH im Ausmaß von EUR 121.218,69 (inkl. Nachlässen, exkl. USt): Kino 1, Pos. 1; Kino 2, Pos. 1, 1a; Kino 3, Pos. 1, 1a; Kino 4, Pos. 1; Kino 5, Pos. 1, 1b; Kino 6, Pos. 1; Kino 7, Pos. 1, 1a; Kino 8, Pos. 1, 1a; Kino 9, Pos. 1; Kino 10, Pos. 1; Kino 11, Pos. 1, 1a; Kino 12, Pos. 1, 1a, 1b, 1c, 1c; Kino 13, Pos. 1a, 1b; Kino 14, Pos. 1a, 1b; Kino 15, Pos. 1, 1a, 1b, 1c; Kino 16, Pos. 1, 1a; Kino 17, Pos 1; Kino 18, Pos. 1, 1a; Kino 19, Pos. 1, 1a; Kino 20, Pos. 1, 1a; Kino 21, Pos. 1, 1a

Im Ergebnis wurden daher ausschließlich für die Umsetzung des JWunsches EUR 163.811,86 zzgl. 20 % USt, sohin gesamt EUR 196.574,23 in Rechnung gestellt. Ob dieser Betrag, der von der ÖBA geprüften Summe entspricht, ob die Klägerin tatsächlich Zahlung leistete und gegebenenfalls in welcher Höhe kann nicht festgestellt werden. Es kann daher auch nicht festgestellt werden, dass der Klägerin insgesamt - dh für die Umsetzung des Behördenwunsches und des JWunsches – tatsächlich Kosten in Höhe von EUR 257.027,66 brutto entstanden sind.“

2.1.1. In den Feststellungen des Erstgerichtes gehe es darum, dass die Behörde (MA 35) die Bewilligung der vom Kinobetreiber J* geforderte Änderung der Stufen in den Kinosälen versagt habe, da diese nicht dem Wiener Veranstaltungsstättengesetz entsprochen hätte.

Dazu bringt die Erstbeklagte vor, unter der falschen Annahme, dass die Herstellung des behördenkonformen, bewilligungsfähigen Zustandes die gesamte Schadenersatzforderung des Punktes 7. umfasse, habe das Erstgericht festgestellt, dass hierfür Sanierungskosten im Ausmaß von gesamt EUR 214.189,72 (zzgl USt) entstanden seien.

Die Feststellungen in Bezug auf die Sanierungskosten seien jedoch unrichtig und gründeten insbesondere auf einem unvollständigen, unklaren und in entscheidender Weise unrichtigen Sachverständigenbeweis sowie auf einer Fehlinterpretation der vom Erstgericht herangezogenen Urkunden: Bei richtiger Feststellung der Tatsachen wäre das Erstgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass der Klägerin iZm mit dem Behördenwunsch nicht EUR 214.189,72 (zzgl USt) an Kosten entstanden seien, sondern bloß EUR 48.543,95 zzgl USt. Die Differenz, sohin EUR 165.645,77 netto, habe die Klägerin angeblich – ein Zahlungsnachweis fehle – für einen Sonderwunsch des Kinobetreibers J* aufgewendet.

2.1.2. Das Vorbringen der Parteien (siehe Seite 13 der Berufung) ist nicht Maßstab der Beweisrüge, wenn nicht unstrittiges bzw für außer Streit gestellt zu erachtendes Vorbringen in Rede steht:

2.1.2.1. Aus der prozessualen Wahrheits und Vollständigkeitspflicht (§ 178 Abs 1 ZPO), nach der sich jede Partei insbesondere über die Prozessbehauptungen der anderen bestimmt zu erklären hat, folgt, dass es an den Parteien liegt, dem Gericht bekanntzugeben, welche Tatsachenbehauptungen des Gegners sie – durch hinreichend deutliches Bestreiten – zum Gegenstand eines Beweisverfahrens machen wollen. Bloß pauschales, unsubstantiiertes Bestreiten reicht regelmäßig nur dort, wo von der betreffenden Partei – etwa, weil sie in die Sphäre der anderen keinen Einblick hat – konkretere Tatsachenbehauptungen nicht erwartet werden können. In der Judikatur wird daher die Auffassung vertreten, dass im Regelfall unsubstantiiertes Bestreiten jedenfalls dann als Zugeständnis der vom Prozessgegner behaupteten Tatsachen anzusehen ist, wenn es der Partei leicht möglich wäre, mit konkreten Tatsachenbehauptungen zu replizieren (9 ObA 7/03z, RS0039977, RS0039927).

2.1.2.2. Der Hinweis des Erstgerichts auf die nicht substantiierte Bestreitung der Höhe nach (Seite 58 der Urteilsausfertigung) reicht hier allein für sich nicht aus, um von einem Zugeständnis in Ansehung der Höhe zu sprechen, weil die Erstbeklagte keinen Einblick in die exakte Abgrenzung ohnehin nötiger und zusätzlich nötiger Arbeitsschritte hatte; die Erstbeklagte brachte auch vor, die Klägerin habe bis heute keine entsprechenden Mehrkosten nachgewiesen (ON 163, Seite 4). Damit ist hinreichend deutlich erkennbar, dass die Erstbeklagte genau die soeben beschriebene Abgrenzung vermisst; ein darüber hinausgehendes ziffernmäßig bestimmtes Bestreiten war nicht zu verlangen.

2.1.3. Was die mangelnde Genehmigung durch die Veranstaltungsbehörde betrifft, so begehrt die Erstbeklagte keine abweichende Feststellung.

2.1.4. Die ./QQQ13 beweist zunächst einmal das Vorbringen der Klägerin, sie habe Kosten zu tragen gehabt; ob es sich beim Betrag von EUR 257.027,66 um von der Erstbeklagten verursachte Mehrkosten handelte, ist damit noch nicht gesagt.

2.1.5. Die unter Punkt III.1.1.3. der Berufungsentscheidung dargelegten Grundsätze, wonach es zum Wesen der freien Beweiswürdigung gehört, dass das Gericht sich für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen auf Grund seiner Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet, gelten auch für Sachverständigengutachten: Auch der Beweiswert eines Sachverständigengutachtens ist von den Tatsacheninstanzen nach diesen allgemeinen Grundsätzen zu würdigen (RS0043168 [T15], RS0040632, RS0043391); Befund und Gutachten des Sachverständigen unterliegen ebenso wie alle anderen Beweismittel der freien richterlichen Würdigung (RS0114627).

2.1.5.1. Grundsätzlich ist das Gericht nicht verpflichtet, allfällige Widersprüche zwischen einem Privatgutachten und dem Gutachten eines vom Gericht zur Erstattung eines Gutachtens in einer bestimmten Rechtssache herangezogenen Sachverständigen aufzuklären. Es kann sich vielmehr ohne Verfahrensverstoß dem ihm als verlässlich erscheinenden Sachverständigengutachten anschließen (RS0040592; jüngst etwa OGH 10 ObS 43/24g).

2.1.5.2. Der Sachverständige ist mit dem Akt seit Jänner 2013 befasst (siehe ON 153) und hatte für seine Beurteilung sämtliche relevanten Urkunden – also insbesondere die „./QQQReihe“ (siehe ON 166) – sowie Aussagen von Zeugen in der Verhandlung und bei seinen Befundaufnahmen zur Verfügung. Seine (Ergänzungs)Gutachten zeugen von einer tiefen fachlichen Durchdringung und ausführlichen Auseinandersetzung mit den an ihn gestellten Fragen.

2.1.5.3. ./13 dagegen datiert auf den 25.2.2002, also auf einen Zeitpunkt etwa zwei Jahre vor Beginn der gerichtlichen Aufarbeitung, die bis zum berufungsgegenständlichen Teilurteil noch etwa weitere 20 Jahre in Anspruch nahm.

DI X* (der damalige Gutachter) hatte inhaltlich der ./13 den Architektenvertrag, drei Pläne und eine Werkzeichnung zur Verfügung und führte eine örtliche Befundaufnahme durch. Er konnte bei Weitem also nicht auf die hunderten von im Verfahren vorgelegten Urkunden (und auch nicht auf die übrigen Beweisergebnisse) zurückgreifen.

Die Tiefe, der Detailgrad und die fachliche Durchdringung jenes „Gutachtens“ sind mit jenen von DI Dr. P* nicht im entferntesten vergleichbar; bei ./13 kann schon angesichts dessen, dass DI X* in Relation nahezu keine Beweismittel für seine Beurteilung zur Verfügung hatte, bestenfalls von einer groben „Schnellschätzung“ gesprochen werden.

2.1.5.4. Der Sachverständige DI Dr. P* hat in diesem Zusammenhang „die Rechnungen geprüft und keine Widersprüche festgestellt.“ (ON 191, Seite 4 im elektronischen Akt), und nahm dabei ausdrücklich Bezug auf ./QQQ13.

Dabei darf nicht übersehen werden, dass es hierbei um die Beantwortung sehr spezifischer Fragen im in Rede stehenden Zusammenhang der Kinostufen ging – um Antworten auf konkrete Fragen der Erstbeklagten (siehe ON 188, Seiten 3 ff), und zwar nach Übermittlung der ./QQQ1 bis ./QQQ13.

2.1.5.5. Die Grundproblematik der mangelnden behördlichen Bewilligung behandelte der Sachverständige bereits zuvor; nach Übermittlung der ./QQQ konnte er auch nachvollziehbar zur Höhe Stellung nehmen.

2.1.5.6. Das Erstgericht folgte daher den Ausführungen des gerichtlich beeideten Sachverständigen zu Recht.

2.1.6. Die Erstbeklagte legt nicht dar, inwieweit die von ihr zitierten Zeugenaussagen (Seiten 17 ff der Berufungsschrift) an den Schlussfolgerungen des Sachverständigen etwas zu ändern vermögen: Keine der vernommenen Personen konnte – was nachvollziehbar und lebensnah ist – „zum Zahlenwerk“ etwas angeben.

2.1.7. Die Spekulationen der Erstbeklagten zu ./13 und ihre übrigen Vermutungen und Hypothesen (Seiten 21 ff der Berufung) lassen nicht erkennen, wieso die in ON 191 enthaltene Prüfung der ./QQQ13 durch den Sachverständigen „nicht nachprüfbar“, „unvollständig“, „aktenwidrig“ sein soll.

