OLG Wien 12R56/25f

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.11.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:01200R00056.25F.1124.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin Mag. Fisher als Vorsitzende sowie die Richterin Mag. Janschitz und den Richter Mag. Resetarits in der Rechtssache der klagenden Partei A* B* GmbH, FN **, **, vertreten durch Kinstellar Rechtsanwalts GmbH in Wien, wider die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, wegen EUR 280.000,-- s.A., über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 30.04.2025, **-35, in nichtöffentlicher Sitzung

I. den Beschluss gefasst:

Spruch

Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen.

II. zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Erstgericht nach Rechtskraft der Entscheidung vorbehalten.

Die Revision ist zulässig.

Begründung

Begründung und Entscheidungsgründe:

Die Klägerin betreibt Autobahnraststätten und Restaurants an Autobahnen. Sie ist Teil einer Anzahl von Gesellschaften, der „C*“, die von der C* GmbH als Holdinggesellschaft gehalten wird. Die Unternehmensgruppe gestaltet sich wie folgt:

Die Ehegatten Dr. D* E* und Mag. F* E*-G* sind jeweils mit Anteilen von 50 % an der H* I* GmbH beteiligt und beide (neben J*) Geschäftsführer dieser Gesellschaft. Diese Gesellschaft ist einzige Gesellschafterin der H* GmbH, deren Geschäftsführerin Mag. E*-G* ist. Diese Gesellschaft ist wiederum zu 98 % an der H* Holding GmbH beteiligt, deren Geschäftsführer die Ehegatten sind. Zu je 1 % ist das Ehepaar E* direkt an der Gesellschaft beteiligt.

Im Jahr 2011 übernahmen die Ehegatten E* fünf „J*“-Restaurants und gründeten dazu die H* K* GmbH. Mit dieser Übernahme begann auch die Tätigkeit von L*, MBA, für die Unternehmensgruppe. Die Ehegatten E* setzten ihn über die H* K* GmbH ein.

Im wirtschaftlichen Eigentum und unter gesellschaftsrechtlicher Kontrolle der H* Holding GmbH stehen eine Reihe von Gesellschaften, die Dienstleistungen innerhalb der Unternehmensgruppe erbringen, wie etwa die H* M* GmbH Co KG, die H* K* GmbH, die N* GmbH Co KG und andere. Geschäftsführer dieser Gesellschaften sind entweder die Ehegatten E*, L*, MBA, oder (damals) Mag. O*. Manche dieser Gesellschaften erbringen – etwa im Baubereich oder im Marketingbereich – für andere Franchisenehmer von „J*“ Dienstleistungen. Rechnungswesen, Facility Management und Verwaltung werden ebenfalls von Dienstleistungsgesellschaften für die anderen Gesellschaften der Gruppe erbracht. Zumindest ab 2019 hatte die Gruppe einen gemeinsamen CFO (chief financial officer), Mag. O*. Dieser war zeitweise auch Geschäftsführer mehrerer Gesellschaften der Gruppe. Er erbrachte für alle Gesellschaften der Gruppe Leistungen im Zusammenhang mit Rechnungswesen, Finanzierungen, Akquisitionen, Finanzstrategiethemen und dem Förderwesen. Seine Tätigkeit war aber primär konzeptiver und beratender Natur – er bereitete Entscheidungsgrundlagen auf, die dann von den Organen der jeweiligen Gesellschaften unterschrieben wurden.

Die Entscheidung über Anträge auf Covid-19-bezogene Förderungen und Leistungen treffen die Geschäftsführer der einzelnen Gesellschaften. Das war bezogen auf die C* GmbH L*, MBA, wobei eine nicht näher feststellbare Mitwirkung des Dr. E* bestand.

Zwischen den Ehegatten E* besteht keine Stimmrechtsbindungsvereinbarung, diese bestehen auch mit Dritten nur im Bezug auf einen hier nicht relevanten Nebenast der Gruppe im Ausland.

Im Jahr 2015 hatten die Ehegatten E* durch die bis dahin bestehenden Gesellschaften weitere „J*“-Restaurants eröffnet und schlossen (mit einem konzernfremden Partner) einen Master-Franchisevertrag ab, der ihnen Exklusivität für dieses Franchise auf dem österreichischen Markt sicherte. Mit diesem Vertrag, den die C* GmbH abschloss, hatten sie sich verpflichtet, neue Standorte für „J*“ entweder selbst zu eröffnen oder im Franchise zu vergeben. Seit diesem Zeitpunkt werden „J*“-Restaurants im Inland entweder von der C* GmbH mittelbar über Projektgesellschaften betrieben oder durch einen fremden Franchisenehmer der mit ihr einen Subfranchisevertrag abschließt.

Parallel investierten die Ehegatten E* über Projektgesellschaften in Immobilien, die unter anderem aber nicht nur an die „J*“-Gesellschaften vermietet wurden, um die Restaurants zu betreiben.

Die H* Holding GmbH ist einzige Gesellschafterin der C* GbmH. Deren Geschäftsführer ist L*, MBA. Diese Gesellschaft ist wiederum einzige Gesellschafterin einer Reihe weiterer Gesellschaften, deren Geschäftsführer ebenfalls L*, MBA, ist. Diese Gesellschaften haben ihren firmenbuchmäßigen Sitz weit überwiegend im . Soweit diese als GmbH Co KG organisiert sind, ist in der Regel der persönlich haftende Gesellschafter eine der P-Gesellschaften mbH und der Kommanditist die P Q* GmbH.

Zwar traf im Zeitraum 2019 bis 2022 L*, MBA, als Geschäftsführer der C* GmbH und der einzelnen ihr unterstellten „J*“-Gesellschaften Entscheidungen alleine, er sprach sich bei größeren Entscheidungen – wie dem Eröffnen neuer Standorte – aber mit den Ehegatten E* und insbesondere mit Dr. E* als Eigentümer ab. Die H* Holding trifft eine „Zustimmungsentscheidung“.

