OLG Wien 16R49/25f

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 31.10.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:01600R00049.25F.1031.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Sonntag als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Elhenicky und Mag. Janschitz in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, Immobilienmaklerin, *, vertreten durch Dr. Gerhard Ebenbichler, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B, geboren am **, Maurer, **, vertreten durch Sokolski Madany Rechtsanwälte OG in Wien, wegen EUR 33.335,85 sA, über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 28.623,85) gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 15. Jänner 2025, **-75, in nicht öffentlicher Sitzung:

I. zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird teilweise nicht Folge gegeben und das angefochtene Urteil, dessen klagsabweisender Teil unbekämpft in Rechtskraft erwachsen ist, insoweit bestätigt, dass dieser als Teilurteil einschließlich des in Rechtskraft erwachsenen Teils wie folgt zu lauten hat:

1. Die Klageforderung besteht mit EUR 300 zu Recht.

2. Die Gegenforderung besteht mit EUR 300 zu Recht.

3. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei einen Betrag von EUR 5.012 samt 4 % Zinsen seit 27.9.2019 zu bezahlen, wird abgewiesen.“

4. Die darauf entfallende Kostenentscheidung für beide Instanzen bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Die Revision ist nicht zulässig.

II. den

B e s c h l u s s

gefasst:

Im Übrigen, nämlich in Ansehung der Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung eines weiteren Betrags von EUR 28.323,85 samt 4 % Zinsen ab 27.9.2019 wird der Berufung der beklagten Partei Folge gegeben, das angefochtene Urteil in diesem Umfang aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die darauf entfallenden Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist Eigentümerin der Liegenschaft **, samt dem darauf errichteten Wohnhaus. Die Dachkonstruktion ist ein Sparrendach mit überstehenden Sparrenköpfen. Die Sparrenköpfe sind mit horizontalen und vertikalen Brettern verschalt. Von der Straße aus gesehen rechts befindet sich unmittelbar an die Außenmauer des Hauses anschließend ein Carport. Links neben dem Carport ist die Abfahrt zu der im Keller des Hauses gelegenen Garage.

Gartenseitig befindet sich im Erdgeschoss eine Terrasse, die über eine zweiteilige Terrassen- bzw. Balkonschiebetüre vom Haus aus betreten werden kann. Die Unterkante dieser Terrassentüre liegt nicht auf gleicher Höhe mit dem Fliesenboden der Terrasse, sondern es befindet sich dort als Altbestand eine Holzunterkonstruktion. Von dieser Terrasse gelangt man über einen Stiegenabgang in den Garten. Die Terrasse selbst war seitlich mit einem Metallzaun begrenzt, ebenso der Stiegenabgang. Unterhalb dieser Terrasse befindet sich ein Kellerteil; dieser kann vom Garten aus über eine nach unten führende Stiege und eine Kellertüre betreten werden. Rund ums Haus waren an der Hausmauer entlang Waschbetonplatten als Begrenzung zum Garten hin verlegt.

Die Klägerin begehrte in der Mahnklage vom 17.11.2020 Kosten für die Ersatzvornahme zur Behebung der in der Mahnklage detailliert vorgebrachten Mängel an den vom Beklagten errichteten Gewerken von gesamt EUR 39.111, wovon die Klägerin vorerst nur EUR 35.000 geltend machte.

Im Schriftsatz vom 5.7.2024 (ON 67) brachte die Klägerin vor, dass ihr aus der Behebung der fehlerhaften Bauausführung des Zauns EUR 25.763 sowie aus der „Verfliesung, dem Vollwärmeschutz und weitere Mängel Reparatur- und Ergänzungsleistungen Dachuntersicht EUR 1.705,20 Beschädigung der Türdichtung“ abzüglich der noch unbezahlten brauchbaren Leistungen von EUR 2.922,40 ein Gesamtbetrag von EUR 24.545,80 zustehe. Die Klägerin begehre weiters die Zahlung für die von ihr durchgeführte Beseitigung des vom Beklagten hinterlassenen Abfalls und Restmülls im Betrag von EUR 800.

Seit der Gutachtenserstellung betrage die Preiserhöhung im Bausektor zumindest 25 %, weshalb der Klägerin bei Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz inflationsbereinigt anstatt EUR 25.345,80 zumindest EUR 31.682,25 an Schadenersatz- bzw Gewährleistungsansprüchen zustehe. Nachdem die Kosten im Baugewerbe noch weit höher gestiegen seien, halte die Klägerin ihr Klagebegehren von EUR 35.000 (zunächst) vollinhaltlich aufrecht.

Nach einer Aufschlüsselung des Klagebegehrens in der Streitverhandlung am 15.7.2024 begehrt die Klägerin vom Beklagten die Zahlung von

• Reparaturkosten für den Gartenzaun von insgesamt brutto EUR 9.561,40;

• Kosten der Demontage der Verfliesung bei den Fenstern EUR 871,88,

• Kosten für die Öffnung des Terrassenbelages und Einbindung der Türstöcke in die Terrassenabdeckung EUR 4.212.

• Die Kosten für die Behebung der Mängel bzw Schäden an der Vollwärmeschutzfassade von insgesamt EUR 18.957,77

• Für weitere Mängel (Kosten der Farbänderung am Stromverteilerkasten) EUR 150

• Für Reparatur- bzw. Ergänzungsleistungen im Bereich der Dachuntersicht EUR 1.555,20 und für die Beschädigung der Türdichtung an der Türe unter der Terrasse EUR 150.

Hiervon werde der vom Sachverständigen ermittelte Differenzbetrag von EUR 2.922,40 (für brauchbare Leistungen der Beklagten abzüglich geleisteter Teilzahlungen der Klägerin) abgezogen. Dadurch errechne sich ein Klagsbetrag von insgesamt EUR 32.535,85.

Hinzu kämen noch Kosten der Entrümpelung und Entfernung des Schutts von EUR 800.

Die Klägerin habe mit dem Beklagten im Jahr 2019 über die Errichtung eines Gartenzauns, den Einbau neuer Fenster und die Anbringung einer Hausdämmung Werkverträge geschlossen. Dem lägen die Vereinbarungen vom 31.1.2019 (Auftragsarbeiten „Zaun“) und jeweils vom 21.5.2019 (Auftragsarbeiten „Fenster“ und „Dämmung des Gebäudes samt außenliegenden Fensterbänken“ = in Folge kurz Werkvertrag „Fassade“) sowie eine Zusatzvereinbarung vom 13.8.2019 zugrunde. Die zwischen den Streitteilen vereinbarten Leistungen seien durch den Beklagten mangelhaft erbracht worden.

Für die Arbeiten am Zaun sei ein Werklohn von EUR 3.700, für die Arbeiten an der der Fassade ein Werklohn von EUR 10.550 und hinsichtlich der Erneuerung der Fenster und Terrassentür ein Werklohn von EUR 8.550 vereinbart gewesen. Der Werklohn sei bis auf den Werklohn für den Auftrag „Fassade“ zur Gänze bezahlt worden, hier habe die Klägerin EUR 3.500 angezahlt.

Der Beklagte habe die Fassadenarbeiten nicht fachgerecht fertiggestellt. Der Abschluss an der Kante beim Hauseingang und rund ums restliche Haus sei nicht fachgerecht bis zur Frosttiefe fertiggestellt worden. Auf der Hausfassade befänden sich nach Fertigstellung Farbspritzer und ähnliches. Beim Übergang der Fassade zum Keller sei die Unterkonstruktion der Dämmung ersichtlich, die Dämmung sei nicht verschlossen und nicht verputzt worden, sodass Schäden drohten (Einnisten von Insekten oder ein Mäusebefall). Auch der Anschluss zwischen Terrasse und Fassade sei nicht fachgerecht fertiggestellt worden. Die Dämmung sei am unteren Fassadenbereich zum Brunnen offen, beim Stiegenabgang unter die Terrassentüre sei die Fassade nicht vollständig geschlossen. Verbliebene Netzüberstände an der Fassade müssten entfernt werden. Im Bereich der Carporteinfahrt sei das Netz nicht vollständig verarbeitet worden. Im Bereich der Mauer zur Garagenabfahrt in Richtung Hauseingang sei die Fassade ebenso nicht fachgerecht fertiggestellt, das Netz nicht vollständig verarbeitet worden. Zwischen den beiden Rollos, die im Zuge des Fenstereinbaues montiert worden seien, sei die Fuge nicht entsprechend geschlossen, sodass die Dämmung in weiterer Folge beschädigt werden könne. Es sei auch in der Fassade unter der Treppe zum Hauseingang beim Stiegenaufgang unter der ersten Treppe ein Loch verblieben. Diverse Deckel an der Fassade seien vereinbarungswidrig in weiß montiert worden. Entlang der gesamten Terrassentüre und des Fensters sei die Holzunterkonstruktion nicht verputzt und verarbeitet.

Der Stromzählerkasten sei neu gestrichen worden, wobei auch jene Teile, die bereits dem Nachbarn gehörten, gestrichen worden seien.

Die Abschlusssteine beim Mauerwerk des Gartenzaunes hätten sich abgelöst. Der Abschlussstein könne mit einem Finger aufgehoben werden, er liege nur auf dem Mauerwerk auf. Weiters seien auch die restlichen Abschlusssteine entlang des Gartenzaunes locker, diese sollten auch auf einem Niveau fixiert sein. Das Beweissicherungsverfahren habe ergeben, dass die beiden Zaunsteher im linken Bereich des Zauns mit Schrauben am Sockel montiert seien. Beim Steher zwischen dem 2. und dem 3. Zaunfeld (von links) sei seitens der Klägerin eine Abspannung angebracht worden, weil zu befürchten sei, dass der gelockerte Steher samt den Zaunfeldern auf den Gehsteig fallen könne. Tatsächlich sei die Befestigung dieses Stehers völlig locker und nicht standsicher. Die Abdeckplatten unmittelbar unter diesem Steher seien ebenfalls locker.

Die Türe unter der Terrasse sei vom Beklagten vereinbarungswidrig nicht gereinigt worden, vielmehr habe er eine Folie abgezogen, wodurch sich die Dichtung von der Türe gelöst habe.

Beim Einbau des innenliegenden Fensterbretts sei vom Beklagten eine Fliese ausgeschlagen und unsachgemäß verspachtelt worden.