2.1.8. Die Beweisrüge scheitert daher.

2.2. Aus prozessualer Vorsicht bekämpft die Erstbeklagte weiters (auf Seite 11 der Berufung) die ihrer Ansicht nach in der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts disloziert enthaltene, durch Unterstreichung hervorgehobene Feststellung

und begehrt nachstehende Ersatzfeststellung

[Durch die von der Erstbeklagten nicht mit der Baubehörde abgeklärte Planung der Kinostufen, musste die bereits hergestellte Holzunterkonstruktion abgebaut bzw. die Holzunterkonstruktion gemäß der ursprünglichen Planung hergestellt werden.] Dadurch ist der Klägerin aber kein Schaden in Höhe von EUR 257.027,66 brutto entstanden, denn dieser Betrag wurde der Klägerin (schon nach eigenem Vorbringen) zumindest im Ausmaß von EUR 163.811,86 zzgl. 20 % USt, sohin gesamt EUR 196.574,23 für einen Gestaltungswunsch der J*, der mit der behördlich abgeklärten Planung nichts zu tun hatte, in Rechnung gestellt.“

2.2.1. Unter Hinweis auf obige (Punkt III.2.1. der Berufungsentscheidung) Ausführungen ist auch dieser Beweisrüge ein Erfolg zu versagen, weil es sich dabei bestenfalls bloß um eine Zusammenfassung der dort bekämpften Feststellungen handelt.

2.3. Die Erstbeklagte bekämpft (auf Seiten 43 ff ihrer Berufung) folgende Feststellungen des Erstgerichts (die jenes auf Seiten 45 ff der Urteilsausfertigung getroffen hat)

„Die Erstbeklagte führte sowohl die gesamte Ausführungsplanung als auch die TGAPlanung – so auch im Bereich der Technikzentrale – durch. In der Ausführungsplanung waren die Technikzentrale und die Schächte jeweils als eigene Brandabschnitte vorgesehen. In der TGAPlanung waren die Technikzentrale und die Schächte als ein einziger Brandabschnitt vorgesehen. Durch die von der Erstbeklagten nicht erfolgte Koordination/Abstimmung der Ausführungsplanung mit der TGAPlanung wurden die gesamte Technikzentrale und die Schächte nicht als ein einziger Brandabschnitt hergestellt, sondern nicht notwendige Brandabschnittswände und türen sowie nicht notwendige brandschutztechnische Einrichtungen hergestellt. Die Herstellung dieser daher überhaupt nicht notwendigen brandschutztechnischen Einrichtungen erfolgte überdies technisch mangelhaft, da die Erstbeklagte die Einhaltung der Vorschriften nicht dokumentierte und überwachte.

Die Herstellung der brandschutztechnischen Einrichtungen erfolgte durch die Firma Y* GmbH Co KG. Bei der Ausführung des baulichen Brandschutzes sind eine Fülle an Vorschriften zu beachten. Die Einhaltung dieser Vorschriften ist penibel und dokumentiert zu überwachen und ist aus technischer Sicht - im Rahmen der ihr obliegenden Fachbauaufsicht TGA - Aufgabe der Erstbeklagten. Dieser Aufgabe ist die Erstbeklagte nicht nachgekommen (Zeuge Lang in ON 179; Gutachten vom 11.08.2014, ON 186, Seite 9).

Die Klägerin war in weiterer Folge veranlasst eine eigene Auswechslungsplanung vorzunehmen und einen Sachverständigen zur Begutachtung der mangelhaften Ausführung der brandschutztechnischen Einrichtungen zu beauftragen sowie letztlich diese technisch mangelhafte Ausführung zu beheben. […]

Die Kosten für die Begutachtung der mangelhaften Ausführung der brandschutztechnischen Einrichtungen durch das SV Büro Z* betrugen EUR 28.310,--.

Die Kosten für die im Rahmen der Begutachtung der mangelhaften Ausführung der brandschutztechnischen Einrichtungen beigezogene BA* Gesellschaft m.b.h. betrugen EUR 2.564,50,--.

In Folge der Fehler der Erstbeklagten im Rahmen der Fachbauaufsicht TGA bzw. ihr anzulastender Koordinationsfehler zwischen Ausführungsplanung und TGAPlanung sind daher folgende Mängel bzw. daraus resultierende Sanierungsarbeiten entstanden (Beilagen./III1 bis ./III13; Gutachten vom 11.08.2014, ON 186, Seiten 11 ff; vgl. Zusammenstellung im Gutachten vom 13.12.2014, ON 191, Seite 9):

1. Es wurden nicht genehmigungsfähige Fluchtleitern hergestellt. Diese mussten in weiterer Folge umgebaut bzw. durch Fluchtstiegen ersetzt werden. Dadurch entstanden der Klägerin durch Errichtung von Absturzsicherungen und Revisionsstegen durch die Firma BB* Kosten in Höhe von EUR 5.510,21 sowie Autokrankosten der Firma BC* GmbH in Höhe von EUR 537,08.

2. Die brandschutztechnischen Einrichtungen wiesen umfangreiche technische Mängel im Bereich der Brandschutzklappen, Brandschutzverkleidungen, Abschottungen und anderen diesbezüglicher Bereiche auf. Der Firma Y* GmbH Co KG sind im Zuge der Sanierungsarbeiten des baulichen Brandschutzes Kosten in Höhe von EUR 26.383,95 entstanden. Dabei handelt es sich allerdings entweder um Kosten von Reparaturen am eigenen Gewerk oder um ohnedies erforderliche Herstellungen.

3. Malerarbeiten durch das Nacharbeiten bei Arbeiten am baulichen Brandschutz. Dadurch entstanden der Klägerin durch Arbeiten der Firma BD* Ges.m.b.H Kosten in Höhe von EUR 518,--.

4. Trockenbauarbeiten im Zusammenhang mit Arbeiten am baulichen Brandschutz. Dadurch entstanden der Klägerin durch Arbeiten der Firma BE* GmbH Kosten in Höhe von EUR 4.363,05,--.

5. De und Montagearebiten von Blechkanälen in den Zwischendecken im Kino 3. Obergeschoss und Lüftungskanälen für Brandschutzarbeiten. Dadurch entstanden der Klägerin durch Arbeiten der Firma BF* GmbH Co Kosten in Höhe von EUR 17.163,09,--.

6. Elektroarbeiten in Zusammenhang mit den Arbeiten an den Brandschutzklappen, welche elektrisch angeschlossen und überwacht werden. Dadurch entstanden der Klägerin durch Arbeiten der Firma BG* GmbH Kosten in Höhe von EUR 6.538,11,--.

7. Ertüchtigungsarbeiten der Brandschutztürchen. Dadurch entstanden der Klägerin durch Arbeiten der Firma BH* Kosten in Höhe von EUR 5.522,55,--.

Es kann nicht festgestellt werden, ob weitere technische Mängel infolge von Fachbauaufsichtsfehlern TGA oder Koordinationsfehlern zwischen Ausführungsplanung und TGAPlanung entstanden.

Die Jalousieklappen der Lüftungsöffnungen zum Notstromaggregat sind nicht stellungsüberwacht. Es kann nicht festgestellt werden, ob der Klägerin daraus ein Aufwand oder Schaden entstanden ist (Gutachten vom 4.6.2013, ON 159, Seite 8 und 22).

Zusammengefasst sind der Klägerin folgende Kosten für die notwendige Begutachtung und Sanierung der Mängel entstanden:

SV-Gutachtenskosten Z* (BA*) EUR 2.564,50

Malerei, BD* Ges.m.b.H EUR 518,00

Trockenbau, BE* GmbH EUR 4.363,05

Gebäudetechnik, BF* GmbH Co EUR 17.163,09

SV-Gutachtenskosten Z* EUR 28.310,00

Elektrotechnik, BG* GmbH EUR 6.538,11

Autokran, BC* GmbH EUR 537,08

Fluchtstiegen, BB* EUR 5.510,21

Ertüchtigung Brandschutztürchen, BH*

EUR 5.522,55

Summe netto EUR 71.026,59

zzgl. 20% USt EUR 14.205,32

Gesamt sohin EUR 85.231,91“.

und begehrt stattdessen nachstehende Ersatzfeststellungen

Die Mängel an brandschutztechnischen Einrichtungen in der Ausführung waren verdeckt und konnten auch von Hochbau-Fachleuten nicht erkannt werden. Diese Mängel betrafen Klappen, Verkleidungen, Abschottungen und andere diesbezügliche Bauteile. Um diese Mängel zu erkennen, musste man zerstörend in die brandschutztechnischen Einrichtungen eingreifen, diese aufschneiden und mit Videokameras befahren. Die Firma BI* hat ein ganzes Jahr lang diese Mängel saniert, wofür die Klägerin keine Bezahlung leistete. […]

Dass den Beklagten Koordinationsfehler zwischen Ausführungsplanung und TGAPlanung unterliefen kann nicht festgestellt werden.

Es kann nicht festgestellt werden, ob und bejahendenfalls in welcher Höhe der Klägerin Kosten für die notwendige Begutachtung und Sanierung der Mängel entstanden sind.

Bei dem im Zuge der gewerbebehördlichen Überprüfung der Betriebsanlage aufgelisteten Mängel handelt es sich um Baumängel, die von der ÖBA zu verantworten sind. Der brandschutztechnische Abschluss von Durchbrüchen ist Gegenstand des Gewerkes baulicher Brandschutz, der nicht im vertraglichen Leistungsbild der Beklagten (./A) lag. Die Abnahme der vollständigen und ordnungsgemäßen Leistung war daher im Verantwortungsbereich der ÖBA.“

2.3.1. Die eingeklagten Rechnungen würden, so die Berufungswerberin, nicht nur den klagsgegenständlichen Bauteil 2, sondern ebenso den sog Bauteil 1 betreffen. Diese beiden Bauteile seien streng voneinander zu unterscheiden und auch baulich abgegrenzt:

Bauteil 1 bestehe aus einem Einkaufszentrum, das ca 25.000 m² Fläche habe und am 21.4.1999 eröffnet und in Betrieb genommen worden sei; weiters zählten zu Bauteil 1 ein Büroturm mit 50 Stockwerken, 440 Wohnungen, die im Jahr 2000 gänzlich in Betrieb gegangen bzw übergeben worden seien.