Die Klägerin ist heute eine 100%ige Tochter der R* GmbH (Geschäftsführer: L*, MBA), diese ist eine 100%ige Tochter der P* Q* GmbH (Geschäftsführer: L*, MBA), diese ist eine 100%ige Tochter der C* GbmH (Geschäftsführer: L*, MBA). Zwei von drei Aufsichtsräten der Klägerin sind Dr. E* und Mag. E*-G*. Im Jahr 2017 versuchte die C* GmbH ein Joint Venture mit dem Unternehmen „A*“ (die heutige Klägerin unter einer Holding-Gesellschaft und zwei Tankstellenbetriebsgesellschaften) in der Form umzusetzen, dass „J*“-Fillialen als „Foodcourt“, also eine zwischen mehreren Selbstbedienungsrestaurants geteilte Konsumationsfläche, an Autobahnstandorten etabliert werden. 2018 verfiel A* in Insolvenz. Obwohl erhebliche Investitionen – auch von Dritten – notwendig waren, um das Unternehmen zu sanieren, entschieden sich die Ehegatten E* das Unternehmen im Frühling 2019 zu übernehmen. Dazu übernahmen sie einen 50% Anteil einer zunächst bestehenden Joint-Venture-Gesellschaft und etablierten (nach einer GmbH Co KG, die zwischenzeitig nicht mehr besteht) die heutige Klägerin.

Die Positionierung der nun gegründeten Klägerin innerhalb der Gesellschaftsstruktur war für Dr. E* und L*, MBA, arbiträr. Eine Finanzierung von EUR 4 Mio stellte der Konzern aus der H* Holding GmbH zur Verfügung.

Gleichzeitig mit der Übernahme wurde ein Sanierungsplan über drei Jahre genehmigt. Noch im Jahr 2019 begann die neue Leitung der Klägerin, das Projekt „S* T*“ zu entwickeln, ein Foodcourt-Konzept. Ein wesentliches Hindernis dabei war, dass A* auf zum Teil vielfältigen und alten Bestandverträgen aufgebaut hatte, die sich nicht als Sicherheiten für Kreditgeber eigneten. Der neue Plan versuchte daher, diese Verträge durch mittelfristige Baurechte zu ersetzen, die – da dinglich – besser von Investoren als Sicherheiten angenommen würden. Neben diesen Rechtsbeziehungen musste auch ein Rahmenvertrag mit der U* verhandelt und nach Investoren gesucht werden. Die beteiligten Personen verfolgten nicht das Ziel, das Unternehmen der Klägerin dauerhaft in die Gruppe zu integrieren; es sollte verkaufsfähig bleiben.

Entscheidungen werden innerhalb der Gruppe und insbesondere der C* GmbH und ihr unterstellten Gesellschaften von L*, MBA, in Absprache mit Dr. E* und Mag. E*-G* getroffen. L*, MBA, steht unter Vertrag mit der H* K* GmbH (einer Gesellschaft auf der Dienstleistungsebene), der seine Tätigkeit als Geschäftsführer für alle Gesellschaften in der Gruppe regelt. Mit den einzelnen anderen Gesellschaften, in denen er ebenfalls Fremdgeschäftsführer ist, besteht keine eigenständige Regelung seiner Tätigkeit. Die Eigentümer sind nicht laufend in das operative Geschäft involviert, Dr. E* ist aber Teil eines informellen Gremiums, in dem etwa die Eröffnung neuer Standorte entschieden wird. In diesem Gremium sind auch der CFO der Gruppe, der Geschäftsführer des Baubereichs (früher während der Pandemie andere, jetzt Dr. E*) und auch L*, MBA, vertreten.

Es existiert kein formeller gemeinsamer Geschäftsplan für die Bereiche der Gruppe, die Eigentümer sind aber darauf bedacht, Synergien zu nutzen. Das Ziel für die Klägerin war etwa, dass sie – als Teil des „S* T*“-Konzepts – Franchiseverträge mit der C* GmbH für „J*“ und für „V*“ mit einer anderen Tochtergesellschaft der C* GmbH abschließt. Im Anhang zum Jahresabschluss der Klägerin für das Jahr 2021 wird beschrieben, dass durch die Inanspruchnahme der Covid-19-bezogenen Leistungen gemeinsam mit einer Maßnahmen entwickelnden „P*-Krisenorganisation“ die wirtschaftliche Stabilität des Unternehmens gesichert und gestärkt werden konnte. „Die Integration von A* sei mittlerweile abgeschlossen“.

Zur Optimierung und Stabilisierung der Prozesse sowie zur Nutzung von Einsparungspotentialen sowie weiterer synergetischer Effekte durch die Integration in die P* Group ist laut Anhang zum Jahresabschluss insbesondere die Unternehmenszentrale geschlossen worden und der Sitz in die P*-Zentrale nach ** verlegt worden, es sind neue und in der P* Gruppe einheitliche Prozesse und Systeme, ua Kassen- sowie Warenwirtschaftssystem, ein konzernweit harmonisiertes Buchhaltungs- und Reportingsystem sowie ein cloudbasierter, digitaler und Workflow-gestützter Rechnungsfreigabeprozess eingeführt und diverse Integrationsschritte und Maßnahmen zur Optimierung der Finanzprozesse implementiert worden.

Die Klägerin tritt nach außen so auf, dass sie etwa im Internet unter ** eine Website betreibt, die mit unterschiedlichen Marken wirbt – darunter etwa zur Hälfte Marken der Gruppe („V*“, „J*“ und „A*“). Sie bezeichnet sich als „a member of C* gmbh“.

Entscheidungen betreffend die der C* GmbH unterstellten Gesellschaften wurden faktisch von Dr. E* und L*, MBA, getroffen.

Die Klägerin brachte am 10.05.2022 und am 29.05.2022 Anträge auf Gewährung des Verlustersatzes II in der Höhe von EUR 1.769.147,-- und auf Gewährung des Verlustersatzes III in der Höhe von EUR 1.555.483,-- über Finanzonline ein.