Vom Beklagten sei Restmüll im Garten gelagert worden. Der Restmüll sei vom Beklagten zu entsorgen gewesen. Die Klägerin habe aus eigenem die Entfernung des Restmülls durchgeführt. Dazu sei eine Mulde geliefert und abgeholt worden. Für die Entsorgung seien 3 Personen zu je 6,5 Stunden notwendig gewesen.

Der Beklagte habe trotz mehrfacher schriftlicher Aufforderungen durch die Klägerin und den Klagevertreter keine Verbesserung vorgenommen. Die Klägerin habe dem Beklagten am 11.11.2019 letztmalig einen Termin zur Besichtigung der Mängel angeboten. Der Beklagte sei auf der Liegenschaft erschienen, doch habe er es vorgezogen, bei dieser Besichtigung mit einem Dritten zu telefonieren und nach 22 Minuten das Grundstück kommentarlos wieder zu verlassen. Selbst nach Beendigung des Beweissicherungsverfahrens habe es der Beklagte nicht der Mühe wert gefunden, irgendwelche Vorschläge zur Vermeidung eines Rechtsstreits zu unterbreiten. Sanierungsarbeiten durch den Beklagten seien für die Klägerin unzumutbar, ihm fehle dafür die Sachkunde.

Überdies sei seit dem Gutachten des Sachverständigen vom 30.12.2022 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung am 4.12.2023 ein Jahr mit einer galoppierenden Inflation vergangen. Für 2023 ergebe sich eine Inflation von 8,7 %. Die Klägerin begehre daher, für die Berechnung der Stundenlohnkosten diese Inflation zu berücksichtigen.

Der Beklagte bestritt, beantragte die Klage abzuweisen und wandte eine Gegenforderung von EUR 10.038 ein, die sich aus dem restlichen Werklohn aus dem Werkvertrag „Fassade“ (EUR 9.160) und „zusätzlichen Aufträgen“ in Höhe von EUR 1.878 zusammensetzt.

Er brachte stark zusammengefasst vor:

Die Lieferung und Montage des Zauns habe der Beklagte im April 2019 durchgeführt. Der Beklagte habe die bestehenden Zaunpfeiler erhöht und einen gewebeverstärkenden Verputz auf dem Zaunpfeiler und den Zaunsockel angebracht. Auf diesen seien die Mauerabdeckungen aus Betonstein montiert worden. Weiters habe der Beklagte die Zaunfelder, eine Haupteingangstüre und zwei Zauntore aus Aluminiumprofilen hergestellt.

Wie im ergänzenden Befund des Sachverständigen C* vom 21.5.2020 festgehalten, seien die Zaunpfeiler im linken Bereich des Zauns mit Schrauben am Sockel befestigt. Offensichtlich habe sich die Verschraubung eines dieser Zaunpfeiler gelockert und die Stabilität des Zauns beeinträchtigt. Dabei habe sich auch die Abdeckplatte unmittelbar unter diesem Steher gelockert.

Stellenweise hätten sich auch der Verputz am Sockel gelöst und ein Abdeckstein sowie zwei Abschlusssteine gelockert. Hierbei handle es sich um berechtigt gerügte Mängel, die dem Beklagten zuzurechnen seien. Der Beklagte habe noch während der ergänzenden Befundung am 14.5.2020 im Beweissicherungsverfahren die Mängel am Zaun als gerechtfertigt bestätigt und seine Bereitschaft zur Durchführung entsprechender Verbesserungsarbeiten kundgetan. Dem Beklagten sei noch vor Ort mitgeteilt worden, dass sein Einschreiten in jedweder Form für die Klägerin nicht mehr in Frage komme.

Beim Tausch der Fenster im Badezimmer und im WC seien an den alten Fliesen optisch unschöne Stellen bedingt durch die Scharniere der alten/ausgetauschten Fenster sichtbar geworden. Diese Stellen seien seinerzeit durch einen von der Klägerin beauftragten Fliesenleger ausgeschnitten worden. Der Beklagte habe sich bei der Klägerin erkundigt, ob er diese Stellen im Zuge des Fenstertausches (unentgeltlich) verspachteln solle oder ob die Klägerin diese Arbeiten sogleich einem Fliesenleger überlassen wolle. Die Klägerin habe sich für das kostenlose Verspachteln durch den Beklagten entschieden.

Hinsichtlich der einen beim Fensterbrett beschädigten Fliese im Badezimmer habe der Beklagte bereits im Oktober 2019 Korrekturen zugesagt. Diese habe die Klägerin aber abgelehnt.

Soweit die Klägerin die Beschädigung einer innenliegenden Dichtung der Terrassentüre behaupte, habe er diese nicht verursacht. Der Beklagte habe seine Arbeiten ausschließlich im Außenbereich verrichtet.

Zum Werkvertrag „Fassade“ seien die Arbeiten ordnungsgemäß erbracht worden. Dabei habe der Beklagte das Styropor und das Styrodur an den Außenmauern des Hauses angebracht und die Spachtel-, Grundierungs- und Verputzarbeiten durchgeführt. Anschließend sei die Fassade mittels der von der Klägerin auserwählten Farbe gestrichen worden. Die zwei dokumentierten Flecken auf der Fassade seien nach Abschluss der Arbeiten des Beklagten noch nicht vorhanden gewesen. Woher diese stammten, sei dem Beklagten nicht bekannt. Die Schließung des Sockelbereichs der Fassade rund um das Haus sei nicht Teil des Auftrags gewesen. Es werde daher eine mangelhafte Ausführung aufgrund des tatsächlichen Umfangs der Beauftragung bestritten.

Die Ausführung der Fensterbänke stelle keinen Mangel dar, doch habe der Beklagte der Klägerin in Kulanz den Austausch durch schmälere Modelle zugesagt. Dies habe die Klägerin nicht mehr zugelassen. Mit der Legung des Schlussteins bei der Mauerabdeckung sei der Beklagte nicht beauftragt gewesen.

Im Rahmen der Wiedergutmachung für die verspätete Lieferung der beim Beklagten bestellten Fenster (bedingt durch den Herstellerverzug) habe sich der Beklagte gegenüber der Klägerin bereit erklärt, ohne zusätzliches Entgelt die Holzbretter an der Dachuntersicht des Vordachs kostenlos abzuschleifen und neu zu lackieren. Nach Entfernung der Äste und Wurzeln vom Vordach des Hauses der Klägerin habe sich herausgestellt, dass die Bretter zum Teil morsch und verfault und zu tauschen gewesen seien. Darüber habe der Beklagte die Klägerin informiert.

Im Zuge dieser Arbeiten habe er die bestehende Dachkonstruktion in keiner Weise geändert. Seine Arbeiten hätten sich auf den Tausch der Holzbretter an der Dachuntersicht beschränkt. Der offene Spalt zum Dachstuhl befinde sich in der Trauflatte über dem Vordach. In diesem Bereich habe der Beklagte keine Arbeiten durchgeführt und auch nicht in die Konstruktion eingegriffen.

Die Arbeiten am Zählerkasten seien gemäß der mit der Klägerin getroffenen Vereinbarung erfolgt. Die Klägerin habe vom Beklagten ein Farbmuster erhalten. Diese habe sich für eine Farbe entschieden, welche der Beklagte in der Folge aufgetragen habe. Die Farbe habe nur im Bereich der Mauer und nicht auch noch auf das Fundament aufgetragen werden sollen.

Der Restmüll im Garten habe überwiegend der Klägerin gehört. Der Beklagte habe mit der Klägerin zu keinem Zeitpunkt die Entrümpelung der Gartenflächen vereinbart und sei mit diesen Arbeiten auch nicht beauftragt gewesen.

Die Abfälle aus den dem Beklagten zuzurechnenden Arbeiten habe dieser in großen Baumüllsäcken entsorgt. Diese Müllsäcke hätten am 6.9.2019 von der Liegenschaft der Klägerin weggebracht werden sollen. Zu diesem Zeitpunkt sei dem Beklagten der Zutritt zur Liegenschaft der Klägerin verweigert worden.

Der Großteil der nunmehr von der Klägerin behaupteten Mängel/Schäden sei auf den Altbestand oder auf Drittgewerke zurückzuführen oder nicht vom Auftrag umfasst gewesen. Der Beklagte habe am 14.5.2020 seine Bereitschaft zur Durchführung von Verbesserungsarbeiten signalisiert. Er habe insbesondere die Mängel am Zaun als gerechtfertigt bestätigt und seine Bereitschaft zur Durchführung entsprechender Verbesserungsarbeiten kundgetan. Die Klägerin habe mitgeteilt, dass sämtliche von ihm stammenden Verbesserungsvorschläge ausnahmslos abgelehnt würden. Der Zaun sei durch ein von der Klägerin beauftragtes Drittunternehmen bei der Anlieferung von Steinplatten und Beton beschädigt worden.

Die Anpassung der Schadensbehebungskosten an die Inflation werde bestritten. Die Klägerin sei spätestens nach der ersten Beweissicherung dazu verpflichtet gewesen, die Schäden zu beheben und so die Kosten zu minimieren.

Mit dem angefochtenen Urteil erkannte das Erstgericht die Klagsforderung mit EUR 28.623,85 und die Gegenforderung mit EUR 1.878 als zu Recht bestehend, sodass es dem Klagebegehren im Betrag von EUR 26.745,85 sA stattgab und das Klagebegehren im Umfang von EUR 6.590 sA abwies.