Bauteil 2 sei im Jahr 2002 fertiggestellt und in Betrieb genommen worden (die Leistungen aus den klagsgegenständlichen und zugesprochenen Rechnungen seien allesamt drei bis fünf Jahre später gelegt worden).

Die behaupteten Schäden zu Klagspunkt 9. beträfen nicht die Verantwortlichkeit der Fachbauleitung TGA, sondern die HochbauÖBA.

2.3.2. Zunächst einmal wird auf die bisherigen Rechtsausführungen zur Beweisrüge verwiesen.

2.3.3. Der Sachverständige DI Dr. P* hat sich ausführlich mit jenem Themenkreis befasst (ON 186, Seiten 7 ff). Er teilte die Ansicht des Zeugen Z* (siehe auch dessen gutachterlichen Stellungnahmen ./UUU6 und ./UUU7) „über die besonders schlechte Ausführung der Maßnahmen im Zusammenhang mit dem baulichen Brandschutz“ (ON 186, Seite 10), die DI Dr. P* in der Folge im Detail beschrieb.

2.3.4. Sodann setzte er sich (ab Seite 11 des Gutachtens) in Ansehung der Kosten mit jeder einzelnen Rechnung auseinander und äußerte sich dazu jeweils nachvollziehbar und schlüssig und insbesondere auch zur Zuordnung jener Rechnungen zu den hier gegenständlichen Kosten.

Dem Sachverständigen war es also möglich, in einer Gesamtschau aller Befundergebnisse eine Zuordnung zu treffen; ob dies aus den einzelnen Urkunden für sich genommen (siehe die Berufungsausführungen auf Seiten 46 bis 51 der Berufung) auch der Fall gewesen wäre, spielt keine Rolle.

2.3.5. Die Erstbeklagte legt wiederum nicht dar, inwieweit die von ihr zitierten Zeugenaussagen (Seiten 51 ff der Berufungsschrift) an den Schlussfolgerungen des Sachverständigen etwas ändern, wobei zu beachten ist, dass Zeugen – auch sachverständige Zeugen – ein schlüssiges, verlässliches und überzeugendes Gutachten eines gerichtlich bestellten Sachverständigen nicht entkräften können (vgl RS0040592, RS0040598).

2.3.6. Das Erstgericht folgte dem Gutachten daher zu Recht.

2.4. Die Erstbeklagte bekämpft (auf Seiten 56 ff ihrer Berufung) die Feststellung

„Die Klägerin hatte am 01.08.2001 keine Kenntnis von Schaden und Schädiger in Zusammenhang mit dem Themenkomplex Punkt 9. […]“ (Seite 47 der Urteilsausfertigung)

und begehrt stattdessen nachstehende Ersatzfeststellung

„Die Klägerin hatte (spätestens) am 1.8.2001 Kenntnis von Schaden und Schädiger in Zusammenhang mit dem Themenkomplex Punkt 9.“

Die begehrte Ersatzfeststellung folge aus ./YY11.

2.4.1. Zunächst einmal wird auf die Behandlung der spiegelbildlichen Beweisrüge der Klägerin (siehe oben Punkt III.1.2. und 1.3. der Berufungsentscheidung) hingewiesen.

2.4.2. So wie aus dem Inhalt jener Urkunde hinreichend deutlich erkennbar war, dass die Klägerin um die dort thematisierten Umstände wusste, gilt dies für die hier in Rede stehenden Umstände – Koordinationsfehler Architektur, Fachplanung und Fachbauleitung – nicht:

Die von der Erstbeklagten angeführten Zitate zeugen gerade davon, dass die Klägerin von konkreten Schäden in Bezug auf Koordinationsfehler keine Kenntnis hatte; wenn man den Detailgrad der inhaltlichen Ausführungen zu anderen Punkten bedenkt, so ist die Schlussfolgerung des Erstgerichts, die Klägerin hatte keine Kenntnis von Schäden mit Blick auf Koordinationsfehler, nicht zu beanstanden. Klarheit dürfte überhaupt erst Z* (und das BA***) frühestens im Juli/August 2003 geschaffen haben (./UUU7, Seite 2).

2.4.3. Der Beweisrüge muss daher ein Erfolg versagt bleiben.

2.5. Die Erstbeklagte bekämpft (siehe Seiten 62 ff ihrer Berufung) weiters die Feststellung

„Aufgrund dieses Planungsfehlers mussten die Rauchschürzen nachträglich montiert/eingebaut werden. Es mussten dabei folgende Arbeiten durchgeführt werden und entstanden der Klägerin dadurch Kosten in Höhe von insgesamt EUR 115.980,55, die ihr nicht entstanden wären, wenn der Erstbeklagten der Planungsfehler nicht unterlaufen wäre […]:

1. Mehrkosten durch nachträglichen Einbau der Rauchschürzen im Erdgeschoss, 1. Obergeschoss und 2. Obergeschoss. Dadurch entstanden der Klägerin durch Arbeiten der Firma BJ* GmbH Kosten in Höhe von EUR 30.881,22.

2. Deckenänderungen für die nachträglich eingebauten Rauchschürzen. Dadurch entstanden der Klägerin durch Arbeiten der Firma BK* Ges.m.b.H. Kosten in Höhe von EUR 18.591,46.

3. Abänderung der Holzeinrichtung beim Food Court. Dadurch entstanden der Klägerin durch Arbeiten der Firma Ing. BL* GmbH Kosten in Höhe von EUR 1.190,00.

4. Ausbesserungsarbeiten nach Einbau der Rauschschürzen. Dadurch entstanden der Klägerin durch Arbeiten der Firma BM* GmbH Kosten in Höhe von EUR 500,53.

5. Elektrischer Anschluss der nachträglich eingebauten Rauschschürzen. Dadurch entstanden der Klägerin durch Arbeiten der Firma CZ* Gesellschaft m.b.H. Kosten in Höhe von EUR 19.544,21.

6. Umlegung Elektroleitungen im Bereich des Food Courts. Dadurch entstanden der Klägerin durch Arbeiten der Firma BN* Gesellschaft m.b.H. Kosten in Höhe von EUR 468,36.

7. Adaptierungsarbeiten bei der Heizung. Dadurch entstanden der Klägerin durch Arbeiten der I* Kosten in Höhe von EUR 2.153,94 sowie Arbeiten der BO* GmbH/BP* GmbH Kosten in Höhe von EUR 9.520,74.

8. Verlegung und Adaptierung der bereits vorhandenen Sprinklerleitung. Dadurch entstanden der Klägerin durch Arbeiten der Firma BQ* GmbH Kosten in Höhe von EUR 9.000.

9. Durch den nachträglichen Einbau der Rauchschürzen hatte die Klägerin einen Personalmehraufwand in Höhe von EUR 4.800.

Es kann nicht festgestellt werden, ob die Korrekturen der Eingangssituation Pergola im Food Court durch die BR*ges.m.b.H dem nachträglichen Einbau der Rauchschürzen zuzurechnen sind.

Zusammengefasst sind der Klägerin folgende Kosten für den nachträglichen Einbau der Rau[…]chschürzen entstanden:

BJ* GmbH EUR 30.881,22

BK* Ges.m.b.H. EUR 18.591,46

Ing. BL* GmbH EUR 1.190,00

BM* […] GmbH EUR 500,53

BG* Gesellschaft m.b.H. EUR 19.544,21

BN* Gesellschaft m.b.H. EUR 468,36

I* EUR 2.153,94 63

BO* GmbH/BP* GmbH EUR 9.520,74

BQ* GmbH EUR 9.000,00

Personalmehraufwand klagende Partei EUR 4.800,00

Summe netto EUR 96.650,46

zzgl. 20% USt EUR 19.330,09

Gesamt sohin EUR 115.980,55

Zusammengefasst sind der Klägerin Mehrkosten für den nachträglichen Einbau der Rauchschürzen (EUR 115.980,55) sowie die Brandwache (EUR 79.459,20) in Höhe von EUR 195.439,75 brutto entstanden.“

und begehrt stattdessen nachstehende Ersatzfeststellung

„Konkrete Mehrkosten, die sich aus dem nachträglichen Einbau von Rauchschürzen ergaben und deshalb der Klägerin entstanden sind, sind nicht feststellbar. Dass die Klägerin Zahlungen in Höhe des von ihr eingeklagten Betrages leistete, ist ebensowenig feststellbar.“

2.5.1. Die Beweisrüge ist zum Teil nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt:

Es steht unbekämpft fest – die Erstbeklagte unterlässt es schon, eine dem widersprechende Ersatzfeststellung zu begehren – dass der Klägerin aufgrund von Planungsfehlern der Erstbeklagten Mehrkosten entstanden sind, die durch näher angeführte, wegen dieser Fehler notwendig gewordene und auch festgestellte Arbeiten verursacht wurden.

Sie legt auch nicht dar, wieso zusätzliche Arbeiten, deren Durchführung sie (offenbar bis auf die Nachtarbeit bezüglich der BJ* GmbH, siehe Seite 70 der Berufung) nicht bestreitet, keine Kosten verursachen, und inwieweit beauftragte Professionisten ohne Bezahlung arbeiten sollten.

2.5.2. Eine Negativfeststellung ist zu treffen, wenn die Beweisergebnisse nach der Überzeugung des Gerichtes nicht ausreichen, um einen entscheidungswesentlichen Tatumstand als erwiesen oder als nicht erwiesen anzunehmen, also das Beweisverfahren ohne subsumtionsfähiges Sachverhaltsergebnis geblieben ist, und die freie Beweiswürdigung zu keinem Ergebnis führt (RS0039903, RS0039872; Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO5 Vor § 266 ZPO Rz 8).

Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich das Gericht für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen auf Grund seiner Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175). Der Richter hat nach eigener freier Überzeugung die aufgenommenen Beweise zu würdigen und nach bestem Wissen und Gewissen aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, der es rechtfertigt, die fragliche Tatsache für wahr zu halten (Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 272 Rz 1; Spitzer in Kodek/Oberhammer, ZPOON § 272 ZPO Rz 2).

2.5.2.1. Das Beweisverfahren hat ausreichende Ergebnisse zu den entstandenen Mehrkosten hervorgebracht, sodass für die von der Erstbeklagten begehrte Negativfeststellung kein Raum bleibt.