Mit Schreiben vom 10.11.2023 (Beilage ./M) teilte die COVID-19 Finanzierungsagentur des Bundes GmbH (COFAG) der Klägerin mit, dass dem Antrag insoweit Folge gegeben worden sei, als ein Verlustersatz II in Höhe von EUR 1.733.509,42 und ein Verlustersatz III in Höhe von EUR 1.548.831,59, insgesamt sohin EUR 3.282.341,02 zustehe. Die Verbundunternehmen der Klägerin hätten jedoch COFAG-Leistungen in Überschreitung der Obergrenze des Abschnitts 3.1 des Befristeten Rahmens (EUR 2,3 Mio) in der Summe von EUR 7.067.629,51 erhalten. Dies widerspreche dem EU-Beihilfenrecht. Nach Maßgabe des EU-Beihilfenrechts sei die COFAG zur Rückforderung dieser Beihilfen verpflichtet. Die Klägerin habe in Überschreitung der Obergrenze des Abschnitts 3.1 des Befristeten Rahmens EUR 1.420.000,00 zu viel ausbezahlt bekommen ("Überschreitungs-Betrag" und zwar: EUR 800.000,-- Umsatzersatz sowie EUR 620.000,-- Ausfallsbonus) sowie eine Überzahlung beim Fixkostenzuschuss I erhalten, weshalb die Aufrechnung des Rückforderungsanspruchs in Höhe von EUR 1.510.006,38 gegen die gewährte Verlustersatz II-Leistung in Höhe von EUR 1.733.509,42 erklärt werde.

Die Klägerin erhielt Zahlungen von EUR 223.503,04 für den Verlustersatz II und EUR 1.548,831,59 für den Verlustersatz III.

Tochtergesellschaften der C* GmbH hatten insgesamt Leistungen nach Punkt 3.1. des Befristeten Rahmens für staatliche Maßnahmen zur Stützung der Wirtschaft angesichts des derzeitigen Ausbruchs von Covid-19 in Höhe von zumindest EUR 10.049.623,51 erhalten. Davon entfallen EUR 800.000,-- an Umsatzersatz vom 18.11.2020 und weitere Zahlungen EUR 620.000,-- auf Zahlungen aus dem Titel des Ausfallbonus ab 08.04.2021 bis 22.07.2022 Die Klägerin erhielt bisher nach Punkt 3.12 dieses Rahmens Zahlungen in Höhe von EUR 3.770.710,57, überschreitet diesen daher auch unter Berücksichtigung des Klagsbetrags nicht.

Die Klägerin begehrt zuletzt (ON 24) die Zahlung von EUR 280.000,-- s.A. des von ihr beantragten und von der Beklagten noch nicht zur Gänze ausbezahlten Verlustersatzes II, hilfsweise die Beklagte schuldig zu erkennen, mit der Klägerin den von ihr beantragten Fördervertrag auch im Hinblick auf den noch ausständigen Restbetrag abzuschließen und den Betrag von EUR 280.000,-- s.A. auszuzahlen. Sie erfülle die Fördervoraussetzungen und sei nicht Teil eines verbundenen Unternehmens im Sinne des EU-Beihilfenrechts. Weder der Befristete Beihilferahmen noch die einschlägigen Verordnungen des BMF würden eine Zusammenrechnung von an gesellschaftsrechtlich verbundene Unternehmen ausbezahlten COVID-19-Förderungen vorsehen. Es bestehe kein EU-beihilferechtliches Durchführungsverbot im Sinne des Art 108 Abs 3 AEUV, weil die den bisherigen Auszahlungen zugrunde liegenden Verordnungen jeweils von der Europäischen Kommission notifiziert worden seien und bis dato keine offizielle Stellungnahme oder Entscheidung der Europäischen Kommission (im Sinne des Art 108 Abs 2 AEUV) vorliege, wonach das österreichische COVID-19-Förderungerregime nicht mit dem EU-Beihilferecht vereinbar wäre. Eine bestehende Beihilferegelung müsse so lange angewandt werden, bis die Kommission einen entsprechenden (Negativ-)Beschluss erlassen habe. Der COFAG (bzw nunmehr der Beklagten) sei daher kein Rückforderungsanspruch zugestanden, die erklärte Aufrechnung unzulässig. Die Unzulässigkeit der Rückforderung ergebe sich auch aus dem Verstoß gegen den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Vertrauensschutz, weil es nicht zu rechtfertigen sei, dass der Bund zunächst COVID-19-Förderrichtlinien einführe, die bei der Fördergewährung auf Einzelunternehmen abstelle und nachträglich ohne zwingenden Grund (zB ein entsprechender Beschluss der EU-Kommission, wonach die Einzelunternehmerbetrachtung unzulässig gewesen wäre) ausschließlich politisch getrieben davon abweiche und nunmehr für die Rückforderung von COVID-19-Förderungen einen völlig anderen und strengeren Tatbestand, und zwar Unternehmensverbünde im Sinne der AGVO, einführe.