Es stellte dazu neben dem eingangs bereits wiedergegebenen Sachverhalt den auf den Urteilsseiten 21 bis 45 ersichtlichen fest, auf den verwiesen und aus dem hevorgehoben wird (bekämpfte Feststellungen im Fettdruck):

„[…] Zu einem nicht näher feststellbaren, vor dem 31.1.2019 gelegenen Zeitpunkt besichtigte der Beklagte sodann im Beisein der Klägerin den vorhandenen Garten zaun. Damals befand sich entlang der Straße ein alter Gartenzaun mit einem betonierten Zaunsockel und einem Gartentor, durch welches man zum Hauseingang des Hauses gelangte. An beiden Enden der straßenseitigen Grundstücksgrenze, beim Gartentor der Liegenschaft, als Be-grenzung der Garagenabfahrt auf beiden Seiten und rechts vom Carport als dortige Begrenzung zur Nachbarliegenschaft, waren ca 1 m hohe betonierte Sockelsäulen errichtet, die oben jeweils eine Abdeckplatte hatten; ins gesamt waren 6 Sockelsäulen errichtet. Auch auf dem Zaunsockel waren oben Abdeckplatten angebracht. Von der Straße in Richtung zur Liegenschaft blickend, waren zwischen der an der linken Grundstücksgrenze befindlichen Sockelsäule und der Sockelsäule, welches als Befestigung des Gartentores dient, einerseits, sowie zwischen der Sockelsäule auf der anderen Seite des Gartentores und der als Begrenzung zur Garagenabfahrt errichteten Sockelsäule jeweils ein Holzlattenzaun errichtet, welcher ebenfalls ca. 1 m hoch war und somit auf gleicher Höhe wie die Ste-

her endete. Das Gartentor selbst hatte einen Metallrahmen, in dem ebenfalls derartige Holzlatten befestigt wa- ren. Bei der Garagenabfahrt und bei der Stellfläche zum Carport gab es keinen Zaun bzw. kein Tor.

Bei dem Besichtigungstermin besichtigte der Beklagte den Gartenzaun und führte auch Vermessungen durch. Im Zuge der Besichtigung wurde zwischen der Klägerin und dem

Beklagten besprochen und vereinbart, dass ein neuer Zaun

gemacht wird und dabei der vorhandene Zaunsockel, soweit er verwendet werden kann, abgeschlagen, verspachtelt und mit einem Reibeputz verputzt wird. Vereinbart wurde auch, dass der Gartenzaun und daher auch die oben beschriebenen 6 Zaunsäulen mit Schallsteinen jeweils auf 1,7 m erhöht werden, die einzelnen Zaunsäulen sodann ebenfalls verspachtelt und mit einem Reibeputz verputzt werden. Auf sämtlichen Zaunsäulen und dem Zaunsockel sollten vereinbarungsgemäß Abdeckplatten verlegt werden. Vereinbart wurde auch noch, dass zwischen den Zaunsäulen sodann anstelle des Holzlattenzauns neue Metallzaunelemente eingesetzt bzw. eingebaut werden, wobei links vom Gartentor ein Feld mit drei Metallzaunelementen und zwei Metallstehern, sog. Zaunpfosten, gemacht wird und die beiden Zaunpfosten am Zaunsockel befestigt werden. Weiters wurde noch vereinbart, dass ein neues Metall-Gartentor gemacht wird sowie bei der Garagenabfahrt und der Stellfläche beim Carport nunmehr ein jeweils 1,7 m hohes zweiflügeliges Metall-Tor eingebaut wird. Die Klägerin wählte dabei für die Metallzaunelemente und die Tore das Modell ** Farbe RAL7016, das ist anthrazitgrau, und sämtliche metallischen Elemente des gesamten Zauns verzinkt und pulverbeschichtet. Besprochen und vereinbart wurde zwischen den beiden überdies, dass der Zaunsockel und die erhöhten Zaunsäulen vom Beklagten ebenfalls in anthrazitgrauer Farbe ausgeführt und daher vom Beklagten entsprechend angestrichen werden.

Mit schriftlichem Vertrag vom 31.1.2019 beauftragte die Klägerin sodann den Beklagten mit der Lieferung und Montage des Gartenzauns gegen Bezahlung eines Pauschalpreises von EUR 3.700.

Die Klägerin und der Beklagte vereinbarten dazu, dass der Beklagte aufgrund dieses Vertrags sämtliche oben angeführten Arbeiten durchführt, dies inklusive Lieferung und Montage, und inklusive sämtlichen Materials, eben auch den Zaunelementen und der Tore. Am 31.1.2019 leistete die Klägerin auf den vereinbarten Pauschalpreis eine Anzahlung von EUR 1.300.

Im März/April 2019 führte der Beklagten durch sein Unternehmen sodann die mit schriftlichem Vertrag vom 31.1.2019 beauftragten Arbeiten beim straßenseitigen Gar-

tenzaun auch tatsächlich durch. Dabei wurden die betonierten Zaunsäulen durch Aufmauerung von ca. 55 bis 61 cm auf die Höhe von 1,7 m erhöht. Anschließend wurden die Zaunsäulen und der Zaunsockel mit einer Spachtelung samt Glasseidengittereinlage versehen und mit Dünnputz in

Kratzstruktur, einem sog. Reibeputz, beschichtet und zuletzt in grauer Farbe angestrichen. Oben auf den Zaunsäulen und auch oben auf dem Zaunsockel wurden graue Betonabdeckplatten ohne Wassernasen verlegt und im Anschluss daran wurden die Metallzaunelemente eingesetzt und das Gartentor und die beiden Tore bei der Garagenabfahrt und der Stellfläche beim Carport montiert. Von der Straße in Richtung Haus blickend wurden dabei links vom Gartentor ein dreiteiliges Zaunelement mit zwei Zaunpfosten eingesetzt, die Zaunpfosten wurden dabei mit Schrauben auf dem Zaunsockel befestigt. Rechts vom Gartentor wurde ein Zaunelement eingesetzt.

Nachdem der Beklagte die beauftragten Arbeiten beim Gartenzaun fertig gestellt hatte, bezahlte die Klägerin zu einem nicht näher feststellbaren, jedenfalls vor dem 21.5.2019 gelegenen Zeitpunkt den vom vereinbarten Pauschalpreis noch aushaftenden Restbetrag von EUR 2.400.

Da die Klägerin zu diesem Zeitpunkt mit den vom Unternehmen des Beklagten am Gartenzaun durchgeführten Arbeiten zufrieden war, nahm sie zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt im Mai 2019 wieder mit dem Beklagten Kontakt auf und teilte ihm mit, dass sie am Haus noch weitere Arbeiten durchführen möchte, nämlich die im Erdgeschoss vorhandenen Fenster und die Terrassen- bzw. Balkonschiebetüre austauschen, und eventuell auch an der gesamten Fassade des Hauses eine Vollwärmeisolierung anbringen.

Der Beklagte vereinbarte daraufhin mit der Klägerin

wiederum einen Besichtigungstermin, […]

Betreffend der Fenster und der Terrassen- und Balkonschiebetüre besprachen und vereinbarten die Klägerin und der Beklagte, dass der Beklagte die im Erdgeschoss des Hauses vorhandenen 5 Fenster und die zweiteilige Balkonschiebetüre demontiert und anstelle dessen 5 Fenster und eine zweiteilige Balkonschiebetüre […] liefert und montiert. Der Beklagte sprach die Klägerin auch auf die unter der Terrassen- bzw. Balkonschiebetüre vorhandene Holzunterkonstruktion an und sagte ihr, dass hier abgedeckt gehört, um hinkünftig Schäden zu vermeiden, und bot ihr an, anstelle dessen dort etwas anderes zu machen. Die Klägerin teilte dem Beklagten jedoch mit, dass er dort insgesamt keine Arbeiten machen soll, weil dies zu einem späteren Zeitpunkt gemeinsam mit der ebenfalls geplanten Sanierung des bereits alten Terrassenbodens durch einen anderen Professionisten gemacht werden wird, was der Beklagte zur Kenntnis nahm.

Besprochen und vereinbart wurde weiters, dass der Beklagte zur Beschattung für die Fenster und die Balkonschiebetüre sieben Außenrollos liefert und montiert, davon zwei elektrische bei der zweiteiligen Balkonschiebetüre. Schließlich vereinbarten sie auch noch, dass die Durchführung dieser Arbeiten zwischen dem 24.6.2019 und dem 5.7.2019 geplant ist.

Mit schriftlichem Vertrag vom 21.5.2019 beauftragte die Klägerin den Beklagten mit der Demontage der alten Fenster und der Balkonschiebetüre, sowie Lieferung und Montage der fünf neuen Fenster und der Balkonschiebetüre sowie Lieferung und Montage der sieben Außenrollos, davon

zwei elektrische bei der Terrassentüre. Die Klägerin und der Beklagte vereinbarten dazu, dass der Beklagte aufgrund dieses Vertrags sämtliche oben angeführten Arbeiten

durchführt. Für die Durchführung all dieser Arbeiten in-klusive aller Fenster und der Aussenrollos vereinbarten die Klägerin und der Beklagte letztlich einen Pauschalpreis, nämlich einen Nettopreis von EUR 8.550. Beide vereinbarten darin überdies, dass die Klägerin eine Anzahlung von EUR 3.750 bar bezahlt. […]

Nachdem die Klägerin den Vertrag unterschrieben hatte, leistete sie an den Beklagten die vereinbarte Anzahlung von EUR 3.750.

Bei dem Besichtigungstermin im Mai 2019 besichtigte der Beklagte auch die Fassade des Hauses. In dem Zusammenhang wurde zwischen der Klägerin und dem Beklagten besprochen und vereinbart, dass an der gesamten Außenfassade des Hauses eine neue Fassade inklusive Wärmedämmung angebracht wird, wobei im oberen Bereich, dh im Erdgeschoss Styropor 15 cm dick, und im Kellerbereich Styrodur 8 cm dick angebracht wird. Es wurde weiters besprochen und vereinbart, dass an der gesamten Fassade die vorhandenen Mängel ausgebessert, sprich gespachtelt werden, anschließend ein Netz bzw. Gitter an der Fassade angebracht wird, danach alles grundiert wird, Reibeputz angebracht und die Wände anschließend nach Wahl der Farbe durch die Klägerin

gestrichen werden. Nicht besprochen und auch nicht vereinbart wurde dazu, dass die Fassadenarbeiten vom Beklagten beim Kellergeschoss unten nur bis zu einem festgelegten sog. Nullpunkt und dann (nur) noch 8 bis 10 cm weiter darunter gemacht werden und dann auch kein Abschluss gemacht wird. [F2] Weiters wurde dazu besprochen und vereinbart, dass der Beklagte bei den im Erdgeschoss und auch im Kellergeschoss befindlichen Fenstern neue Fensterbänke bzw. -bretter außen anbringt bzw. montiert. In dem Zusammenhang besprachen die Klägerin und der Beklagte auch noch, dass die Arbeiten zur Dämmung der Fassade im Anschluss an den Fenstertausch durchgeführt werden, und zwar im Zeitraum 5.7.2019 bis 13.7.2019.