2.5.3. Sofern sie inhaltlich die vom Erstgericht angenommenen Ansätze der Höhe nach angreift, so verfehlt sie das gebotene Ziel der Beweisrüge, weil sie nicht darlegt, welche Mehrkosten sich denn richtigerweise anhand der Beweisergebnisse ergeben würden, sodass auch diesbezüglich eine Beweisrüge nicht gesetzmäßig zur Darstellung gebracht wird.

2.5.4. Aktenwidrige Feststellungen liegen schon aufgrund der Bezugnahme des Erstgerichts auf die Sachverständigengutachten ON 159, 170 und 186 nicht vor, weil diese richtig wiedergegeben wurden (siehe schon oben Punkt I. der Berufungsentscheidung).

2.5.5. Die Frage der Schlüssigkeit der Klage und der Sowiesokosten sind schließlich Rechtsfragen.

2.6. Die Erstbeklagte richtet sich (auf Seiten 73 ff der Berufung) gegen die Feststellung

„Darüber hinaus entstanden der Klägerin Kosten für die Brandwache für den Zeitraum vom 16.10.2001 bis zum 15.05.2002 durch die M* GmbH in Höhe von EUR 66.216,00 netto, sohin EUR 79.459,20 brutto. Die Brandwache – also eine Personalüberwachung für den Fall eines Brandes – war notwendig, weil die Brandmeldeanlage nicht in Betrieb war. Die Brandmeldeanlage war nicht in Betrieb, weil noch keine TUSAufschaltung (Alarmübertragungssystem) durch die BG* Gesellschaft m.b.H. vorgenommen wurde und die Rauchschürzen fehlten.“ (Seite 51 der Urteilsausfertigung)

und begehrt stattdessen die Ersatzfeststellung

„Es kann nicht festgestellt werden, ob die Klägerin überhaupt Kosten für die Brandwache im Zeitraum vom 16.10.2001 bis zum 15.05.2002 durch die M* GmbH hatte. Es kann demgemäß auch die Höhe von Kosten für eine Brandwache nicht festgestellt werden. […]

Der nachträgliche Einbau der Rauchschürzen sowie die TUSAufschaltung erfolgten während der Brandwache, wobei der genaue Herstellungszeitraum des jeweiligen Gewerks nicht festgestellt werden kann, abgesehen davon, dass die Rauchschürzen nicht vor dem Jahr 2002 hergestellt wurden, da die Bestellung bei der die Rauchschürzen liefernden Firma BJ* von der Klägerin verspätet erst am 20.12.2001 erfolgte.

[…]

Die Klägerin zog die Kosten für die Brandwache der Klägerin der BG* Gesellschaft m.b.H. ab.

Dass der Klägerin Mehrkosten für den nachträglichen Einbau der Rauchschürzen sowie die Brandwache entstanden sind, kann nicht festgestellt werden. Es handelt sich um Nachrüstungskosten, die zur Erzielung eines ordnungsgemäßen Brandschutzes von Anfang an erforderlich gewesen wären und somit um Sowiesokosten.“

2.6.1. Was die durch Unterstreichung hervorgehobenen, in Form von Negativfeststellungen begehrten Ersatzfeststellungen betrifft, so wird auf obige Ausführungen mit dem neuerlichen Hinweis darauf verwiesen, dass auch zu diesen Fragen Beweisergebnisse sehr wohl vorliegen, sodass sich das Treffen von Negativfeststellungen verbietet.

2.6.2. Der Abzug von der Rechnung von BG* ist festgestellt; allerdings konnte das Erstgericht diesbezüglich keinen Betrag feststellen (siehe dazu im Detail Punkt IV.2.17.2 der Berufungsentscheidung).

2.6.3. Das Erstgericht konnte betraglich auf ./TTT11, die bezughabenden Rechnungen, zurückgreifen. Das Erstgericht erachtete es für erwiesen, dass für die Brandwache Kosten in dieser Höhe entstanden sind.

2.6.3.1. Die monierten datumsmäßigen Überschneidungen sind nachvollziehbar, handelt es sich doch ganz offensichtlich um unterschiedliche Dienstnehmer, deren Dienste ineinandergreifen (zB: „1700 bis 2300 BS*“ [./TTT11, Seite 4], „1800 bis 100 BT*“ [Seite 3], „1800 bis 100 BU*“ [Seite 2]).

2.6.3.2. Wenn die Klägerin nun Rechnungen für „Sicherheitsdienst“ in Vorlage bringt, die just für jenen Zeitraum gelegt wurden, in dem die Brandwache gehalten werden musste, so ist daraus zu schließen, dass es sich dabei auch um jene Kosten handelte: Die hohe Wahrscheinlichkeitsüberzeugung des Erstgerichts davon ist nachvollziehbar.

2.6.3.3. Davon zu unterscheiden ist die Frage der Zuordenbarkeit jener Leistungen just zu den Versäumnissen der Erstbeklagten mit den Rauchschürzen, wozu das Erstgericht eine Negativfeststellung traf (siehe wiederum Punkt IV.2.17.2 der Berufungsentscheidung).

2.6.4. Der Beweisrüge war daher ein Erfolg zu versagen.

2.7. Wenn die Erstbeklagte neuerlich (auf Seite 79 der Berufung) die Feststellung bekämpft

„Zusammengefasst sind der Klägerin Mehrkosten für den nachträglichen Einbau der Rauchschürzen (EUR 115.980,55) sowie die Brandwache (EUR 79.459,20) in Höhe von EUR 195.439,75 brutto entstanden.“ (siehe schon oben)

und die Ersatzfeststellung begehrt,

„Zusammengefasst kann nicht festgestellt werden, dass der Klägerin überhaupt Mehrkosten für den nachträgliche Einbau der Rauchschürzen sowie die Brandwache in Höhe von entstanden sind. Demgemäß sind weder Mehrkosten iHv EUR 115.980,55 für die Rauchschürzen noch Mehrkosten iHv EUR 79.459,20 für die Brandwache entstanden, weshalb auch Mehrkosten von insg. EUR 195.439,75 brutto nicht feststellbar sind.“,

so ist sie auf die Erledigung der vorangegangenen Beweisrügen zu verweisen, wonach für die begehrten Negativfeststellungen kein Raum bleibt.

IV. Zur Rechtsrüge der Parteien

1. Zur Rechtsrüge der Klägerin

1.1. Die Klägerin bekämpft die Rechtsansicht des Erstgerichts, der Zweitbeklagte hafte nicht persönlich für die Klagsforderungen.

1.1.1. Die bezügliche rechtliche Beurteilung des Erstgerichts überzeugt, sodass darauf verwiesen werden kann (§ 500a ZPO).

1.1.2. Den Berufungsausführungen ist zu entgegnen, dass gemäß § 914 ABGB bei der Auslegung einer Erklärung zunächst vom Wortsinn in seiner gewöhnlichen Bedeutung auszugehen und auch die Bedeutung eines Wortes im Zusammenhang zu betrachten ist. Danach ist die dem Erklärungsempfänger erkennbare Absicht des Erklärenden zu erforschen. Letztlich ist ein Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht (RS0017831, RS0017781, RS0017797, RS0017915, RS0044358). Bedacht zu nehmen ist dabei auf die konkreten Umstände des Einzelfalls, das Gesamtverhalten der Parteien, den Geschäftszweck und die Interessenlage (RS0113932, RS0014205 [T21], RS0110838).

1.1.2.1. Die Klägerin berücksichtigt bei ihrer Interpretation gerade nicht alle Umstände des Falles, sondern lässt vielmehr schon den Vertragstext in seiner Gesamtheit außer Acht: Sie verkennt, dass die Übernahme der persönlichen Verantwortung für das Projekt programmatischen Charakter für die folgenden Vertragspunkte hat, wonach Vertragsfragen ausschließlich „Chefsache“, also zwischen Mag. F* und dem Zweitbeklagte zu klären sind; wonach der Zweitbeklagte für das Projekt zumindest einen ganzen Tag pro Woche in ** zur Verfügung steht und an den wöchentlichen BauherrenJourFixTerminen teilnimmt; und wonach der Zweitbeklagte wichtige Behördenabstimmungen persönlich durchführt (zu all dem ./D, Seite 1).

1.1.2.2. Schon daraus erhellt der objektive Erklärungswert jener Formulierung: Der Zweitbeklagte sollte sich persönlich um das Projekt kümmern, eine persönliche Haftung sollte er jedoch nicht übernehmen.

1.2. Die Annahme der Verjährung in Betreff der Brandrauchentlüftung für die Stiegen 12 und 15, so die Klägerin weiters, sei verfehlt.

Das Erstgericht differenziere offenbar nicht zwischen Behebungskosten und Schadenseintritt beim Bauherrn. Vor allem bei umfangreichen Bauvorhaben trete dem Bauherrn ein Schaden aus Fehlplanungen überhaupt erst ein, wenn nach Legung der Schlussrechnungen und deren Prüfung feststehe, dass Behebungskosten aus der Vertragslage oder aus dem Verursacherprinzip nicht auf ausführende Werkunternehmer überwälzt werden könnten. Die Verjährungsfrist für Mängelbehebungskosten beginne mit Kenntnis der endgültigen Verbesserungsverweigerung durch die Erstbeklagte, die frühestens mit ihrer Erklärung zur Schlussrechnungslegung am 18.7.2003 zu Tage getreten sei.

1.2.1. Die kurze Verjährungsfrist des § 1489 Satz 1 ABGB beginnt mit dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Ersatzberechtigte sowohl den Schaden als auch den Ersatzpflichtigen so weit kennt, dass eine Klage mit Aussicht auf Erfolg erhoben werden kann (RS0034524; RS0034374; RS0034951). Die Kenntnis muss dabei den ganzen anspruchsbegründenden Sachverhalt umfassen, insbesondere auch die Kenntnis des Ursachenzusammenhangs zwischen dem Schaden und einem bestimmten Verhalten des Schädigers, in Fällen der Verschuldenshaftung auch jene Umstände, aus denen sich das Verschulden des Schädigers ergibt (RS0034524 [T27, T29]; RS0034374 [T13]; RS0034951 [T5, T7]). Um mit Erfolg Klage erheben zu können, benötigt der Geschädigte sohin bei der Verschuldenshaftung Kenntnis von der Schadensursache (RS0034951), dem maßgeblichen Kausalzusammenhang (RS0034366) und dem Verschulden des Schädigers (RS0034322). Die Kenntnis der Schadenshöhe ist hingegen nicht Voraussetzung des Verjährungsbeginns (RS0034440 [T1]). Maßgeblich ist, ob dem Geschädigten objektiv alle für das Entstehen des Anspruchs maßgebenden Tatumstände bekannt waren (RS0034547 [T7]).