Die Beklagte beantragt Klagsabweisung und bringt zusammengefasst vor, die Klägerin sei Teil des Unternehmensverbunds mit der H* GmbH als oberste Konzerngesellschaft („H* Group“). Bei der Beurteilung der Obergrenzen der Förderungen sei der Unternehmensverbund maßgeblich. Die Klägerin habe nach diesem Grundsatz eine Überzahlung von EUR 1.420.000,-- erhalten. Der Bund habe die Überschreitung der Obergrenzen des Befristeten Rahmens bei der Europäischen Kommission nicht notifiziert. Die Gewährung von COFAG-Leistungen in Überschreitung der Obergrenzen in Bezug auf einen Unternehmensverbund und entgegen Art 108 Abs 3 Satz 1 AEUV sei daher rechtswidrig. Die Beklagte sei unmittelbar aus dem Unionsrecht dazu verpflichtet, Beihilfen, die auf Ebene des Unternehmensverbundes zu einer Überschreitung der Obergrenzen führen, nicht durchzuführen. Unionsrechtlich bestehe eine zwingende Rückforderungspflicht für rechtswidrig gewährte Beihilfen. Die Rückforderung sei außerhalb eines formellen Beihilfeprüfungsverfahrens auf eigene Initiative durchzuführen und bedürfe keiner vorherigen Einbindung der Europäischen Kommission.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klagebegehren ab. Es stellte den auf den Urteilsseiten 2 und 3 sowie 6 bis 11 ersichtlichen Sachverhalt fest, der eingangs teilweise wiedergegeben und durch den Inhalt der unstrittigen Beilage ./M ergänzt wurde und auf den verwiesen wird. Rechtlich erwog es, es sei unstrittig, dass der Klägerin die begehrten Leistungen zumindest im Umfang der Klage zustehen würden, wenn man die Leistungen an ihre konzernverbundenen Gesellschaften außer Betracht lasse. Es sei daher zu prüfen, ob und wenn ja unter welchen Bedingungen die Leistungen der COFAG an die Konzerngesellschaften eine Rückforderung der späteren Zahlungen an die Klägerin begründen. Unternehmen bilden insbesondere dann eine wirtschaftliche Einheit, wenn eine Einheit, die Kontrollbeteiligungen an einer Gesellschaft halte, diese Kontrolle tatsächlich durch unmittelbare oder mittelbare Einflussnahme auf die Verwaltung der Gesellschaft ausübe. Indizien für eine wirtschaftlicheEinheit seien die Zugehörigkeit des betreffenden Unternehmens zu einer Unternehmensgruppe, die direkt oder indirekt von einem dieser Unternehmen kontrolliert werde, die Ausübung gleicher oder paralleler wirtschaftlicher Tätigkeiten, das Fehlen einer wirtschaftlichen Autonomie der betreffenden Unternehmen, die Bildung einer einheitlichen Gruppe, die von einer einzigen Einheit kontrolliert werde, die Möglichkeit für ein Gebilde, das Kontrollbeteiligungen an einer anderen Gesellschaft halte, kontroll- und impulsgebende Funktionen sowie solche der finanziellen Unterstützung auszuüben, wie auch das Bestehen institutioneller und funktioneller Verbindungen zwischen ihnen. Zumindest eine klare mittelbare Einflussnahme der H* I* GmbH auf die Geschäftsführung sowohl der C* GmbH, der Klägerin und ihrer Schwestergesellschaften sei für das Gericht ebenso eindeutig gegeben, wie ein Einfluss der C* GmbH auf alle ihre Tochtergesellschaften. Die Entscheidungen für die gesamte C* GmbH und die ihr unterstellten Gesellschaften würden von drei Personen getroffen, gegen die keine Entscheidung möglich sei. Dem Willen dieser drei Personen könne sich auch kein hier relevanter Teil der Gruppe wirksam widersetzen. Alle Geschäftspläne, Überlegungen und Strategien der Gruppe würden von diesen drei Personen stammen. Es sei nicht notwendig, die von den Höchstgerichten herausgearbeiteten Detailkriterien für Grenzfälle (Stimmbindung, etc) heranzuziehen, wenn ganz offensichtlich sei, dass alle 66 Gesellschaften von drei oder vielleicht vier Personen gesteuert würden, von denen zwei verheiratete Eigentümer seien. Zwar bestehe kein formeller gemeinsamer Geschäftsplan für die Unternehmen, der Konzern nutze jedoch gerade innerhalb der Gruppe die Stellung der C* GmbH als Generalfranchisenehmerin, um der Klägerin Markenrechte zu lizenzieren, die für deren Betrieb nach eigenen Angaben vital seien (reduzierte wirtschaftliche Autonomie). Es seien auch aus der Gruppe Investitionen in die Klägerin in Millionenhöhe getätigt worden (finanzielle Unterstützung). Durch die Personalunion des Geschäftsführers und das einheitliche wirtschaftliche Eigentum seien alle Geschäftsideen im Geist der Organe der Klägerin gleichzeitig in allen anderen Gesellschaften manifest („Impulsfunktion“). Die Klägerin trete gegenüber Gläubigern und Investoren im Lagebericht eindeutig als Teil einer Gruppe und nicht als selbständige Gesellschaft unter einer Holding auf; sie werbe sogar mit einer abgeschlossenen Integration in die P*-Gruppe. Sie trete daher – wenn auch nicht gegenüber ihren Endabnehmern – auf dem Markt als vollständig integrierter Teil einer Unternehmensgruppe auf. Der einzige Aspekt, der hier fehle, seien formale Stimmbindungs- oder Organbestellungsrechte, die aber aufgrund der Personalunion aller Organe schlicht nicht notwendig seien.

Leistungen an Unternehmen innerhalb eines Unternehmensverbundes iSd Art 3 Abs 3 Anhang I zur AGVO und einer wirtschaftlichen Einheit seien zusammenzurechnen. Aus dem Inhalt der VO Umsatzersatz, der VO Ausfallsbonus, § 14 COFAG-NoAG und der Obergrenzenrichtlinie (VO BGBl. II Nr. 242/2024) folge, dass die Obergrenzen auch für noch unerledigte vor dem 30.06.2022 gestellte Anträge gelten sollen. Der Klägerin könnten daher bei direkter Anwendung dieser Verordnung nur weitere Leistungen zugesprochen werden, wenn weder ihr noch anderen mit ihr einen Unternehmensverbund bildenden Unternehmen iSd AGVO insgesamt die Obergrenzen überschreitende Förderungen gewährt wurden. Es komme daher nicht darauf an, ob eine Rückforderung sich schon aus dem Unionsrecht rechtfertige, weil die Ablehnung weiterer Zahlungen an die Klägerin dem geltenden inländischen Recht entspreche. Fraglich könnte sein, ob die Obergrenzenrichlinien aber in diesem Fall als rückwirkende Verordnung zu qualifizieren sein könnten, weil der maßgebliche Sachverhalt in der Vergangenheit bereits vollendet worden sei. Darauf komme es aber nicht an, weil eine Auslegung des § 14 COFAG-NoAG in Verbindung mit der damals geltenden Rechtslage einen Rückforderungsanspruch der Beklagten begründe.

Die Klägerin müsse den Überschreitungsbetrag nach Punkt 3.1. des befristeten Rahmens zurückzahlen. Für den Rückforderungsanspruch sei der Rechtsweg zulässig, weil die Beklagte den Anspruch gemäß § 18 Abs 1 Z 2 COFAG-NoAG durch die Aufrechnung gerichtlich geltend gemacht habe.