In der Folge erstellte der Beklagte aufgrund dieses

Gesprächs und den dabei getroffenen Vereinbarungen den schriftlichen Vertrag zur Dämmung des Gebäudes, datiert 21.5.2019 und übermittelte diesen an die Klägerin. Dieser hatte dabei nachstehenden Inhalt:

‚Vertrag

zur Dämmung des Gebäudes

1. Kleben von 100 m² Styropor

2. Kleben von 40 m² Styrodur 80(sockel)

3. Spachteln, Grundieren und Reibeputz, nach der

Wahl einer Farbe […]

4. Montage von Fensterbänken

Zwischen Firma D*

und A*

**

Objekt: **

**

Arbeit ist geplant zwischen 05.07.19 – 13.07.19.

Pauschalpreis (inklusive Material und Fensterbänken)

Nettopreis: 10.550

Anzahlung in bar: 3.500‘.

Die Klägerin war mit dem ihr übermittelten Vertrag zur Dämmung des Gebäudes einverstanden und teilte dies dem Beklagten mit. […]

Dass die Klägerin nicht nur den im Vertrag angeführ-

ten Nettobetrag von EUR 10.550 bezahlt bzw. bezahlen muss, sondern zusätzlich noch 20% USt davon, sohin gesamt

brutto EUR 12.660, wurde zwischen den beiden nicht be- sprochen und nicht vereinbart. Vereinbart wurde vielmehr,

dass die Klägerin insgesamt nur den im Vertrag angeführ-

ten Betrag von EUR 10.550 bezahlen muss.

In der Folge bezahlte die Klägerin zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt an den Beklagten die im Vertrag über die Dämmung angeführte Anzahlung in Höhe von EUR 3.750.

Entgegen den im schriftlichen Vertrag vom 21.5.2019 angeführten Termin für den Beginn der Lieferung und Montage der Fenster und der Balkonschiebetüre und entgegen dem vereinbarten Beginn für die im Vertrag über die Dämmung lieferte der Beklagte die dafür erforderlichen Materialien nicht und begann auch nicht diese Arbeiten durchzuführen, sondern vertröstete die Klägerin immer wieder und verschob wiederholt den Termin.

Am 13.8.2019 rief der Beklagte sodann die Klägerin an und teilte ihr mit, dass er jetzt mit den Fenstern und

dem Dämmmaterial vorbeikommt. Der Beklagte lieferte sodann auch tatsächlich am 13.8.2019 das Dämmmaterial sowie die Fenster und die Balkonschiebetüre. Am Abend des

13.8. 2019 fand am Abend gegen 22:00 Uhr nochmals eine Begehung der gegenständlichen Liegenschaft durch den Beklagten, E*, den Lebensgefährten der Klägerin, und die Klägerin statt. Zweck dieser Begehung war es, die durchzuführenden Arbeiten nochmals zu besprechen bzw. näher zu konkretisieren und einen Zeitplan für die durchzuführenden Arbeiten auszuarbeiten und zu vereinbaren.

Hinsichtlich der Fenster, der Terrassen- bzw. Balkonschiebetüre und den Rollos bzw. Rolläden wurde noch-mals besprochen und vereinbart, dass der Beklagte die vorhandenen Fenster und die Terrassentüre demontiert und die neuen Fenster und Fensterbänke montiert, mit der Demontage/Montage dabei am 14.8.2019 zwischen 9:00 und 10:00 Uhr beginnt und sämtliche Arbeiten bis 19.8.2019 Abend fertig gestellt sind.

Weiters wurde besprochen und vereinbart, dass am 20.8.2019 das Gerüst aufgestellt wird und ab 21.8.2019 die beauftragten Fassadenarbeiten durchgeführt werden, sowie, dass die Klägerin zu diesem Zweck als Vorbereitung rund ums Haus alles wegräumt, auch allenfalls im Nahebereich des Hauses befindliche Büsche, Pflanzen und Wurzeln, der Beklagte jedoch die rund ums Haus angrenzend an die Fassade am Boden verlegten Waschbetonplatten auf die Seite legt.

Der Beklagte erläuterte der Klägerin und E* auch, dass, um die Wärmedämmung an der Fassade des Hauses anbringen zu können, es erforderlich ist, bei dem auf einer Seite des Hauses direkt an die Hausmauer angrenzenden Carport, welches auch Holz errichtet war, zum Haus hin ca. 15 bis 16cm wegzuschneiden, um an der Fassade die vereinbarte Wärmedämmung anbringen zu können.

Besprochen und vereinbart wurde dazu dann, dass dies vom Beklagten gemacht wird und im Anschluss daran, dass zwischen der neuen Fassade und dem Dach des Carports wieder ein Blech, und zwar ein neues, vom Beklagten angesetzt wird, um dadurch einem Wassereintritt zwischen Carport und Hausmauer vorzubeugen.

Als die Klägerin das Haus kaufte, waren die Sparrenköpfe und diese Sparrenkopfverkleidung mit brauner Farbe gestrichen.

Besprochen und vereinbart wurde zwischen den beiden sodann, dass an der Mauer der Garagenabfahrt keine Dämmung angebracht wird, sondern diese nur verspachtelt wird, anschließend ein Netz angebracht und die Mauer sodann grundiert wird, und letztlich ein Reibeputz angebracht wird.

Die Klägerin und der Beklagte vereinbarten bei dem Besichtigungstermin auch noch, dass der an der Grundstücksgrenze befindliche Zählerkastenbock und der Elektrovorzählerkasten in der Farbe gestrichen wird, in welcher der Beklagte bereits die Mauer, dh. den Zaunsockel des Gartenzauns gestrichen hatte. Da der Beklagte die Fenster und die Balkonschiebetüre nicht, wie im schrift- lichen Vertrag vom 21.5.2019, sondern verspätet erst am 13.8.2019 geliefert hatte und die Klägerin ihm gegenüber deshalb eine Geldstrafe geltend machte, bot er der Klägerin bei dem Besichtigungstermin am 13.8.2019 an, dass er als Ausgleich für die eingetretene Verzögerung die gesamte oben beschriebene Sparrenkopfverkleidung, von der Klägerin und dem Beklagten als „Vordach“ bezeichnet, schleift und anschließend, wie von der Klägerin gewünscht, anthrazitgrau streicht, ohne der Klägerin dafür Kosten zu verrechnen. Die Klägerin war mit diesem Vorschlag einverstanden. Der Beklagte und die Klägerin vereinbarten daher, dass der Beklagte das gesamte Vordach

schleift und anschließend anthrazitgrau streicht, ohne der Klägerin für diese Arbeiten Kosten zu verzeichnen.

Schließlich vereinbarten die Klägerin und der Beklagte noch, dass der Beklagte, wenn er bei den beauftragten Arbeiten etwas beschädigt, dies der Klägerin ersetzt.

Die Klägerin unterschrieb dann schließlich auch noch

den vom Beklagten vorbereiteten ‚Vertrag zur Dämmung des Gebäudes‘. Dieser lautete:

‚Vertrag zur Dämmung des Gebäudes

1. Kleben von 100 m² Styropor

2. Kleben von 40 m² Styrodur 80(sockel)

3. Spachteln, Grundieren und Reibeputz, nach der

Wahl einer Farbe […]

4. Montage von Fensterbänken

Zwischen Firma D*

und A*

**

Objekt: **

**

Arbeit ist geplant zwischen 21.8.19 - 15.9.19.

Pauschalpreis (inklusive Material und Fensterbänken)

Nettopreis: 10.550

Anzahlung in bar: 3.500“.

Das darauf bereits vorgedruckte ursprüngliche Datum des Vertragsangebots des Beklagen vom 21.5.2019 wurde durchgestrichen und abgeändert auf 12.8.2019.[…]

Sodann führte der Beklagte den ihm von der Klägerin

mit schriftlichen Vertrag vom 21.5.2019 erteilten Auftrag

betreffend die Lieferung und Montage von 5 Fenstern und die Balkonschiebetüre sowie sieben Außenrollos, davon zwei elektrische bei der Balkonschiebetüre auftragsgemäß durch. […]

Unterhalb der Terrassen- bzw. Balkonschiebetüre wur-

den vom Beklagten keine Arbeiten durchgeführt, die Terra-

ssenschiebetüre sitzt daher auf der bereits vorhanden gewesen frei bewitterten Holzschwelle auf. Es gibt hier keine Abdichtung zwischen dem Fensterstock, Holzschwelle und Terrassenabdichtung. Eine solche Abdichtung wurde vom

Beklagten deshalb nicht durchgeführt, weil ihm die Klägerin vor der Erteilung des schriftlichen Auftrags vom 21.5.2019 betreffend den Austausch der Fenster und der Balkonschiebetüre […] mitgeteilt hatte, dass der Beklagte dort keine Arbeiten machen soll, […]

Nachdem der Beklagte die eben beschriebenen Arbeiten

fertig gestellt hatte, bezahlte die Klägerin den auf den dafür vereinbarten Pauschalpreis von EUR 8.550 noch aushaftenden Restbetrag von EUR 4.800.