Aus den bekannten Umständen muss schlüssig ein Zusammenhang zwischen einem Fehlverhalten bzw einer Pflichtverletzung des Schädigers und dem Schaden hergestellt werden können (RS0034366 [T28]). Der den Anspruch begründende Sachverhalt muss dem Geschädigten zwar nicht in allen Einzelheiten, aber doch so weit bekannt sein, dass er in der Lage ist, das zur Begründung seines Ersatzanspruchs erforderliche Sachvorbringen konkret zu erstatten (RS0034524 [T24, T25]).

Die kurze Verjährungsfrist des § 1489 ABGB wird mit Kenntnis des Primärschadens oder Erstschadens in Gang gesetzt, auch wenn der Geschädigte die Höhe des Schadens noch nicht beziffern kann, ihm nicht alle Schadensfolgen bekannt oder diese noch nicht zur Gänze eingetreten sind (RS0034374 [T34]).

1.2.2. Diese ständige Rechtsprechung, wonach es für den Beginn der Verjährungsfrist auf die Kenntnis von Schaden und Schädiger ankommt, ist der Klägerin entgegenzuhalten: Sie wusste um die Schäden Bescheid und kannte den Schädiger (siehe ./YY11); mit ihren Ausführungen spricht sie dagegen die Fälligkeit und Bezifferbarkeit der Forderungen an.

1.2.3. Welche Feststellungen zusätzlich erforderlich gewesen wären, legt sie nicht dar: Aus jener Beilage ergibt sich eindeutig, dass die Klägerin wusste, die Erstbeklagte habe eine Fehlplanung bei der Brandentrauchung in den Stiegenhäuser zu verantworten, die „erheblichste Mehraufwendungen“ erforderlich gemacht hätten, weil die Erstbeklagte die Notwendigkeit einer (gemeint: mechanischen) Brandrauchentlüftung zu spät erkannt habe.

1.3. In Ansehung der vom Erstgericht angenommenen Verjährung in Bezug auf die Bohr und Schneideanforderungen argumentiert die Klägerin sinngemäß wie in Bezug auf die Brandentrauchung der Stiegenhäuser.

1.3.1. Ihr sind daher die entsprechenden obigen Ausführungen des Berufungssenats entgegenzuhalten.

Aus ./YY11 lässt sich eine profunde Kenntnis der Klägerin ableiten, welche Probleme diesbezüglich aufgetreten sind, die sie zum Teil sogar zu einer (wenn auch konservativen) Schadensbezifferung in die Lage versetzte.

1.4. Hinreichend deutlich bekämpft die Klägerin die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, in Bezug auf die Kinoschleusen liege kein Planungsfehler vor (siehe schon oben Punkt III.1.4. der Berufungsentscheidung).

1.4.1. Der im Sinne der Klägerin (und der J*) gelegene Maximierung der Nutzfläche durch die konkrete Planung der Gangbreite durch die Erstbeklagte steht die Notwendigkeit weiterer Arbeiten (Nischen mit Edelstahlwannen) gegenüber.

1.4.2. Die Erstbeklagte musste sich planerisch entscheiden, ob sie, was wirtschaftlich sinnlos anmutete, die gesamte Gangbreite zur Vermeidung von Nischen kleiner gestaltet, oder aber die Planung so vornimmt, dass die Nutzfläche maximiert wird – auch, wenn dadurch weitere Kosten entstehen sollten.

1.4.3. Bei der Lösung der Erstbeklagten kann daher von einer Fehlplanung nicht gesprochen werden, weil vernünftigen und redlichen Vertragspartnern ein breiterer Gang (der mehr Publikum gleichzeitig komfortabel aufnehmen kann) sicherlich ungleich wichtiger ist als die vergleichsweise geringen Kosten für die Nischenherstellung.

1.4.4. Dementsprechend liegt in Bezug auf die Schadenshöhe auch kein sekundärer Feststellungsmangel vor, weil die Ersatzpflicht schon dem Grunde nach nicht besteht.

1.5. Die Klägerin moniert weiters, zu Unrecht gehe das Erstgericht davon aus, dass in Bezug auf die Auftrittsbreiten der Trittstufen in den Fluchtstiegenhäusern kein Versäumnis der Erstbeklagten festgestellt werden könne. Diese Beurteilung sei unrichtig, weil sich die Frage nach der Mängelfreiheit der Leistungen der Beklagten in erster Linie nach dem kraft Vereinbarung Geschuldeten und nicht danach richte, ob die einer – wie hier kostenträchtigen – Beanstandung zugrundeliegende Behördenmeinung „allgemein gültig“ sei, und schon gar nicht danach, ob die Behörde anderswo solche Stufen unbeanstandet durchgehen lasse.

1.5.1. Die gesetzmäßige Ausführung des Berufungsgrundes der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erfordert die Darlegung, aus welchen Gründen ausgehend vom konkret festgestellten Sachverhalt die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheint (RS0043603, RS0041719; A. Kodek in Rechberger/Klicka ZPO5 § 471 Rz 16).

1.5.2. Mit ihrer Rechtsrüge lässt die Klägerin den festgestellten Sachverhalt außer Acht, wonach diesbezüglich aus technischer Sicht kein Versäumnis der Erstbeklagten vorliegt, und dass zur Vergrößerung des Stufenauftritts jeweils an den Stufenvorderkanten Riffelbleche in der Breite der Stiegenläufe montiert wurden, wobei der Klägerin aufgrund dieser Montage keine künftigen Nachteile aus diesem Themenkomplex erwachsen (Seiten 52 f der Urteilsausfertigung).

Warum angesichts dessen Feststellungen zur Konformität mit der Arbeitsstättenverordnung und der ÖNORM 5371 fehlen sollten, legt die Klägerin nicht dar.

1.6. In Bezug auf die Abweisung des Feststellungsbegehrens „I* wegen Mehrkosten aus Behinderungen“ releviert die Klägerin, es liege ein sekundärer Feststellungsmangel vor.

1.6.1. Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317).

1.6.2. An dieser Stelle (Seite 44 der Berufungsschrift) wiederholt die Klägerin bloß ihre diesbezügliche Mängelrüge zur angeblichen Überraschungsentscheidung mangels Erörterung der Frage des Wegfalls des rechtlichen Interesses an der Feststellungsklage infolge geänderter Umstände, insbesondere wegen eingetretener Möglichkeit zur Erhebung der Leistungsklage.

Es wird daher auf obige (Punkt II.1.9. der Berufungsentscheidung) Ausführungen verwiesen.

1.7. Das Erstgericht habe, so die Klägerin, in Ansehung des Spruchpunktes 15. betreffend den Terminverzug, die Ausschreibung und die Planung, zu Unrecht angenommen, diesbezüglich sei die Klage unschlüssig.

Für den Punkt „Mehrkosten aus Bauzeitverlängerung“ gelte dies sinngemäß.

1.7.1. Die Beurteilung des Erstgerichts, die Klage sei diesbezüglich unschlüssig, ist zutreffend, sodass darauf verwiesen wird (§ 500a ZPO).

Ergänzend ist auszuführen:

1.7.1.1. Der Hinweis der Klägerin (in ON 360, ab Seite 7, und auch in der Berufung [auf deren Seite 46]) auf nicht beigeschaffte Akten (ON 376.2, Seite 3) geht fehl.

1.7.1.2. In ON 14 (Seiten 14 bis 20) behauptet die Klägerin primär diverse Planungsfehler der Erstbeklagten und erwähnt eingetretene Verzüge und Terminüberschreitungen (auf Seiten 14 f), legt aber nicht konkret dar, welche Fehler zu welchen Verzügen führten.

1.7.1.3. Eine umfassende ziffernmäßige Aufschlüsselung nahm sie auch vor (siehe ON 360, Seiten 2 bis 14).

Die Klägerin spricht dort von „Mehraufwendungen, die aus pflichtwidrigen Fehlern und Versäumnissen der beklagten Partei“ herrührten, von „laufenden Verzögerungen und Mehraufwendungen“ (ON 360, Seite 2); von mangelhaften und fehlenden Leistungen (Seite 3); von „Fehl und Minderleistungen der Erstbeklagten“ (Seite 7) – und so fort.

1.7.1.4. Sie unterlässt es allerdings darzulegen, welche konkreten Verfehlungen der Erstbeklagten zu welchen konkreten Verzögerungen führten, die welche konkreten Kosten verursachten; die Anführung von Kategorien (ON 360, Seiten 4 f) ändert daran ebenso wenig etwas wie das (bloß exemplarisch herausgegriffene) Vorbringen, im Büro O* sei in der Zeit 05/2000 bis 04/2001 eine Arbeitskraft ausschließlich mit der Planungsbetreuung beschäftigt gewesen, dies wegen mangelhafter und fehlender Leistungen der Erstbeklagten (ON 360, Seite 3).

1.7.1.5. Die Einschätzung des Erstgerichts ist daher zutreffend, sodass auch kein sekundärer Feststellungsmangel vorliegt.

1.8. Sinngemäß gelten die Ausführungen im Vorabsatz auch für den Klagspunkt 38 mit der Maßgabe, dass es die Klägerin diesfalls unterließ, den Kausalzusammenhang zwischen einem Verhalten der Erstbeklagten und konkreten Mehrkosten für konkrete Nachträge vorzubringen.