Dieses Ergebnis werde auch durch das Unionsrecht gestützt, weil die Notifikationen der Europäischen Kommission dahingehend auszulegen seien, dass – im Zweifel – vom unionsrechtichen Begriff des Beihilfenempfängers ausgegangen werde (also dem Unternehmensverbund) und nicht von einem davon abweichenden innerstaatlichen Begriff. Diese Auslegung werde auch durch das Schreiben der Kommission vom 08.03.2021 (Beilage ./6) indiziert. Es sei daher unerheblich, dass die Europäische Kommission kein förmliches Prüfverfahren hinsichtlich des inländischen Förderregimes eingeleitet habe, weil es sich nicht um bestehende Beihilfen, sondern – soweit die Förderung je Einzelunternehmen gewährt werde – um nicht notifizierte und damit rechtswidrige Beihilfen handle. Auf eine vollständige beihilfenrechtliche Prüfung auf diesen Grundlagen komme es nicht an, weil auch die ursprünglichen Verordnungen unionsrechtskonform so auszulegen seien, dass die Prüfung auf der Ebene des Unternehmensverbundes beruhe. Der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung verlange von den nationalen Gerichten, unter Berücksichtigung des gesamten innerstaatlichen Rechts und unter Anwendung der dort anerkannten Auslegungsmethoden alles zu tun, was in ihrer Zuständigkeit liege, um die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu gewährleisten und zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem vom Unionsrecht verfolgten Ziel im Einklang stehe. Zudem habe der inländische Gesetzgeber den befristeten Rahmen umsetzen wollen und habe dazu die Leistungen nach dessen Kategorien aufgeteilt. Daraus folge, dass das Unternehmen im Sinn der Verordnungen der unionsrechtliche Beihilfenempfänger sei, nicht der einzelne Unternehmensrechtsträger. Es liege keine Rückwirkung vor, weil die Auslegung der Veordnung von Anfang an unionsrechtlich so geboten gewesen sei. Die Obergrenzenrichlinie habe die Rechtslage nicht geändert, sondern die letztlich korrekte Auslegung durch die Beklagte und die COFAG für die Behandlung von Umwidmungsanträgen klargestellt.

Dieses Ergebnis sei auch nicht unsachlich, weil kein allgemeiner Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht bestehe. Die Rechtsmäßigkeit des Handelns dringe regelmäßig gegen den Gleichheitssatz durch.

Gegen das Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Gründen der Nichtigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil in einem stattgebenden Sinn abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

I. Nichtigkeitsberufung

Die Berufungswerberin releviert, das Urteil sei mit einer Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 6 ZPO behaftet, weil die Beklagte mit ihrer Aufrechnungseinrede den behaupteten (wenngleich bestrittenen) Rückforderungssanspruch nicht vor einem ordentlichen Gericht geltend gemacht hat (§ 18 Abs 1 Z 1 COFAG-NoAG). Damit wäre über den Anspruch nach § 17 Abs 1 COFAG-NoAG durch die zuständigen Finanzämter zu entscheiden. Das Erstgericht hätte über den Rückerstattungsanspruch nur dann entscheiden dürfen, wenn er von der Klägerin anerkannt oder vom zuständigen Finanzamt rechtskräftig festgestellt worden wäre. Das Erstgericht hätte den Rückerstattungsanspruch daher ohne inhaltliche Prüfung wegen der Unzulässigkeit des Rechtsweges abweisen müssen.

1. Nach § 477 Abs 1 Z 6 ZPO ist ein Urteil als nichtig aufzuheben, wenn darin über eine nicht auf den Rechtsweg gehörige Sache erkannt wurde. Die Zulässigkeit des Rechtswegs ist eine Prozessvoraussetzung, die amtswegig zu berücksichtigen ist, sofern noch keine bindende Entscheidung dieser Frage vorliegt (RS0035572 [T37]).

2. Im Prozess kann die Aufrechnung als Schuldtilgungseinwand, der sich auf eine (vor oder während des Prozesses) bereits vollzogene (außergerichtliche) Aufrechnung stützt, oder durch prozessuale Aufrechnungseinrede geltend gemacht werden. Während die Aufrechnungseinrede im Prozess eine bedingte Erklärung ist, die erst und nur für den Fall wirksam wird, dass eine gerichtliche Entscheidung den Bestand der Hauptforderung bejaht, wird die außergerichtliche Aufrechnung unbedingt und ohne Rücksicht auf den Bestand der Hauptforderung erklärt, setzt also deren Anerkennung voraus und stellt ihr nur die Gegenbehauptung entgegen, dass sie wegen Schuldtilgung nicht mehr bestehe (2 Ob 34/21w [Rz 41]; 6 Ob 206/17p Pkt 4; 3 Ob 49/99y; 1 Ob 538/77). Wenngleich die Erhebung einer Gegenforderung im Wege der Aufrechnungseinrede voraussetzt, dass für die selbstständige Einklagung der Gegenforderung der Rechtsweg zulässig ist (vgl zB Deixler-Hübner in Fasching/Konecny3 § 391 ZPO Rz 34), und die Unzulässigkeit des Rechtsweges der Gegenforderung zur spruchgemäßen Zurückweisung der Gegenforderung führen müsste (vgl 6 Ob 195/16v Pkt 9.3), hat die vorprozessuale außergerichtliche Aufrechnung als bloße Vorfrage im Spruch nicht zum Ausdruck zu kommen. Daher ist auch die Unzulässigkeit einer solchen Aufrechnung nicht im Spruch auszusprechen (RS0033915 [T6]). Selbst wenn die von der Rechtsvorgängerin der Beklagten erklärte außergerichtliche Aufrechnung daher aufgrund der Bestimmung des § 17 Abs 1 COFAG-NoAG (iVm § 18 COFAG-NoAG) unzulässig wäre, stellt dies keine Frage der Rechtswegszulässigkeit dar, sondern ist lediglich als Vorfrage bei der Berechtigung des Schuldtilgungseinwandes zu prüfen. Die gerügte Nichtigkeit ist schon aus diesem Grund zu verneinen.

3. Darüber hinaus ist für die Beurteilung der Berechtigung der Rückforderungsansprüche der Beklagten die Rechtslage zum Zeitpunkt der Anspruchserhebung und Abgabe der Aufrechnungserklärung maßgeblich. Entgegen der Ansicht der Berufungswerberin und des Erstgerichtes ist das COFAG-NoAG im vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil es zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs und der Abgabe der Aufrechnungserklärung durch die Beklagte am 10.11.2023 (Beil. ./M) weder in Kraft getreten war noch eine Rückwirkung der dort enthaltenen Rückforderungsbestimmungen vorsieht (1 Ob 14/25b [Rz 24, 28]; 1 Ob 91/25a [Rz 15]).