Der Beklagte führte sodann auch die mit schriftlichem Vertrag vom 12.8.2019 vereinbarten und beauftragten Arbeiten an der Fassade durch […]. Zu diesem Zweck besserte er zunächst an der gesamten Fassade vorhandene Mängel aus, indem er die betreffenden Stellen verspachtelte. Anschließend brachte er an der Fassade im Erdgeschoss 15 cm dicke Fassadendämmplatten (EPS-F) Styropor, im Kellerbereich 10 cm dicke Fassadendämmplatten Styrodur, und an den Terrassenwänden 5cm dicke Fassadendämmplatten an, dabei verdübelte er die Fassadendämmplatten, was den Verarbeitungsrichtlinien entspricht. Im Übergang von Keller- zu Erdgeschoss verbaute der Beklagte ein Sockelprofil. Danach brachte er an der gesamten Fassade ein Glasseidengittergewebe an, grundierte die gesamte Fassadenflächen, sodann brachte er einen Reibeputz an und strich die Fassade anschließend in dem ihm von der Klägerin für das Erdgeschoss einerseits und für das Kellergeschoss andererseits jeweils bekannt gegebenen Grauton. Diese Arbeiten wurden vom Beklagten nicht fachgerecht durchgeführt, sie zeigen vielmehr technische Fehler; so sind die Fassadenanschlüsse zu anderen Bauteilen wie Fenster, Fensterbretter bzw. -bänke, Türen, Durchdringungen von Medienleitungen und Blitzschutz, Lüftungsgitter nicht schlagregensicher ausgeführt. Die technische Ausführung wurde vom Beklagten dabei derart fehlerhaft gemacht, dass für die Sanierung der fehlerhaften Ausführung nur ein Rückbau bis auf die verlegten Wärmedämmplatten technisch sinnvoll ist. Für die erforderliche Sanierung dieser fehlerhaften Ausführung ist der Abbruch von Dünnputz und Spachtelung und die Demontage der Rollladenkasten und Fensterbänke erforderlich. Anschließend muss, um Anschlussbänder wie APU-Leisten bei den Fenstern einzubauen zu können, die Dämmung an den Leibungen gekürzt werden. Danach sind regensichere Anschlüsse an Einbauteilen herzustellen, die gesamte Fassade wieder Glasseidengittergwebe zu spachteln und ein Dünnputz aufzutragen und die Fassade wieder zu streichen.

Letztlich sind dann wider die Fensterbänke und die Rolladenkästen zu montieren. Zur Durchführung all dieser notwendigen Sanierungsmaßnahmen sind Kosten in Höhe von brutto EUR 18.957,77 erforderlich.

Im Zuge der Errichtung der Vollwärmeschutzfassade spachtelte der Beklagte, wie dies mit dem schriftlichen Vertrag vom 12.8.2019 ebenfalls vereinbart wurde, auch die Stützmauer der Garagenabfahrtsrampe, versah diese mit einem Dünnputz und strich sie ebenfalls in der von der

Klägerin gewünschten Farbe. Diese Arbeiten wurden vom Be-

klagten ordnungsgemäß gemacht.

Im Zuge der Durchführung der von der Klägerin beauftragten Anbringung Vollwärmedämmung an der gesamten Fas-

sade des Hauses und Montage von Fensterbänken baute der

Beklagte sodann auch die Fensterbretter ein, dies ebenfalls ordnungsgemäß. Im Badezimmer und in der Toilette wurde das Fensterbrett in eine bestehende verflieste Mau-

erlaibung eingebaut, dabei wurde im Badezimmer die Verfliesung an der rechten Seite abgeschlagen, die Ergänzung

wurde mit weißer Spachtelmasse vorgenommen. In der Toilette wurde die Verfliesung ebenfalls beschädigt und hier mit beiger Spachtelmasse ersetzt. Dies, obgleich zwischen der Klägerin und dem Beklagten dazu vereinbart wurde, dass er die Reparatur dieser Beschädigungen unter Verwendung von Fliesen, die ihm die Klägerin dafür beistellt, durchführt. [F4]

Zur Behebung dieser Schäden ist erforderlich, die beschädigten Fliesen zu demontieren, sodann den Untergrund vorzubereiten, anschließend die Ergänzung mit dem beigestellten Fliesenmaterial inklusive Verfugung und Herstellung der Verfugung mit Silikon zu machen. Hiefür sind Kosten in Höhe von brutto EUR 871,88 erforderlich.

Die von der Klägerin mit schriftlichen Vertrag vom 31.1.2019 beauftragten Arbeiten am Gartenzaun wurden vom Beklagten nicht ordnungsgemäß durchgeführt; was bereits Ende 2019 erkennbar vorhanden war. Dies dergestalt, dass die Zaunpfosten des dreiteiligen Zaunelements, welches links neben dem Gartentor eingesetzt wurde, nicht ausrei- chend im Mauerwerk verankert wurden, die Verankerung der Zaunpfosten ist vielmehr unzureichend. Ein Zaunpfosten lässt sich deshalb ohne größere Muskelkraft samt der Mau- erabdeckplatte des Zaunsockels, an welcher er befestigt ist, bewegen. Als Unterlage für die Abdeckplatten an den Zaunsäulen wurden auch Holzbretter verbaut, die Verklebung der Abdeckplatten an den Zaunsäulen wurde unzureichend ausgeführt, sodass es zur Ablösung der Abdeckplatten kommt. Für die Zaunsockelabdeckung wurden Betonplatten ohne Wassernase verwendet. Wegen dieser technisch falsch verbauten Abdecksteine kommt es zu Wasserläufen über die Sichtfläche. Weil die Spachtelung mit Glasseidengittereinlage nicht über die Mauerkrone gezogen wurde, kommt es zur Hinterläufigkeit der Spachtelung und löst sich die Spachtelung mit dem Verputz beginnend von den Mauerabdeckplatten vom Untergrund ab.

Zur Behebung dieser technischen und handwerklichen Fehler des Beklagten ist nur ein Rückbau sinnvoll bzw. erforderlich. Dabei müssen der Zaun, die Tore und die Gartentüre demontiert werden, die bestehenden Abdeckplatten sind abzulösen, die Spachtelung ist zu entfernen und das Mauerwerk zu reinigen. Danach sind Ausgleichsarbeiten an den Sichtflächen und den Mauerkronen vom Zaunsockel und den Zaunsäulen durchzuführen. In weiterer Folge ist wieder eine Spachtelung mit Glasseidengittereinlage in einer Mindestdicke von 3 mm aufzutragen, die mit einem Dünnputz in der gewünschten Farbe appliziert wird. Daran anschließend sind Betonabdecksteine mit Wassernase in Klebemörtel zu versetzen. Erst nach diesen Leistungen können das dreiteilige Zaunelement mit zwei Zaunpfosten und das einteilige Zaunelement, die Gartentüre und Tore bei der Garagenabfahrt und beim Carport wieder montiert werden. Zur Durchführung all dieser erforderlichen Arbeiten sind Reparatur- bzw. Sanierungskosten in der Höhe von brutto EUR 9.561,40 erforderlich. […]

Nachdem der Beklagte die beauftragten Arbeiten an der Fassade durchgeführt hatte, sah er sich die Sparrenkopfverkleidung („Vordach“) an, um, wie beim Besichtigungstermin am 13.8.2019 vereinbart, dort das gesamte Holz zu schleifen und dann anthrazitgrau zu streichen, ohne der Klägerin für diese Arbeiten Kosten zu verrechnen. Als sich der Beklagte dieses Vordach nun genau ansah, stellte er fest, dass diese Holzkonstruktion bzw. die dort angebrachten Holzbretter teilweise bereits vermorscht waren. Der Beklagte entschloss sich aufgrund dessen sodann ohne Rücksprache mit der Klägerin, diese Holzkonstruktion einfach zu erneuern, sprich die Holzbretterverschalung auszutauschen und danach anthrazitgrau zu streichen, weil diese Vorgangsweise schneller und günstiger ist. Der Beklagte tauschte diese Bretterverschalung der Sparrenkopfverkleidung tatsächlich durch Verwendung neuer Bretter aus, dabei wurde die horizontale Bretterverschalung von der Fassade bis zum Stirnbrett gleichmäßig 30cm breit hergestellt. Das vertikale Stirnbrett schließt am Traufbrett an, wobei die Trauflatte über das Stirnbrett ragt und sichtbar ist. Dies hat eben zur Folge, dass das Traufbrett des Dachstuhls nicht überdeckt ist und jetzt frei sichtbar ist. Weil das Stirnbrett nicht überdeckt ist, ergibt sich dadurch ein unschönes Bild.

Um diese Ausführung zu verbessern, muss das Stirnbrett entfernt werden, und die horizontale Verkleidung verlängert werden, damit bei Neumontage des Stirnbretts das Traufbrett wieder abgedeckt ist. Für diese Abänderung der Verschalung sind für Montage und Ergänzungsmaterial Kosten in Höhe von brutto EUR 1.555,20 erforderlich.

Zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt, jedenfalls vor Beginn sämtlicher Arbeiten durch den Beklagten, war bei der Türe unterhalb der gartenseitigen Terrasse die Tür ausgetauscht worden, auf dieser Türe waren außen an den Rändern die aufgeklebten Klebebänder bzw. die Schutzfolie belassen worden; dies deshalb, weil die Klägerin damit solange warten wollte, bis der Beklagte die beauftragten Arbeiten an der Fassade beendet hat. […]

Der Beklagte entfernte an dieser Türe unterhalb der

Terrasse die dort aufgeklebten Klebebänder bzw. Schutzfo-

lie, dabei beschädigte er den Dichtungsgummi der Türe.

Der Dichtungsgummi muss deshalb erneuert werden, wofür Kosten in Höhe von EUR 150 erforderlich sind.[F5]

Direkt an der Grundstücksgrenze der Liegenschaft der Klägerin ist ein Stromzählerkasten errichtet […] Der Beklagte und die Klägerin vereinbarten dazu, dass der Beklagten im Rahmen der ihm beauftragten Fassadensanierungsarbeiten die vertikale Wand des Stromzählerkastens ebenfalls verputzt und anschließend […] streicht […]. Der Beklagte strich in der Folge aber nicht nur die vertikale Wand des Stromzählerkastens, sondern auch die Abdeckplatte des Stromzählerkastens und auch seitlich die Wand in einer Breite von ca. 20 cm, wobei sich die Abdeckplatte und diese Seitenwand bereits auf dem Nachbargrundstück befinden. […] Für diese erforderliche Farbänderung der Stromkastenflächen des Nachbarn sind Kosten in Höhe von brutto EUR 150 erforderlich.[…]

Zwischen der Klägerin und dem Beklagten wurde während der Durchführung der an den Beklagten beauftragten Arbeiten vereinbart, dass der dabei anfallende Abfall und Restmüll sortiert, in Säcken verpackt und sodann vom Beklagten entfernt wird. Der Beklagte sammelte seinen anfallenden Abfall und Restmüll dann tatsächlich in mehreren Säcken, das Abbruchholz von ca. 1 m³, welches durch den Austausch der Holzbretter beim sog. Vordach anfiel, lagerte der Beklagte im Garten der Liegenschaft der Klägerin. Nachdem der Beklagte seine Arbeiten beendet hatte und dann am 6.9.2019 auf der Liegenschaft der Klägerin war, entfernte er den durch seine Arbeiten angefallenen Abfall und Restmüll, so auch das Abbruchholz, nicht, sondern beließ es auf der Liegenschaft. [F3] Dies musste deshalb insgesamt von der Klägerin gemeinsam mit zwei Freunden entfernt werden, die Klägerin und ihre beiden Freunde wendeten dafür jeweils ca. 6,5 Stunden auf. […]