1.8.1. Auch diesbezüglich liegt daher kein sekundärer Feststellungsmangel vor.

2. Zur Rechtsrüge der Erstbeklagten

2.1. In Bezug auf die Kinostufen releviert die Erstbeklagte auf Seiten 32 f der Berufung das Fehlen nachstehender Feststellungen

„Es kann nicht festgestellt werden, dass die streitgegenständlichen, in ./QQQ13 erliegenden Rechnungen von der örtlichen Bauaufsicht, die einzig das Büro O* über hatte, überhaupt geprüft hat. Sohin kann auch nicht festgestellt werden, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe Rechnungsabzüge und Korrekturen (etwa für Skonti - laut Schlussrechnung Nr. 01507 K* 3 %, laut Schlussrechnung Nr 018-040202 der T* „zu den Bedingungen des Hauptauftrags“ und laut 3. Teilrechnung Nr. 2001356 der Fa. U* sogar 4 %) vorzunehmen gewesen wären oder tatsächlich vorgenommen wurden.“

sowie

„Es kann nicht festgestellt werden, ob und ggf. wann die Klägerin die die streitgegenständlichen, in ./QQQ13 erliegenden Rechnungen bezahlt hat. Sohin kann auch nicht festgestellt werden, ob die Klägerin Rechnungsabzüge tätigte oder Skonti abzog und/oder Zahlungen zurückgehalten hat. Ferner ist nicht feststellbar, ob und ggf wann bei der Klägerin ein Schaden eingetreten ist.“

als sekundäre Feststellungsmängel.

2.1.1. Sekundäre Feststellungsmängel liegen nur dann vor, wenn entscheidungserhebliche Tatsachen nicht festgestellt wurden (RS0053317 [T5]), nicht jedoch, wenn das Erstgericht zu einem Themenbereich ohnehin (abweichende) Feststellungen getroffen hat (RS0053317 [T1, T3]).

2.1.2. Die Erstbeklagte verkennt, dass das Erstgericht sehr wohl Feststellungen zu diesem Themenkreis getroffen hat, stellte es doch kurz zusammengefasst fest (zu den vollständigen Konstatierungen siehe bereits oben bei der Behandlung der Beweisrüge):

„Der Rückbau bzw. die Sanierung der Kinostufen erfolgte durch die Unternehmen K* Ges.m.b.H., K* GmbH und U* GmbH […]. Dadurch entstanden der Klägerin Kosten in Höhe von EUR 257.027,66 brutto die sich wie folgt auf die ausführenden Unternehmen aufteilen

[…]

Die Rechnungen der ausführenden Unternehmen wurden von der örtlichen Bauaufsicht geprüft und waren widerspruchsfrei.“

2.1.3. Aus diesen Ausführungen ergibt sich ohne Zweifel, dass das Erstgericht damit feststellte, dass die Klägerin jene Beträge in der festgestellten Höhe auch bezahlte (arg „Dadurch entstanden der Klägerin Kosten“). Ein anderes Verständnis wäre eine grobe Missinterpretation jener Konstatierungen.

2.1.4. Ein sekundärer Feststellungsmangel liegt daher nicht vor.

2.2. In Bezug auf die Kinostufen moniert die Erstbeklagte (auf Seite 33 der Berufung) weiters als sekundären Feststellungsmangel das Fehlen nachstehender Feststellung

„Die von der Klägerin vorgelegten Rechnungen enthalten die Möglichkeiten der Inanspruchnahme von Skonti in Höhe von 3% (für die Schlussrechnung K* Nr 01507 und T* Nr 018-040202) sowie 4% (für die 3. Teilrechnung U* Nr 2001356) an. Zwar geht aus dem Klagsvorbringen nicht hervor, ob diese Skonti auch von der Klägerin in Anspruch genommen wurden, allerdings hat die Klägerin im Zuge ihrer Schadensminderungspflicht sich diese Skonti jedenfalls anzurechnen. Die von ihr klagsweise geltend gemachten Beträge sind daher, um Skonti in Höhe von 3% zu reduzieren.“

2.2.1. Der beklagte Schädiger hat zu behaupten und zu beweisen, dass der Geschädigte den eingetretenen Schaden hätte mindern können (RS0027129; RS0027156). Ein entsprechendes Vorbringen der Erstbeklagten dazu, also dass es die Klägerin unterlassen habe, die aus ./QQQ13 ersichtlichen Skonti in Anspruch zu nehmen, fehlt in erster Instanz.

Schon aus diesem Grund liegt ein sekundärer Feststellungsmangel nicht vor.

2.2.2. Wenn die Erstbeklagte damit behauptet, es wäre an der Klägerin gelegen, die Erfüllung ihrer Schadensminderungspflicht darzutun, was jedenfalls zu einem Abzug zu führen habe, verkennt sie die soeben dargestellte Verteilung der Behauptungs und Beweislast.

2.3. Weiters fehle (siehe Seite 34 der Berufung) die Feststellung

„Die Klägerin erteilte der Erstbeklagten die explizite Anweisung, die Forderungen und Wünschen der J* umzusetzen. Der J* kommt zudem als Kinobetreiberin besondere Sach und Fachkunde zu, zudem ließ sie sich noch von einem eigenen Architekten beraten und betreuen.“

2.3.1. Ein derartiges Vorbringen fehlt jedoch in erster Instanz; ganz im Gegenteil brachten die Beklagten vor, dass alle vorgebrachten Wünsche der J* mit der Klägerin abgestimmt, bewilligt und zur Ausführung freigegeben hätten werden müssen (ON 2, Seite 20). Auch in ON 15 findet sich das behauptete Vorbringen nicht: Zu den Kinostufen wurde einzig vorgebracht, dass die Klägerin einen konkreten Schaden nicht einmal nachgewiesen habe (ON 15, Seite 7).

2.3.2. Der Erstbeklagten misslingt also der Versuch, eine „Verschiebung“ der vertraglichen Positionen zu erreichen, wonach J* dem Besteller gleichzuhalten wäre.

2.4. Die Erstbeklagte vermisst (Seite 36 der Berufung) weiters die Feststellung

„In der 55. Bauherrenbesprechung kündigte die Beklagte an, ein Rechtsgutachten betreffend der Bewilligungsfähigkeit der ‚Planung 2‘ einzuholen. Die Klägerin hat unabhängig von der Einholung eines Rechtsgutachtens die Rückkehr zur ‚Planung 1‘ am 18.4.2001 beschlossen und beauftragt und daher aus eigenem auf ein Rechtsmittelverfahren betreffend die Bewilligungsfähigkeit der ‚Planung 2‘ verzichtet.“

2.4.1. Dieses Vorbringen erstattet die Erstbeklagte erstmals in der Berufung, sodass ein sekundärer Feststellungsmangel nicht vorliegt.

2.4.2. Fehlende Feststellungen können überdies nur dann einen sekundären Verfahrensmangel begründen, wenn sie für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind, siehe schon oben. Warum die Nichteinholung eines Rechtsgutachtens einen Verzicht auf ein Rechtsmittelverfahren darstellt und was dieses Rechtsgutachten geändert hätte, legt die Erstbeklagte nicht dar.

2.5. Das Verfahren sei sekundär mangelhaft geblieben, weil folgende Feststellung fehle (Seite 37 der Berufung):

„Es kann nicht festgestellt werden, ob und ggf. wann und in welcher Höhe die Klägerin die streitgegenständlichen, in Beilagen ./QQQ13 erliegenden, Rechnungen der Firmen K*, U* und T* bezahlt hat. Sohin kann auch nicht festgestellt werden, ob die Klägerin Rechnungsabzüge tätigte oder Skonti abzog und/oder Zahlungen zurückgehalten hat. Ferner ist nicht feststellbar, ob und ggf wann bei der Klägerin überhaupt ein Vermögensverlust eingetreten ist.“

2.5.1. Das Erstgericht traf dazu eindeutige Feststellungen, sodass ein sekundärer Feststellungsmangel nicht vorliegt.

Zu den Skonti wurde bereits Stellung genommen (siehe Punkt IV.2.2.1. der Berufungsentscheidung).

2.6. Die Erstbeklagte kritisiert (auf Seite 38 der Berufung), die Klage sei in Betreff des Klagspunktes 7. (Kinostufen) unschlüssig.

2.6.1. Für die Schlüssigkeit einer Klage genügt es, dass das Sachbegehren materiellrechtlich aus den zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachenbehauptungen abgeleitet werden kann (RS0037516). Es müssen also jene Behauptungen aufgestellt werden, die es zulassen, dass der begehrte Ausspruch als sich daraus herleitende Rechtsfolge gegebenenfalls auch im Wege eines Versäumungsurteils ergehen könnte (RS0001252 [insb T4]).

2.6.1.1. Die Klägerin brachte in diesem Zusammenhang vor, die Beklagten hätten in Bezug auf die Kinostufen und die Gänge Steigungsverhältnisse gewählt, die durch die Baubehörde nicht genehmigt worden seien. Die Abänderung der Kinostufen und Sitzpodeste, um die Genehmigungsfähigkeit des Kinos zu erreichen, hätten einen zusätzlichen Aufwand von zumindest EUR 217.458,28 ausgelöst (ON 1, Seite 7).

Eine Darstellung, was hier zu tun war, findet sich in ON 156, Seiten 3 f (vor allem: gleichmäßig hergestellte Stufenauftrittsbreiten, Verschiebung der Reihen der Kinobestuhlung um 12 cm [siehe Seite 3 aE)

2.6.1.2. Der bezügliche Einwand der Unschlüssigkeit der Klage trifft daher nicht zu.

2.7. Die Erstbeklagte releviert an eben jener Stelle weiters, das Erstgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die Klägerin ihrer Behauptungs und Beweislast nachgekommen sei, und bezieht sich damit neuerlich auf den Themenbereich Kinostufen (siehe Seiten 38 der Berufung).

2.7.1. Es ist nicht klar, worauf sie damit abzielt: Die Klage ist diesbezüglich schlüssig (siehe die Vorabsätze), und das Erstgericht hat sich im Urteil auch nicht auf Umstände gestützt, die die Klägerin nicht vorbrachte.

2.7.2. Die Frage des non liquet – der Beweislast – stellt sich im gegebenen Zusammenhang nicht, weil das Erstgericht zu diesem Themenkreis positive Feststellungen getroffen hat, wie schon bei Behandlung der Beweisrüge hervorgehoben wurde.

2.8. Die Erstbeklagte macht weiters geltend, das Erstgericht habe zu Unrecht ein Mitverschulden der örtlichen Bauaufsicht (Büro O*) und von J* verneint.

2.8.1. Wird im Rahmen eines Schuldverhältnisses einer der Vertragspartner vom anderen geschädigt, so muss es sich der Geschädigte als Mitverschulden im Sinne § 1304 ABGB anrechnen lassen, wenn sein Erfüllungsgehilfe durch eine von ihm zu vertretende Sorglosigkeit gegenüber den Gütern seines Geschäftsherrn den Schaden mitverursacht hat (RS0026766).