Die Berufung wegen Nichtigkeit war daher zu verwerfen.

II. In der Sache

Die Berufungswerberin wiederholt weitgehend die Argumente aus dem erstgerichtlichen Verfahren und releviert auch in der Rechtsrüge die Unzulässigkeit der Aufrechnung.

1. Bezüglich der Zulässigkeit der Aufrechnung ist auf Punkt I.3. der Entscheidung zu verweisen.

2. Zur wirtschaftlichen Einheit

2.1. Dem europäischen Beihilfenrecht liegt ein funktionaler Unternehmensbegriff zu Grunde. Der Begriff wird unionsrechtsautonom unabhängig vom Recht der Mitgliedsstaaten ausgelegt (Koenig/Förtsch in Streinz EUV/AEUV3 Art 107 Rz 74, 78). Danach können mehrere getrennte rechtliche Einheiten für die Zwecke der Anwendung der Beihilfevorschriften als eine wirtschaftliche Einheit angesehen werden. Diese wirtschaftliche Einheit ist dann als das relevante Unternehmen anzusehen (Bekanntmachung der Kommission zum Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union 2016/C 262/01 Rz 11; EuG T-146/22 Ryanair [Rn 54]). Bei einem Unternehmen im Sinne des Beihilfenrechtes handelt es sich nicht zwangsläufig um eine klar trennbare oder eigenständige Rechtseinheit, vielmehr kann ein Unternehmen auch aus einer Gruppe von Unternehmen bestehen. Dabei ist es jeweils notwendig ua die Beteiligungsverhältnisse der Unternehmen, die Person der Geschäftsführer und den Grad der wirtschaftlichen Integration zu untersuchen (Bungenberg in Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht2 Art 107 AEUV Rz 34). Die bloße Tatsache, dass eine Einheit Beteiligungen — oder gar Kontrollbeteiligungen — an einem Unternehmen hält, das Waren oder Dienstleistungen auf einem Markt anbietet, bedeutet nicht, dass diese Einheit automatisch als Unternehmen im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV anzusehen ist. Wenn mit dem Besitz von Beteiligungen nur die Ausübung der Rechte, die mit der Eigenschaft eines Anteileigners verbunden sind, und gegebenenfalls der Bezug von Dividenden einhergeht, die allein die Früchte des Eigentums an einem Gut sind, wird die betreffende Einheit nicht als Unternehmen angesehen, wenn sie nicht selbst Waren oder Dienstleistungen auf einem Markt anbietet (EuGH C-222/04 Cassa di Risparmio di Firenze Rn 111; EK 2016/C 262/01 Rz 16). Übt dagegen eine Einheit, die Kontrollbeteiligungen an einer Gesellschaft hält, diese Kontrolle tatsächlich durch unmittelbare oder mittelbare Einflussnahme auf die Verwaltung der Gesellschaft aus, ist sie als an der wirtschaftlichen Tätigkeit des kontrollierten Unternehmens beteiligt anzusehen (EuGH C-222/04 Cassa di Risparmio di Firenze Rn 112). Bei der Beurteilung, ob eine wirtschaftliche Einheit vorliegt, sind daneben auch die Ausübung gleicher oder paralleler wirtschaftlicher Tätigkeiten und das Fehlen einer wirtschaftlichen Autonomie der betreffenden Unternehmen, wie auch das Bestehen institutioneller, funktioneller und wirtschaftlicher Verbindungen zwischen ihnen, sowie das Vorhandensein einschlägiger Vertragsklauseln, zu berücksichtigen. Im Verhältnis der Muttergesellschaft zur Tochtergesellschaften verlangt die Rechtsprechung die Prüfung, ob die Muttergesellschaft tatsächlich eine Kontrolle ausübt, indem sie unmittelbar oder mittelbar Einfluss auf die Verwaltung ihrer Tochtergesellschaften nimmt und somit an der wirtschaftlichen Tätigkeit des kontrollierten Unternehmens beteiligt ist (EuG T-146/22 Ryanair [Rz 55, Rz 66]).

2.2. Die Berufungswerberin zitiert daher in ihrer Berufung (S 20) diese Grundsätze der Rechtsprechung richtig, geht bei ihren Schlussfolgerungen allerdings nicht vom festgestellten Sachverhalt aus und setzt sich auch nicht näher mit den umfassenden Erwägungen des Erstrichters (US 13 bis 17) auseinander. Ausgehend von den getroffenen Feststellungen zur Entscheidungsstruktur in der Unternehmensgruppe ist die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes, wonach gegen das Ehepaar E* und L*, MBA, keine Entscheidung möglich sei und sich dem Willen dieser drei Personen auch kein hier relevanter Teil der Gruppe wirksam widersetzen könne, nicht zu beanstanden. Die zutreffenden Argumente des Erstgerichtes, der Konzern nutze innerhalb der Gruppe die Stellung der C* GmbH als Generalfranchisenehmer, um der Klägerin Markenrechte zu lizenzieren, die für deren Betrieb vital seien (woraus eine reduzierte wirtschaftliche Autonomie der Klägerin folge); die Investitionen in die Klägerin in Millionenhöhe stellten eine finanzielle Unterstützung der Gruppe dar und es seien durch die Personalunion des Geschäftsführers und das einheitliche wirtschaftliche Eigentum alle Geschäftsideen im Geist der Organe der Klägerin gleichzeitig in allen anderen Gesellschaften manifest („Impulsfunktion“), werden in der Berufung nicht in Frage gestellt. Aufgrund dieser Umstände erübrigt sich auch die von der Berufungswerberin vermisste Feststellung, nach der die H* I* GmbH keine wirtschaftlichen Tätigkeiten auf einem Markt ausübt.