Im Zuge einer Besprechung vor Ort am 6.9.2019, bei welcher die Klägerin Mängel bei der Ausführung der an den

Beklagten beauftragten Arbeiten rügte, diese vom Beklag- ten aber vehement bestritten wurden, kam es zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu einem Streit, und gingen sie letztlich im Streit auseinander. Die Klägerin kontaktierte sodann in der Folge einen Rechtsanwalt, dieser bot dem Beklagten letztmalig für den 11.11.2019 einen Termin zur Besichtigung und nachfolgender Behebung der Mängel an. Der Beklagte erschien nur kurz zu diesem Termin am 11.11.2019, fertigte zwei bis drei Fotos an und entfernte

sich daraufhin wieder kommentarlos [F1]

Die Klägerin beabsichtigt, die oben festgestellten, vom Beklagten verursachten Mängel bzw. Schäden reparieren

zu lassen.“

Rechtlich folgerte das Erstgericht, dass der Beklagte die Werkleistung mangelhaft erbracht habe. Die Klägerin habe daher Anspruch auf Ersatz jener Kosten, die zur Behebung der Mängel erforderlich seien. Die Klägerin sei nicht verpflichtet, eine Mängelbehebung durch den Beklagten durchführen zu lassen. Die Klägerin habe den Beklagten vor Einbringung der Klage zur Besichtigung und Mängelbehebung aufgefordert, der Beklagte habe dem aber nicht entsprochen und insbesondere keine erforderlichen Sanierungsarbeiten durchgeführt.

Der Einwand des Beklagten, die Klägerin habe die sie treffende Schadenminderungspflicht verletzt, weil sie die Arbeiten nicht sofort, nachdem diese im Beweissicherungsverfahren ** des Bezirksgerichtes Schwechat befundet worden waren, durchführen habe lassen, gehe ins Leere. Die Klägerin sei nämlich nicht verpflichtet, die erforderlichen Sanierungskosten sofort zu machen und dadurch vorzufinanzieren; vielmehr sei sie berechtigt, zunächst das dafür erforderliche Deckungskapital gerichtlich geltend zu machen und erst nach Erhalt dessen die erforderlichen Reparaturarbeiten vornehmen zu lassen.

Der Beklagte sei zur Entfernung des von ihm verursachten Abfalls und Restmülls verpflichtet gewesen. Für den der Klägerin dafür entstandenen Aufwand erachte das Erstgericht unter Anwendung des § 273 ZPO einen Betrag von EUR 300 als angemessen.

Nicht berechtigt sei der von der Klägerin geltend gemachte Betrag von EUR 4.212 für die Sanierung der unterhalb der Terrassen- bzw Balkonschiebetür vorhanden Holzunterkonstruktion. Die damit verbundenen Arbeiten seien als Werkleistung nicht zwischen den Streitteilen vereinbart worden.

Die Klagsforderung betrage daher insgesamt EUR 31.546,25. Unstrittig sei, dass die Klägerin bislang an den Beklagten vom vereinbarten gesamten Werklohn lediglich eine Teilzahlung von EUR 15.750 geleistet habe. Demgegenüber betrage der Wert der vom Beklagten gemachten Arbeiten, die „weiterverwendet“ werden könnten, insgesamt EUR 18.672,40. Dies ergebe einen Überhang zugunsten des Beklagten im Betrag von EUR 2.922,40. Da die Klägerin diesen Betrag ausdrücklich zugestanden und bei der Errechnung ihrer Klagsforderung in Abzug gebracht habe, sei dieser Betrag abzuziehen, sodass die der Klägerin zustehende Forderung letztlich EUR 28.623,85 betrage.

Die Gegenforderung von EUR 9.160 bestehe nicht zu Recht. Den oben errechneten Überhang zugunsten des Beklagten habe die Klägerin bei der Berechnung ihrer Klagsforderung ohnedies bereits berücksichtigt.

Die vom Beklagten weiters eingewendete Kompensando-forderung von EUR 1.878 sei hingegen zur Gänze berechtigt. Bei den darin verrechneten Kosten für die Montage des Traufenblechs an der Terrasse, das Streichen der Dachrinnen (Regenabfallrohre), die Anbringung der Verlängerung am Wasserventil und die Installation von zwei Rollladen-Wippschalter seien Zusatzaufträge der Klägerin gewesen, die Kosten dafür seien vom Beklagten angemessen verrechnet worden.

Nur gegen den klagsstattgebenden Teil richtet sich die Berufung des Beklagten wegen unrichtiger Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, der Berufung Folge zu geben und das angefochtenen Urteil im Umfang der Anfechtung dahingehend abändern, dass das Klagebegehren zu Gänze abgewiesen werde; in eventu der Berufung Folge zu geben und das Ersturteil im Umfang der Anfechtung dahingehend abzuändern, dass unter (auch nur teilweise) Stattgebung des Klagebegehrens die Gegenforderung des Beklagten im gesamten Umfang als zu Recht bestehend beurteilt werde. Hilfsweise dazu beantragte der Beklagte, das Ersturteil aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist teilweise nicht, im Übrigen im Sinne des Aufhebungsantrages berechtigt.

1.1. Zu den Feststellungen F1, F4 und F5:

Der Beklagte rügt zu den Feststellungen F1 und F4, dass für die bekämpften Feststellungen jegliche Beweiswürdigung fehle. Zu F5 bringt der Beklagte vor, dass sich die Feststellung offenbar auf die Angaben der Klägerin gründe, sich das Erstgericht jedoch nicht mit den Angaben des Beklagten auseinandergesetzt habe. Damit macht der Beklagte aber keine Tatsachenrügen sondern Begründungsmängel geltend, die der Mängelrüge zugeordnet sind.

1.2. Eine Urteilsbegründung ist mangelhaft, wenn sie nicht den von der ZPO vorgeschriebenen Inhalt aufweist. Um relevant zu sein, muss ein Begründungsmangel eine zuverlässige Überprüfung der Entscheidung hindern können. Eine Begründung der Beweiswürdigung durch Leerformeln (zB der Zeuge erschien dem Gericht glaubwürdig) oder Kurialfloskeln (zB der unbedenklichen Aussage war voller Glauben zu schenken) kommt dem Mangel einer Begründung gleich (Rechberger in Fasching/Konecny3 § 272 ZPO Rz 8). Eine Beweiswürdigung ist auch dann mangelhaft, wenn sie offensichtlich leichtfertig, oberflächlich oder willkürlich erfolgt ist oder wenn sich das Erstgericht mit wesentlichen Verfahrensergebnissen überhaupt nicht auseinandergesetzt hat (Delle-Karth, Die Mangelhaftigkeit des Verfahrens im Berufungssystem des österreichischen Zivilprozessrechts ÖJZ 1993, 10ff [19]). Ein Verstoß gegen die Begründungspflicht des § 272 Abs 3 ZPO stellt einen Verfahrensmangel dar, wenn keine Beweiswürdigung vorgenommen wurde oder sich nicht erkennen lässt, welche Erwägungen im Einzelnen angestellt wurden, um ausgehend von den Beweisergebnissen zu den tatsächlich getroffenen Feststellungen zu gelangen (vgl auch 4 Ob 2028/96f).

1.3. Zutreffend weist der Beklagte daraufhin, dass der Feststellung F4 jede Begründung fehlt. Auch zur bekämpften Feststellung F5 fehlt die Beweiswürdigung.

Die Feststellung F1 begründet das Erstgericht damit, dass es der Darstellung der Klägerin sowie auch der glaubwürdigen Aussage des Zeugen E* gefolgt sei. Es führt weiters aus, dass, obgleich es sich beim Zeugen E* um den Lebensgefährten der Klägerin handle, ihm ein Interesse am Obsiegen und damit verbunden die Ablegung einer falschen Zeugenaussage nicht unterstellt werden habe können. Diese Beweiswürdigung hindert jedoch eine zuverlässige Überprüfung der Beweiswürdigung, weil sie durch Leerformeln begründet ist.

Das Ersturteil ist daher in diesen Punkten mit Begründungsmängeln belastet, was zur Aufhebung des Urteils führen muss.

2. Zu den Tatsachenrügen:

2.1. Der Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung wird nur dann gesetzmäßig ausgeführt, wenn der Berufungswerber ua konkret angibt, aufgrund welcher Beweisergebnisse

• die bekämpfte Feststellung unrichtig und

• die begehrte Ersatzfeststellung richtig sei (A. Kodek in Rechberger/Klicka5 § 471 ZPO Rz 15). Die Ausführungen zur Beweisrüge müssen eindeutig erkennen lassen, aufgrund welcher Umwürdigung welcher (bestimmter) Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden (RS0041835 [T2,T5]).

Für eine wirksame Bekämpfung der Beweiswürdigung des Erstgerichts und der von diesem getroffenen Tatsachenfeststellungen genügt es nicht, bloß auf einzelne für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers günstige Beweismittel zu verweisen und darzulegen, dass auf Basis der vorliegenden Beweisergebnisse auch andere Rückschlüsse als jene, die das Erstgericht gezogen hat, möglich gewesen wären. Vielmehr muss aufgezeigt werden, dass die getroffenen Feststellungen unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen und das Erstgericht diesen und nicht anderen Beweismitteln Glauben hätte schenken müssen. Erforderlich ist dabei eine kritische Auseinandersetzung mit der gesamten Beweislage.

Das Regelbeweismaß der ZPO ist die hohe Wahrscheinlichkeit (vgl dazu RS0110701), wobei es aber letztlich immer auf die subjektiven Komponenten der richterlichen Überzeugung ankommt. Hohe Wahrscheinlichkeit stellt keine objektive Größe dar. Jedem Beweismaß wohnt eine gewisse Bandbreite inne, sodass es sowohl von den objektiven Umständen des Anlassfalls, aber auch von der subjektiven Einschätzung des Entscheidungsorgans abhängt, wann dieses die erforderliche Wahrscheinlichkeit als gegeben ansieht. Dementsprechend hat das Berufungsgericht die Beweiswürdigung (nur) darauf zu überprüfen, ob das Erstgericht die Grenzen der freien Beweiswürdigung eingehalten und die Beweisergebnisse nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt hat (A. Kodek aaO § 482 ZPO Rz 6).