2.8.2. Weder die ÖBA noch J* sind der Klägerin zurechenbare Erfüllungsgehilfen, hat sich diese doch ihrer nicht zur Erfüllung von Pflichten gegenüber der Erstbeklagten bedient (6 Ob 217/10w; 7 Ob 2103/96g).

Bleibt anzumerken, dass auch ein Herstellungsgehilfe nicht der Klägerin zurechenbar wäre (6 Ob 217/10w).

2.8.3. Der Mitverschuldenseinwand geht daher ins Leere.

2.9. Das Fehlen nachstehender Feststellung begründe einen sekundären Feststellungsmangel (Seite 58 der Berufung):

„Es kann nicht festgestellt werden, ob und ggf. wann und in welcher Höhe die Klägerin die streitgegenständlichen, in Beilagen ./III3, ./III4, ./III8 und ./III10 erliegenden, Rechnungen bezahlt hat. Sohin kann auch nicht festgestellt werden, ob die Klägerin Rechnungsabzüge tätigte oder Skonti abzog und/oder Zahlungen zurückgehalten hat. Ferner ist nicht feststellbar, ob und ggf wann bei der Klägerin überhaupt ein Vermögensverlust eingetreten ist.“

2.9.1. Das Erstgericht traf zu diesem Thema eindeutige Feststellungen (siehe schon oben bei Behandlung der korrespondierenden Beweisrüge), sodass ein sekundärer Feststellungsmangel nicht vorliegt.

2.9.2. Zu den Skonti wurde bereits Stellung genommen; auch in Bezug auf die ./IIIReihe findet sich kein solches Vorbringen der Erstbeklagten.

2.10. Jene Ausführungen zu den Skonti sind der Erstbeklagten – neuerlich – entgegenzuhalten, wenn sie das Fehlen nachstehender Feststellung moniert (auf Seite 59 der Berufung):

„Die von der Klägerin vorgelegten Rechnungen zeigen die Möglichkeiten der Inanspruchnahme von Skonti in Höhe von 3% an. Zwar geht aus dem Klagsvorbringen nicht hervor, ob diese Skonti auch von der Klägerin in Anspruch genommen wurden, allerdings hat die Klägerin im Zuge ihrer Schadensminderungspflicht sich diese Skonti jedenfalls anzurechnen. Die von ihr klagsweise geltend gemachten Beträge sind daher, um Skonti in Höhe von 3% zu reduzieren.“

2.11. Die Berufungswerberin moniert, bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte das Erstgericht die Klage in Ansehung des Klagspunktes 9. (Koordinationsfehler etc) wegen Verjährung abweisen müssen.

2.11.1. Wenn sie auf die Erkundigungsobliegenheit hinweist, so bringt sie die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig zur Darstellung, weil sie den festgestellten Sachverhalt außer Acht lässt, wonach die Klägerin keine Kenntnis von jenen Mängeln hatte (siehe schon oben zur korrespondierenden Beweisrüge [Punkt III.2.4. der Berufungsentscheidung]).

2.11.2. Sollte die Erstbeklagte damit einen sekundären Feststellungsmangel geltend machen wollen, ist zu entgegnen, dass sie kein Vorbringen erstattet hat, aus dem eine Erkundigungsobliegenheit der Klägerin in Bezug auf die Koordinationsfehler (etc) sowie deren Verletzung zu erschließen wäre.

2.11.3. Ein Zugeständnis kann sich nur auf Tatfragen beziehen.

Der Tatebene zugänglich sind wohl einfache Rechtsbegriffe wie Kauf, Miete etc, die in den allgemeinen Sprachgebrauch des täglichen Lebens übergegangen sind, sodass deren Verwendung auch die Feststellung von Tatsachen beinhalten kann (vgl RS0043593).

Bei einem komplexen Thema wie der Verjährung ist das jedoch nicht der Fall, sodass eine Feststellung, ein Anspruch sei verjährt, nicht zulässig ist und daher auch nicht Gegenstand eines Zugeständnisses sein kann.

2.11.4. Wenn die Erstbeklagte auch in diesem Zusammenhang neuerlich vorbringt, die Klägerin sei ihrer Behauptungs und Beweislast nicht nachgekommen, kommt auch dem angesichts des bisher Abgehandelten keine weitere Bedeutung zu (siehe schon oben).

2.12. Die Erstbeklagte moniert (auf Seite 80 der Berufung) das Fehlen nachstehender Feststellung

„Es kann nicht festgestellt werden, ob und ggf. wann die Klägerin die die streitgegenständlichen, in Beilagen ./TTT1, ./TTT2, ./TTT7, ./TTT9 und ./III10 erliegenden Rechnungen bezahlt hat. Sohin kann auch nicht festgestellt werden, ob die Klägerin Rechnungsabzüge (etwa für vereinbarte Rabatte) tätigte oder die auf den Rechnungen angeführten Skonti abzog und/oder Zahlungen zurückgehalten hat. Ferner ist nicht feststellbar, ob und ggf wann bei der Klägerin ein Schaden eingetreten ist.“

als sekundären Feststellungsmangel.

2.12.1. Sekundäre Feststellungsmängel liegen nur dann vor, wenn entscheidungserhebliche Tatsachen nicht festgestellt wurden (RS0053317 [T5]), nicht jedoch, wenn das Erstgericht zu einem Themenbereich ohnehin (abweichende) Feststellungen getroffen hat (RS0053317 [T1, T3]).

2.12.1.1. Die Erstbeklagte verkennt, dass das Erstgericht sehr wohl Feststellungen zu diesem Themenkreis getroffen hat, stellte es doch kurz zusammengefasst fest (zu den vollständigen Konstatierungen siehe bereits oben):

und

2.12.1.2. Aus diesen Ausführungen ergibt sich ohne Zweifel, dass das Erstgericht damit feststellte, dass die Klägerin jene Beträge in der festgestellten Höhe auch bezahlte (arg „entstanden der Klägerin [dadurch] Kosten“). Ein anderes Verständnis wäre eine grobe Missinterpretation jener Konstatierungen.

2.13. Wenn die Erstbeklagte weiters das Fehlen der Feststellung

„Die von der Klägerin vorgelegten Rechnungen zeigen die Möglichkeiten der Inanspruchnahme von Skonti in Höhe von jeweils 3% an. Zwar geht aus dem Klagsvorbringen nicht hervor, ob diese Skonti auch von der Klägerin in Anspruch genommen wurden, allerdings hat die Klägerin im Zuge ihrer Schadensminderungspflicht sich diese Skonti jedenfalls anrechnen zu lassen. Die von ihr klagsweise geltend gemachten Beträge sind daher, um Skonti in Höhe von 3 % zu reduzieren.“

ebenso als sekundären Feststellungsmangel rügt, so ist ihr unter Hinweis auf die voranstehenden Ausführungen zu erwidern, dass das Erstgericht sehr wohl Feststellungen zu diesen Themenkreisen traf, wonach die Klägerin die festgestellten Kosten in der festgestellten Höhe beglich.

2.14. Die Erstbeklagte moniert, die Klage sei in Betreff des Klagspunktes 16. (betreffend die unterlassene Planung von Rauchschürzen) unschlüssig.

2.14.1. Zur Frage der Schlüssigkeit einer Klage wurde bereits oben Stellung genommen (siehe Punkt IV.2.6.1. der Berufungsentscheidung).

2.14.1.1. Die Klägerin brachte in diesem Zusammenhang vor, die beklagten Parteien hätten auf die Planung von Rauchschürzen vergessen, so insbesondere in Bereichen des ersten Untergeschosses bis zum zweiten Obergeschoss am Rande von Deckenöffnungen. Durch den nachträglichen Einbau entstehe ein Mehraufwand über alle Gewerke von mindestens EUR 205.556,72 (ON 1, Seite 10).

Eine detaillierte Aufschlüsselung findet sich etwa im Schriftsatz der Klägerin ON 156, Seiten 5 ff.

2.14.1.2. Der bezügliche Einwand der Unschlüssigkeit der Klage ist daher nicht nachvollziehbar.

2.15. Die Erstbeklagte releviert, das Erstgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die Klägerin ihrer Behauptungs und Beweislast nachgekommen sei, und bezieht sich damit neuerlich auf die vergessene Planung der Rauchschürzen (siehe Seiten 83 f der Berufung).

2.15.1. Ihr ist sinngemäß das bisher zu den gleichlautenden Rechtsrügen, die sich bloß auf andere Themenkomplexe beziehen, in den Rechtsausführungen jedoch nicht unterscheiden, Ausgeführte zu entgegnen.

2.16. Wenn die Erstbeklagte moniert, aus den Feststellungen sei die Kausalität (in Betreff der Rauchschürzen) nicht ableitbar, sind ihr die in der Beweisrüge behandelten Feststellungen zu diesem Themenkreis entgegenzuhalten.

2.16.1. Angesichts jener positiven Feststellungen stellen sich Beweislastfragen nicht; dennoch wird angemerkt, dass die Beweislast für die Kausalität nach ständiger Rechtsprechung der Geschädigte trägt (RS0022686), und dafür, dass der Schaden auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten eingetreten wäre, der Schädiger (RS0112234 [T5]; RS0111706 [T1]).

Dies vermengt die Erstbeklagte unzulässig in ihren Ausführungen, wenn sie meint, der Geschädigte müsse beweisen, dass der Schaden nicht bei rechtmäßigem Alternativverhalten des Schädigers eingetreten wäre.

Aus den von der Erstbeklagten ins Treffen geführten Zitaten (insbesondere RS0116632) ergibt sich nichts anderes.

2.17. In Bezug auf die „Brandwache“ macht die Erstbeklagte geltend, aus dem festgestellten Sachverhalt folge nicht eine Solidarhaftung der Erstbeklagten mit der BG* GmbH.

2.17.1. Ein Anteil an der Schadenszufügung ist dann bestimmbar, wenn nachgewiesen wird, dass ein Schädiger in zurechenbarer Weise nur einen bestimmten Teil des Gesamtschadens verursacht hat (RS0026615). Lassen sich die Anteile am Schaden nicht bestimmen, so besteht nach § 1302 ABGB eine solidarische Haftung, ohne dass es auf das Ausmaß des jeweiligen Verschuldens ankäme (RS0026597 [T6]).