2.3. Die Klägerin verweist zuletzt aber darauf, sie wäre auf einem gänzlich anderen Markt als ihre Schwestergesellschaften tätig und beruft sich dabei auf die Entscheidung T-137/02, Pollmaier Malchow. Dieser Entscheidung lag zwar die Feststellung der Europäischen Kommission zu Grunde, dass die dort relevanten und als wirtschaftliche Einheit angesehenen Gesellschaften „auf dem gleichen Markt“ tätig gewesen seien. Sowohl in der Anlassentscheidung, wie auch in der Entscheidung T-146/22, Ryanair, führte das Europäische Gericht jedoch aus, dass (bloß) die Ausübung gleicher oder paralleler wirtschaftlicher Tätigkeiten zu berücksichtigen seien (T-146/22, Ryanair Rn 55; T-137/02 Pollmeier Malchow Rn 70). Dies ist insoweit konsequent, als es auch bei der Beurteilung der Frage, ob eine Beihilfe zur Verfälschung des Wettbewerbes am Markt führt, keiner strikten Abgrenzung der relevanten Märkte bedarf (vgl Schweitzer/Mestmäcker in Immenga/Mestmäcker Wettbewerbsrecht6 Band 5 Art 107 Abs 1 AEUV Rz 303). Nach den Feststellungen des Erstgerichtes (US 10) tritt die Klägerin nach außen mit der Marke S* auf, die mit unterschiedlichen Marken wirbt – darunter etwa zur Hälfte Marken der Gruppe („V*“, „J*“ und „A*“) und bezeichnet sich als „a member of C* gmbh“. Damit treten die einzelnen Gesellschaften der C* GmbH auch gegenüber Endkunden teilweise am selben Markt auf, womit sie sich (zumindest teilweise) auch mit gleichen oder parallelen wirtschaftlichen Tätigkeiten befassen. Auf das darüber hinaus gehende Argument des Erstgerichtes, wonach die Klägerin auf dem Markt als vollständig integrierter Teil einer Unternehmensgruppe auftrete, geht die Berufung nicht ein.

Ausgehend davon teilt das Berufungsgericht die erstgerichtliche Auffassung, wonach die Unternehmensgruppe eine wirtschaftliche Einheit darstellt und die gewährten Beihilfen daher zusammenzurechnen sind.

3. Rückforderungsanspruch?

3.1. Die Berufung rügt zunächst (S 7f), dass keine Feststellungen zur Höhe und Entstehung einer allfälligen Überförderung getroffen wurden. Es ist zwar richtig, dass das Erstgericht zur Höhe der gewährten Beihilfen keine näheren Feststellungen getroffen hat, es stellte jedoch im Urteil fest (US 3), Tochtergesellschaften der C* GmbH hätten insgesamt bisher Leistungen von zumindest EUR 10.049.623,51 (offenkundig gemeint: EUR 10.591.520,87; vgl S 6 in ON 3 sowie ./10) erhalten. Zutreffend verwies es in der rechtlichen Beurteilung darauf (US 21), dass die Auszahlungen nach der Beilage ./10 nicht strittig wären (vgl Außerstreitstellung S 2 in ON 17), wogegen sich die Berufungswerberin in der Berufung auch nicht wendet. Damit hat das Erstgericht zu Recht die in Beilage ./10 gewährten Zahlungen seiner rechtlichen Beurteilung zu Grunde gelegt. Die Klägerin hat das Vorbringen der Beklagten (vgl S 7f in ON 4), wonach die Klägerin bei Zusammenrechnung aller Förderungen der Gruppe eine Überzahlung von EUR 1.420.000,-- erhalten habe, auch gar nicht substantiiert bestritten.

3.2. Kern der Rechtsrüge ist die Frage, ob die hier relevanten Verordnungen (VO Umsatzersatz, VO Ausfallsbonus I und III) der Beklagten sowie der Befriste Rahmen für staatliche Beihilfen zur Stützung der Wirtschaft angesichts des derzeitigen Ausbruchs von COVID-19 (in Folge: Befristeter Rahmen) auf eine Unternehmensbetrachtung abstellen und ein allfälliges Abweichen vom beihilferechtlichen Unternehmensbegriff von der EU-Kommission durch die Notifizierung der einzelnen Verordnungen genehmigt wurde. Den Präambeln der Anhänge der hier relevanten Verordnungen (vgl Pkt 1.2.) ist dabei lediglich zu entnehmen, dass es sich um Beihilfen im Sinne von Art 107 AEUV handelt und diese durch die Kommission genehmigt wurden. Ob den Förderungen der unter Punkt II.2. dieser Entscheidung dargestellte uniosrechtliche Unternehmensbegriff im Beihilfenrecht zu Grunde gelegt wird, ergibt sich weder aus dem Befristeten Rahmen noch dem Inhalt der hier relevanten Verordnungen. Wie die Berufung richtig ausführt, verweisen die Verordnungen in dieser Frage auch nicht auf Art 3 Abs 3 Anhang I zur AGVO. Der Klägerin ist auch durchwegs zuzugestehen, dass sich aus den Anfragebeantwortungen des Bundesministeriums für Finanzen vom 02.02.2023 und vom 29.03.2024 (./F und ./N) das Bestreben des Verordnungsgebers ergibt, dass dabei nicht auf den unionsrechtlichen Unternehmensbegriff abgestellt wird, sondern eine Einzelbetrachtung zu erfolgen hat. Entgegen der Ansicht der Klägerin führt dieses - aus den Verordnungen selbst nicht erkennbare - Bestreben aber nicht dazu, dass die völlig einhellige und seit vielen Jahren gefestigte Rechtsprechung des EuGH zum Unternehmensbegriff im Beihilfenrecht im Zweifel keine Anwendung findet. Vielmehr ist jeder Beihilfe, die im Rahmen von Artikel 107 AUEV gewährt wird, eben dieser Unternehmensbegriff zu Grunde zu legen. Hätte die Kommission davon abweichen wollen, so wäre zu erwarten, dass dies im Befristeten Rahmen klar und deutlich zum Ausdruck kommt. Der Befristete Rahmen stellte es den Mitgliedsstaaten somit keineswegs frei, einen von der ständigen Rechtsprechung abweichenden Unternehmensbegriff zu Grunde zu legen. Eben diese Erwägungen gelten im Folgenden auch für die Genehmigungen der einzelnen Verordnungen durch die Kommission. Den Verordnungen ist nicht zu entnehmen, dass diesen die Annahme zu Grunde liege, nicht dem gefestigten unionsrechtlichen Unternehmerbegriff im Beihilfenrecht zu folgen. Damit kann den jeweiligen Genehmigungen auch solch ein Inhalt nicht unterstellt werden. Die Berufungswerberin führt auch nicht ins Treffen, aus welchen Passagen der einzelnen Notifizierungen sich ein derartiges Verständnis ableiten ließe. Im Sinne des Standpunktes der Beklagten ist sohin davon auszugehen, dass die Überschreitung der Beihilfensummen, die daraus resultieren, dass auf isolierte Gesellschaften abgestellt wird, durch die Kommission nicht genehmigt wurde.