2.2. Der Beklagte begehrt statt der Feststellung F3 die Ersatzfeststellung:

„Nachdem der Beklagte seine Arbeiten beendet hatte und dann am 6.9.2019 auf der Liegenschaft der Klägerin war, konnte er den durch seine Arbeiten angefallenen Abfall und Restmüll, so auch das Abbruchholz, nicht entfernen, da er von der Klägerin der Liegenschaft verwiesen wurde. Nur aus diesem Grund verblieb der Müll auf der Liegenschaft der Klägerin und musste diese ihn später selbst entfernen lassen.“

Um die Feststellungsrüge gesetzmäßig auszuführen, muss die angestrebte Ersatzfeststellung im Widerspruch zur bekämpften Feststellung stehen (RS0043150 [T9]). Die bekämpfte Feststellung trifft eine Aussage dahingehend, dass der Beklagte am 6.9.2019 auf der Liegenschaft war und dass er den Restmüll nicht entfernte, sondern ihn auf der Liegenschaft beließ. Der Beklagte begehrt hier lediglich eine Ergänzung der bekämpften Feststellung über den Grund des Zurücklassens des Restmülls. Er möchte eine Ergänzung dahingehend, dass er den Müll deshalb nicht mitnehmen habe können, weil die Klägerin ihn von der Liegenschaft verwiesen habe. Damit macht er einen sekundären Feststellungsmangel geltend, dem aber, wie die Ausführungen zur Rechtsrüge zeigen, die Relevanz fehlt.

2.3. Der Beklagte begehrt statt der Feststellung F2 die nachstehende Ersatzfeststellung:

„Zwischen den Streitparteien wurde ausdrücklich vereinbart, dass die Fassadenarbeiten vom Beklagten beim Kellergeschoss unten nur bis zu einem festgelegten sog. Nullpunkt und dann (nur) noch 8 bis 10 cm weiter darunter gemacht werden und dann auch kein Abschluss gemacht wird. Diese Vereinbarung stand vor dem Hintergrund der Zusage der Klägerin, dass zeitnah weitere Arbeiten durch andere Gewerke durchgeführt werden sollten.“

Das Erstgericht begründet die bekämpfte Feststellung wie auf den Seiten 47 und 48 des Urteils ersichtlich schlüssig und nachvollziehbar. Das Erstgericht stützt sie auf die glaubwürdige Aussage der Klägerin und den detaillierten Inhalt des vor Aufnahme der Arbeiten von beiden Seiten unterfertigten Besprechungsprotokolls vom 13.8.2019 (Beilage ./5).

Dem setzt die Berufung die Angaben des Beklagten bei seiner Einvernahme entgegen, wonach es eine Vereinbarung mit der Klägerin dahingehend gegeben habe, dass die Fassadenarbeiten lediglich bis 8 – 10 cm unter einem von den Streitteilen festgelegten Nullpunkt durchgeführt werden sollten, weil die Klägerin noch beabsichtigt habe, einen Abschluss - wie er straßenseitig auch durchgeführt wurde - rund um das Haus zu errichten.

Dass die Klägerin noch weitere Gewerke plante, lässt aber - anders als der Beklagte meint – keinen verlässlichen Rückschluss auf den Umfang des Werkvertrags zu. Mit dem Inhalt der Beilage ./5 setzt sich der Beklagte gar nicht auseinander. Das Erstgericht führte dazu aus, dass die Fassadenarbeiten dort ausführlich und nahezu Schritt für Schritt beschrieben worden seien. Dem Erstgericht ist zuzustimmen, dass es naheliegend sei, dass auch die vom Beklagten angegebene Ausführungsvariante der Fassade wohl in der Folge Eingang in das Besprechungsprotokoll ./5 gefunden hätte. Mit diesen Argument setzt sich die Berufung aber gar nicht auseinander. Schließlich steht unbekämpft fest, dass Zweck dieser Begehung gewesen war, die durchzuführenden Arbeiten nochmals zu besprechen bzw. näher zu konkretisieren. Wie oben bereits dargelegt reicht der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für seinen Prozessstandpunkt sprechen, nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen.

Die bekämpfte Feststellung ist daher nicht zu beanstanden.

3. Zur Rechtsrüge:

3.1. Im Zusammenhang mit dem Zuspruch von Behebungskosten ist auszuführen:

3.1.1. Nach § 933a ABGB idFd GewRÄG kann der Übernehmer auch Schadenersatz fordern, wenn der Übergeber den Mangel verschuldet hat. Wegen des Mangels selbst kann der Übernehmer auch als Schadenersatz jedoch zunächst nur die Verbesserung oder den Austausch verlangen. Für den Ersatz des Mangelschadens ist § 933a ABGB lex specialis und geht dem allgemeinen Schadenersatzrecht (§§ 1295 ff ABGB) vor. Mit dieser Regelung wird sichergestellt, dass der Übergeber auch bei „Schadenersatz statt Gewährleistung“ eine zweite Chance erhält (vgl ErläutRV 422 BlgNR 21. GP 20).

Der Ersatz von sogenannten Mangelfolgeschäden, also weiteren Schäden, die durch die mangelhafte Leistung des Übergebers entstanden sind, ist hingegen von dem in § 933a Abs 2 erster Satz ABGB festgelegten Grundsatz des Verbesserungsvorrangs vor dem Geldersatz nicht umfasst (10 Ob 94/08h). Die Unterscheidung in Mangel- und Mangelfolgeschäden ist damit für die Frage relevant, für welche Schäden der Vorrang der Verbesserung und des Austauschs gilt (6 Ob 81/20k mwN).

Grundsätzlich zählt zum Mangelfolgeschaden derjenige Schaden, der dem Werkbesteller an seinen übrigen Rechtsgütern - etwa an Gesundheit, Leben, Eigentum, aber auch an sonstigem Vermögen - entstanden ist. Mangelschaden umfasst dagegen denjenigen Schaden, der unmittelbar durch die mangelhafte Lieferung oder Leistung verursacht ist; dazu gehören etwa die fehlende oder eingeschränkte Gebrauchstauglichkeit der gelieferten Sache, die zur Beseitigung der Mängel erforderlichen Aufwendungen (Reparaturkosten), der bleibende Minderwert, Nutzungsausfall und Gewinnentgang (RS0054272). Löst sich von der geleisteten Sache (etwa einer Badverfliesung) wegen eines Mangels ein Teil (eine Fliese) und beschädigt diese ein anderes Gut des Gläubigers (etwa die Badewanne), so ist bezüglich der Mangelbeseitigung § 933a Abs 2 ABGB anzuwenden, hinsichtlich des Mangelfolgeschadens dagegen § 1323 ABGB.

Hat der Übergeber die Verbesserung nicht in angemessener Frist vorgenommen, kann der Übernehmer wegen des Mangels Geldersatz verlangen (§ 933a Abs 2 Satz 3 Fall 2 ABGB). Der Übernehmer hat nach Schadenersatzrecht Anspruch auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens, somit auf das Erfüllungsinteresse, das die Kosten der Verbesserung umfasst.

Da die Schadensbehebungskosten nicht unverhältnismäßig sein dürfen, sind nur angemessene Kosten ersatzfähig. Es besteht damit, wenn der Übernehmer das Deckungskapital für die Mängelbehebungskosten fordert, nur ein Anspruch auf Ersatz der objektiv notwendigen Behebungskosten (RS0115060). Der Übernehmer kann – bei Reparaturabsicht – mit anderen Worten vor Beauftragung eines Fremdunternehmens mit den Verbesserungsarbeiten nur das dafür erforderliche Deckungskapital einfordern. Er unterliegt hierbei nach der Rechtsprechung einer Schadensminderungspflicht (1 Ob 77/23i [Rz 43]).

3.1.2. Der Übernehmer kann Geldersatz fordern, wenn sowohl die Verbesserung als auch der Austausch unmöglich sind oder wenn der Übergeber die Einrede des unverhältnismäßig hohen Aufwandes erhebt, wenn der Übergeber die Verbesserung oder den Austausch verweigert oder nicht in angemessener Frist vornimmt, wenn Verbesserung und Austausch für den Übernehmer mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden wären oder wenn sie ihm aus triftigen, in der Person des Übergebers liegenden Gründen unzumutbar sind. Ob die Voraussetzungen für die Geltendmachung des Geldersatzes gegeben sind, ist grundsätzlich nach denselben Kriterien zu beurteilen, wie nach § 932 ABGB (Zöchling-Jud in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03 § 933a Rz 11).

Tatbestandsvoraussetzung (also anspruchsbegründender Umstand) der Verweigerung ist eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung. Die Verweigerung des Schuldners muss aus dem Empfängerhorizont des Gläubigers als „sein letztes Wort“ aufzufassen sein. Äußert daher der Übergeber rechtliche Zweifel, ob die Sache überhaupt mangelhaft ist und somit überhaupt eine Nacherfüllungspflicht besteht, liegt noch keine endgültige Erfüllungsverweigerung vor. Verweigert er hingegen endgültig die Nacherfüllung, weil er irrtümlich der Ansicht ist, dass keine Nacherfüllungspflicht besteht, können die sekundären Rechtsbehelfe sofort geltend gemacht werden (Zöchling-Jud aaO § 932 Rz 50 f).

3.1.3. Entscheidungswesentlich ist, dass – ausgehend vom Grundsatz, dass derjenige, der ein Recht (hier: Gestaltungsrecht) ausüben will, die Voraussetzungen dafür zu beweisen hat – der sekundären Gewährleistungsbehelf begehrende Kläger ist damit für das Vorliegen der Voraussetzungen zur sofortigen Inanspruchnahme der sekundären Gewährleistungsbehelfe behauptungs und beweispflichtig (5 Ob 193/21z); das gilt insbesondere für die Unbehebbarkeit bzw im Fall der Behebbarkeit für die Einräumung einer Mangelbeseitigungschance (5 Ob 58/22y). Der Kläger muss also beweisen, dass er dem Beklagten eine Chance zur Mangelbeseitigung (primäre Gewährleistungsbehelfe) eingeräumt hat und der Beklagte die Verbesserung ernsthaft und endgültig verweigerte (Behauptungs- und Beweislast des Klägers (OLG Linz 6 R 148/22k).