2.17.2. Die Erstbeklagte hat die Negativfeststellung gegen sich, wonach nicht festgestellt werden kann, wie hoch der Teil des Aufwandes für die Brandwache ist, der den vergessenen Rauchschürzen bzw der fehlenden TUSAufschaltung jeweils zuzuordnen ist (Seite 51 der Urteilsausfertigung).

Daraus folgt rechtlich die Unbestimmbarkeit der Anteile.

2.17.3. „Adäquität liegt vor, wenn das Schadensereignis die objektive Möglichkeit eines Erfolges von der Art des eingetretenen generell in nicht unerheblicher Weise erhöht.“ (Koziol, Haftpflichtrecht I4 C/10/ Rz 11 [Stand 1.4.2020, rdb.at]).

Inwieweit im vorliegenden Fall eine Adäquanzproblematik gegeben sein soll, legt die Berufungswerberin nicht dar: Es bleibt unklar, welche ausufernde Zurechnung von Schäden an die Erstbeklagte durch Adiquitätserwägungen im vorliegenden Fall zu vermeiden wäre.

2.17.4. Mit ihren Ausführungen zur unaufgeklärten Situation (Seite 86 der Berufung) negiert die Erstbeklagte die soeben referierte Rechtsprechung zu § 1302 ABGB und verkennt, dass die Kausalität der Schädigung geklärt ist und sich bloß die Anteile nicht bestimmen lassen.

2.17.5. Die Berufungswerberin moniert, für die „Brandwache“ habe die Klägerin bereits Ersatz erhalten.

2.17.5.1. Das Erstgericht stellte fest: „Ein[en] nicht mehr feststellbare[n] Teil der Kosten für die Brandwache zog die Klägerin der BG* Gesellschaft m.b.H. ab.“ (Seite 51 der Urteilsausfertigung).

2.17.5.2. Behauptungs und beweispflichtig für den Schuldtilgungseinwand ist die Erstbeklagte, weswegen die Negativfeststellung zu ihren Lasten geht.

2.17.5.3. § 273 ZPO räumt dem Gericht für den Fall, dass die Anspruchshöhe nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten bewiesen werden kann, ein – gebundenes – Ermessen ein, die Höhe einer Forderung nach freier Überzeugung festzusetzen. Lässt sich die Anspruchshöhe gar nicht feststellen, muss der Richter gemäß § 273 ZPO schätzen. Steht die Forderung im Fall des § 273 Abs 1 ZPO dem Grunde nach fest, kommt eine klageabweisende Beweislastentscheidung nicht in Betracht. Vielmehr ist die Schätzung der Anspruchshöhe gemäß § 273 Abs 1 ZPO vom Richter nach seiner Lebenserfahrung und den Ergebnissen der gesamten Verhandlung nach bestem Wissen und Gewissen nach freier Überzeugung vorzunehmen (1 Ob 70/18b mit zahlreichen Nachweisen).

2.17.5.4. Mit Rechtsrüge ist nur überprüfbar, ob das Ergebnis der Anwendung des § 273 ZPO richtig ist (RS0111576, RS0040341); die Entscheidung des Gerichtes darüber, ob es § 273 ZPO anwenden darf, ist eine rein verfahrensrechtliche Entscheidung. Wurde zu Unrecht die Anwendbarkeit des § 273 ZPO bejaht oder verneint, muss dies mit Mängelrüge bekämpft werden (RS0040282).

2.17.5.5. Mangels Ausführung einer Mängelrüge dieses Inhalts muss die Frage der Schätzpflicht auf sich beruhen.

2.18. Die Erstbeklagte vermisst die Feststellung

„Die Klage war bei ihrer Einbringung nicht genügend konkretisiert und dem Grunde und der Höhe nach nicht schlüssig. Das Gericht hat daher der Klägerin mittels Gerichtauftrags vom 12.5.2005 aufgetragen diese Mängel zu beheben. Diesem Gerichtsauftrag kam die Klägerin bis zur Urteilsfällung nicht nach. Die überlange Verfahrensdauer ist nicht von den Beklagten zu verantworten. Die Beklagten trifft daher kein Verschulden am Zahlungsverzug. Die Klage ist von der Klägerin nach wie vor nicht ausreichend konkretisiert worden.“

und behauptet das Vorliegen eines sekundären Feststellungsmangels.

2.18.1. Die Schlüssigkeit einer Klage ist Rechts, nicht Tatfrage.

Der Gang des Verfahrens bedarf keiner Feststellung, weil er sich unmittelbar aus dem Akt ergibt. Wer die überlange Verfahrensdauer zu verantworten hat, spielt keine Rolle, siehe sogleich.

Ob die Klägerin dem Gerichtsauftrag nachkam, ist wiederum eine Frage der rechtlichen Beurteilung, ebenso ein Verschulden am Zahlungsverzug.

2.18.2. Ein sekundärer Feststellungsmangel liegt daher nicht vor.

2.19. Der Erstbeklagten sei die zwanzigjährige Verfahrensdauer nicht subjektiv vorwerfbar, es sei der niedrigere Zinssatz von vier Prozent heranzuziehen.

2.19.1. § 456 UGB idFd ZVG BGBl I 2013/50 ist bloß auf nach dem 16.3.2013 geschlossene Verträge anzuwenden; auf Verträge, die vor dem 16.3.2013 geschlossen wurden, sind die bisherigen Bestimmungen weiter anzuwenden (§ 906 Abs 25 UGB), mithin § 352 aF UGB (Haberer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter, UGB I4 § 456 Rz 5 [Stand 1.10.2020, rdb.at]), fallaktuell also § 1333 Abs 2 ABGB idF BGBl I 118/2002 iVm § 352 UGB idF BGBl I 118/2002.

2.19.2. Nach dieser – hier anwendbaren – Rechtslage sind Zinsen unabhängig von einem Verschulden des Schuldners und daher auch bei bloß objektivem Verzug zu zahlen (Haberer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter, UGB I4 § 456 Rz 11 [Stand 1.10.2020, rdb.at]).

2.19.3. Auf eine Verantwortlichkeit des Schuldners kommt es demnach nicht an.

2.19.4. Zutreffend begehrte die Klägerin den Zuspruch von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (siehe § 1333 Abs 2 ABGB idF BGBl I 118/2002 iVm § 352 UGB idF BGBl I 118/2002).

2.19.5. Weil hier der Zinsenzuspruch in Rede steht, kommt das auch vom Berufungsgericht zu beachtende Verbot von Überraschungsentscheidungen nicht zur Anwendung.

V. Beiden Berufungen war daher ein Erfolg zu versagen.

1. Bei subjektiver Klagshäufung ist auch dann ein Teilurteil zu fällen, wenn der Anspruch einer dieser Parteien entscheidungsreif ist (DeixlerHübner in Fasching/Konecny3 III/2 § 391 ZPO Rz 3 [Stand 1.11.2017, rdb.at]).

2. Im vorliegenden Fall gliedert das Teilurteil den Prozessstoff zweifach: zum einen im Hinblick auf Erst- beklagte und Zweitbeklagten; zum anderen in Ansehung der gegen die Erstbeklagte geltend gemachten Ansprüche, weil noch nicht über sämtliche entschieden wurde.

Das Erstgericht hat die gesamte Kostenentscheidung nach § 52 Abs 4 ZPO der Endentscheidung vorbehalten.

3. Bezieht sich das Rechtsmittelverfahren – wie hier – nur auf das bereits erlassene Teilurteil als eigenen Anfechtungsgegenstand und wird über diesen im Rechtsmittelverfahren endgültig entschieden, sodass in diesem Verfahrensabschnitt eine vom Ergebnis der Endentscheidung unabhängige Erledigung des Rechtsmittels erfolgt, hat das Berufungsgericht dennoch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sofort zu entscheiden, sofern das Erstgericht im Teilurteil die Kostenentscheidung nicht nach § 52 Abs 1 und 2 ZPO vorbehalten hat (RS0035972).

4. Das Berufungsgericht hat über die Kosten des Berufungsverfahrens daher sogleich zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO.

4.1. Die beiden Beklagten konnten die klägerische Berufung zur Gänze abwehren, sind also mit ihrer Berufungsbeantwortung vollständig obsiegend.

4.2. Vertritt ein Anwalt zwei Parteien, von denen die eine obsiegt und die andere unterliegt, ist davon auszugehen, dass die Parteien den Rechtsanwalt nach Kopfteilen bezahlen und dass sie daher nach außen nur den jeweils entfallenden Kopfteil der gemeinsamen Gesamtkosten zu bezahlen oder zu fordern haben (RS0035937), und zwar inklusive Streitgenossenzuschlag (Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.347).

4.3. Die Beklagten haben daher nach Kopfteilen Anspruch auf die Kosten ihrer Berufungsbeantwortung, das sind jeweils EUR 5.644,07 (inklusive USt).

Anzumerken ist, dass TP3B RATG von EUR 3.229.222,10 EUR 3.419,70 netto ergibt, nicht EUR 3.419,80.

4.4. Umgekehrt ist auch die Klägerin mit ihrer Berufungsbeantwortung vollständig obsiegend; die Erstbeklagte hat ihr daher ebenso die Kosten jener Rechtsmittelgegenschrift zu ersetzen.

Weil die Klägerin im Verfahren über die Berufung der Erstbeklagten nicht zwei Parteien gegenüberstand, steht ihr ein Streitgenossenzuschlag allerdings nicht zu, sodass sie EUR 5.215,62 (inklusive USt) an Kosten des Berufungsverfahrens für sich beanspruchen kann.

4.5. Zusammengefasst erhält also der Zweitbeklagte Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von EUR 5.644,07 zugesprochen, während die wechselseitigen Kostenersatzansprüche zwischen Klägerin und Erstbeklagter zu saldieren waren (RS0035877).

Es ergibt sich ein saldierter Kostenersatzanspruch zugunsten der Erstbeklagten von EUR 428,45 (inklusive USt; 5.644,07 minus 5.215,62).

5. Da beim vorliegenden gemischten Begehren schon der in einem Geldbetrag bestehende Teil des Entscheidungsgegenstandes EUR 30.000 übersteigt, hatte kein Bewertungsausspruch nach § 500 Abs 2 ZPO zu erfolgen (Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 500 Rz 5; RS0042277).

6. Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zur Beurteilung vorlag.

OLG Wien 4R61/25g

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OLG Wien 4R61/25g

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