Die Annahme einer Erfüllungsverweigerung setzt die Aufforderung zur Verbesserung voraus. Zunächst muss der Werkbesteller seinen Verbesserungsanspruch geltend machen. Jedenfalls soweit die verschiedenen Mängel nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen – oder wie hier sogar verschiedene Gewerke betreffen – impliziert ein Verbesserungsbegehren zu einem konkreten Mangel nicht eines auch zu weiteren Mängeln, bei denen ein solches Begehren nicht an der Werkunternehmer gerichtet wurde. Die Erfüllungsverweigerung ist tatsächliche Anspruchsvoraussetzung. Derjenige, der einen Anspruch behauptet, hat für alle anspruchsbegründenden (rechtserzeugenden) Tatsachen die Behauptungs- und Beweislast. Der aus dem Titel des Schadenersatzes die Preisminderung begehrende Besteller hat damit zu jedem einzelnen (nicht in unmittelbarem Zusammenhang stehendem) Mangel die Aufforderung zur Verbesserung [also die Chance zur Mangelbeseitigung (primäre Gewährleistungsbehelfe)] und deren Verweigerung durch den Werkunternehmer zu behaupten und zu beweisen (vgl OLG Linz 6 R 148/22k zur Wandlung).

3.2. Zur Indexanpassung der Behebungskosten:

3.2.1. Im vorliegenden Fall erstattete der Sachverständige in der letzten Streitverhandlung vor Schluss der mündlichen Verhandlung am 15.7.2024 ein Ergänzungsgutachten zur Erhöhung der Behebungskosten zum Stichtag 15.7.2024 nach einer Indexrechnung im Baugewerbe. Das Erstgericht sprach der Klägerin Behebungskosten in dieser Höhe zu.

In der Rechtsrüge führt der Beklagte aus, dass das angefochtene Urteil mit sekundären Feststellungsmängeln behaftet sei, weil das Erstgericht keine Feststellungen zum Wert der Sanierungskosten ohne Indexanpassung getroffen habe. Im Sinne der Schadensminderungspflicht hätte die Klägerin längst Maßnahmen zur Sanierung der Mängel setzen können.

3.2.2. Da die Schadensbehebungskosten nicht unverhältnismäßig sein dürfen, sind nur angemessene Kosten ersatzfähig (1 Ob 77/23i [Rz 43]). Es besteht damit, wenn der Übernehmer – wie hier - das Deckungskapital für die Mängelbehebungskosten fordert, nur ein Anspruch auf Ersatz der objektiv notwendigen Behebungskosten (RS0115060). Der Übernehmer kann – bei Reparaturabsicht (RS0115059; RS0124491) – mit anderen Worten vor Beauftragung eines Fremdunternehmens mit den Verbesserungsarbeiten nur das dafür erforderliche Deckungskapital einfordern (RS0018753 [T6]; RS0086353 [T4]; 8 Ob 144/17k [Pkt 4.]). Er unterliegt hierbei nach der Rechtsprechung einer Schadensminderungspflicht (1 Ob 77/23i [Rz 43]). Deshalb muss er in der Regel die kostengünstigste Sanierungsvariante wählen (8 Ob 72/16w [Pkt 2.3.]).

Die Kosten der Mangelbeseitigung sind für jenen Zeitpunkt zu ermitteln, in dem die Verbesserung nach den Umständen des Einzelfalls frühestens möglich und dem Gewährleistungsberechtigten auch zumutbar ist (8 Ob 19/25i [Rz 8]).

3.3. All dies wurde mit der Klägerin bisher nicht erörtert. Dies zwingt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils nach § 496 Abs 1 Z 3 ZPO. Auch das Berufungsgericht darf nämlich die Parteien in seiner Entscheidung nicht mit einer Rechtsauffassung überraschen, die sie nicht beachtet haben und auf die sie das Gericht nicht aufmerksam gemacht hat (RS0037300). Der Klägerin wird daher insbesondere Gelegenheit dazu zu geben sein, Vorbringen dazu zu erstatten, warum ihr die Behebung der behaupteten Mängel bisher nicht zumutbar gewesen sein soll.

3.4. Zu den Kosten für das Entfernen des Mülls (EUR 300):

Die rechtliche Überprüfung einer Entscheidung durch das Rechtsmittelgericht erfolgt nur insoweit, als im Rahmen einer Rechtsrüge Rechtsfragen zu (selbständigen) Ansprüchen und Einwendungen ausgeführt worden sind. (RS0043352 [T30]).Im vorliegenden Fall machte die Klägerin den selbstständigen Anspruch des Ersatzes der Kosten der Ersatzvornahme von EUR 800 geltend. Das Erstgericht wies rechtskräftig den Betrag von EUR 500 ab.

Die Rechtsrüge geht hier inhaltlich auf diesen Anspruch nicht ein. Lediglich in den Ausführungen zum Zuspruch der Indexanpassung der Behebungskosten wird auch auf diese Kosten verwiesen. Das Erstgericht mittelte die Kosten aber nach § 273 ZPO in Höhe von EUR 300 aus, wogegen sich der Beklagte in der Berufung nicht inhaltlich wendet. Selbstständige Fragen führt der Beklagte zu diesem Anspruch nicht aus, sodass der Zuspruch zu bestätigen war.

Nur ergänzend wird ausgeführt, dass nach den Feststellungen der Beklagte ca 1 m³ Abbruchholz und mehrere Säcke mit Restmüll im Garten der Klägerin gesammelt und die Klägerin den Müll gemeinsam mit zwei Freunden entsorgt hat. Dafür wendeten sie insgesamt 19,5 Stunden auf. Der Stundensatz beträgt daher rund EUR 15.

Ein Anspruch auf Ersatz der Eigenkosten des Übergebers für die Verbesserung besteht dann, wenn der Übernehmer – ohne dem Übergeber eine Verbesserungsmöglichkeit zu geben – durch einen Dritten verbessern lässt oder die Verbesserung voreilig selbst vorgenommen hat (10 Ob 48/19k). Der Klägerin stehen daher jedenfalls jene Kosten zu, die der Beklagte selbst für die Verbesserung (hier Entsorgung des Mülls) hätte aufwenden müssen („Eigenkosten“). Darauf, ob der Beklagte von der Klägerin daran gehindert wurde, seiner Leistungspflicht nachzukommen, kommt es daher nicht an.

Ist die Feststellung der Höhe eines solchen Aufwands mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden, kann dieser Schaden gemäß § 273 ZPO mit einem angemessenen Pauschalbetrag abgegolten werden. Das Berufungsgericht geht in Anwendung von § 273 ZPO davon aus, dass sich die Eigenkosten des Beklagten für die Entfernung des Mülls von der Liegenschaft der Klägerin im September 2019 auf EUR 300 belaufen hätten.

3.5. Zur im Ersturteil den Betrag von EUR 300 übersteigenden Gegenforderung (Spruchpunkt 2. des angefochtenen Urteils):

Wird ein dreigliedriges Urteil vom Berufungsgericht aufgehoben und zur Entscheidung nach Verfahrensergänzung an die erste Instanz zurückverwiesen, so wird von diesem Aufhebungsbeschluss nicht nur die Frage des Zurechtbestehens der Klagsforderung, sondern auch die Frage betroffen, ob und inwieweit die Gegenforderung zur Tilgung des als zu Recht bestehend erkannten Teiles der Hauptforderung heranzuziehen ist und damit bis zur Höhe dieses Teiles der Hauptforderung verbraucht wird. Damit wird aber auch die aus der vorstehenden Prämissen gezogene Schlussfolgerung als Differenz zwischen festgestellter Forderung und Gegenforderung nicht rechtskräftig (vgl RS0040866).

Die Aufhebung hat sich damit im vorliegenden Fall auch auf den Ausspruch über die Gegenforderung des Beklagten (Spruchpunkt 2.) – soweit dieser EUR 300 übersteigt - zu erstrecken, weil dieser (darüber hinausgehende) Ausspruch in einem mehrgliedrigen Urteil für sich allein nicht in Rechtskraft erwachsen kann (RS0041026 [T5]; RS0040742 [T5, T7]). Dennoch ist der betroffene Sachantrag durch den Ausspruch des Ersturteils auch in der EUR 300 übersteigenden Höhe mangels Rechtsmittels der Klägerin ein abschließend erledigter Streitpunkt (vgl 10 Ob 25/22g [Rz 28]; 6 Ob 14/23m [32]). Ungeachtet dessen wird aber auch in der neuerlich zu treffenden Entscheidung in einem allfälligen mehrgliedrigen Urteilsspruch über den (restlichen) Bestand der Gegenforderung abzusprechen sein (OLG Wien 1 R 160/24t; 4 R 182/24z).

4. Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht sämtliche obigen rechtlichen Erwägungen zu erörtern haben und aufbauend auf den Tatsachenbehauptungen der Parteien eine hinreichende Sachverhaltsgrundlage zur abschließenden Klärung der vorliegenden Sach- und Rechtsfragen festzustellen und auf dieser Basis neuerlich zu entscheiden haben.

Insbesondere wird die Klägerin ihr Vorbringen dahingehend zu konkretisieren haben, wann sie den Beklagten zur Verbesserung aller behaupteten Mängel jeweils aufgefordert hat und, ob, wie und wann der Beklagte jeweils darauf reagiert hat. Das Erstgericht wird aufbauend auf dem Tatsachenvorbringen der Parteien Feststellungen zu treffen haben, die eine abschließende Beurteilung zulassen, ob der Beklagte mit der jeweiligen Mängelbehebung im Verzug war.

Eine Ergänzung des Verfahrens durch das Berufungsgericht selbst kommt wegen der nicht absehbaren Weiterungen nicht in Betracht (§ 496 Abs 3 ZPO).

5. Eine Kostenentscheidung – auch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens – war schon gemäß § 52 Abs 3 ZPO im Hinblick auf den vom Erstgericht ausgesprochenen Kostenvorbehalt nicht zu treffen.

Zum Teilurteil war auszusprechen, dass die Revision nicht zulässig ist. Eine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO war nicht zu lösen.