3.3. Richtig ist, dass bestehende Beihilfen solange als mit dem Binnenmarkt vereinbar gelten, solange die Kommission nicht eine Unvereinbarkeit festgestellt hat (zB Jaeger, Öffentliches Wirtschaftsrecht4, Band I, S 804f; Eisenberger/Holzmann, Unionsrechtlicher Vertrauensschutz im Zusammenhang mit der Rückforderung von COVID-19-Beihilfen, BRZ 2023, 73 [75f]). Im Hinblick auf die in Punkt II.3.2. geäußerte Rechtsansicht des Berufungsgerichtes ist aber nicht von einer bestehenden Beihilfe iSv Art 1 lit b der VO (EU) 2015/1589 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union („VVO“) auszugehen und gelangt auch das in Art 21ff VVO normierte Verfahren nicht zur Anwendung. Vielmehr liegt bei – einer auch hier bestehenden – Überschreitung der Höchstbeträge der Förderungen eine rechtswidrige Beihilfe vor. Entgegen den Berufungsausführungen ist aus der Genehmigung der Kommission (SA.108173; Beilage ./I) von Punkt 6 der VO betreffend Richtlinien zur Umwidmung von Obergrenzen überschreitenden Beihilfen der COVID-19 Finanzierungsagentur des Bundes GmbH (COFAG) in einen Verlustersatz, einen Schadensausgleich oder eine De-minimis-Beihilfe („Obergrenzenrichtlinie“) nicht abzuleiten, dass die Überschreitung der Höchstbeträge durch die Kommission genehmigt worden wäre.

3.4. Da somit die Überschreitung der Obergrenzen nicht durch die Kommission genehmigt wurden, widersprechen die über die Obergrenzen des Befristeten Rahmens hinausgehenden Auszahlungen dem in Art 108 Abs 3 AEUV normierten Durchführungsverbot. Die nationalen Gerichte müssen grundsätzlich einer Klage auf Rückzahlung von unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot ausbezahlter Beihilfen stattgeben (EuGH C-199/06 CELF Rn 39; C-71/04 Administration del Estado Rn 49; C-39/94 SFEI Rn 70; 4 Ob 209/13h Pkt 2). Der Rückforderungsanspruch ist nach nationalem Recht zu beurteilen (EuGH C-199/06 CELF Rn 41; C-24/95 Land Rheinland-Pfalz/Alcan Rn 24).

3.5. Ob Verträge über die Gewährung von Beihilfen, die gegen EU-Recht verstoßen, nach österreichischem Recht nichtig sind, ist in der österreichischen Judikatur nicht geklärt (so jedoch: Graf in Kletecka/Schauer, ABGB-ON1.06 § 879 Rz 50; G. Kodek/Wutscher, Praxisfragen der Rückforderung unionsrechtswidriger Beihilfen, ÖJZ 2017/143, Pkt D 1; offenlassend: 4 Ob 154/09i). Nach der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofes (I ZR 92/11, CEPS-Pipeline Rn 39) folgt aus der Rechtsprechung des EuGH, dass es die effektive Durchsetzung des Beihilferechts nicht gebietet, den gesamten die Beihilfe gewährenden Vertrag rückabzuwickeln, sondern dass nur der beihilferechtswidrig erlangte Vorteil abgeschöpft wird. Dies entspricht der österreichischen Rechtslage, nach der die Nichtigkeit eines Vertrages nur in jenem Umfang eintritt, den der Zweck des Verbotsgesetzes erheischt (RS0016417). Die Förderverträge sind daher insoweit als nichtig anzusehen, als die in Punkt 3.1. des Befristeten Rahmen normierten Höchstbeträge überschritten wurden. Die Beklagte hat daher zu Recht die Aufrechnung erklärt.

3.6. Dem Rückforderungsanspruch steht auch der Vertrauensgrundsatz nicht entgegen. Die Berufung argumentiert, entsprechend der für das Klagsbegehren einschlägigen Förderrichtlinien habe sich in der Vergangenheit eine Verwaltungspraxis bei der Beklagten etabliert. Vor diesem Hintergrund sei es nicht zulässig, dass in die wohlerworbenen Rechte der Klägerin eingegriffen werde.

Da die Wirksamkeit der Aufrechnungserklärung nach der zu diesem Zeitpunkt geltenden Rechtslage zu beurteilen ist, ist weder das COFAG-NoAG noch die Obergrenzenrichtlinie anwendbar. Bei einem Anspruch auf Förderung handelt es sich nicht um ein wohlerworbenes Recht (vgl VfGH V 408/2020, G 202/2020 Pkt 2.4.3.3.). Zwar wird bei der Beurteilung der Gleichheitskonformität einer rückwirkenden Regelung auch darauf abgestellt, welche Verwaltungspraxis einheitlich von den Behörden vor der rückwirkenden Regelung gehandhabt wurde (zB VfGH G384/96 Pkt 2.3.1.). Im vorliegenden Fall ist allerdings keine rückwirkende Regelung, sondern die Rückforderung unionsrechtswidrig ausbezahlter Beihilfen zu beurteilen. Das Erstgericht hat in diesem Zusammenhang bereits richtig darauf verwiesen, dass nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, das Gleichbehandlungsgebot keine Gleichbehandlung im Unrecht gebietet (3 Ob 70/13k Pkt 3.2.) und nach der Judikatur der Verwaltungsgerichtshofes (zB 95/13/0124; 98/15/0118) ein Vertrauen auf eine rechtsunrichtige Beurteilung der Behörde im Allgemeinen nicht geschützt ist. Weitere Argumente führt die Berufung in diesem Punkt nicht ins Treffen.

Der unberechtigten Berufung war somit der Erfolg zu versagen.

4. Der Kostenvorbehalt ergibt sich aus § 52 Abs 3 ZPO, weil auch das Erstgericht einen entsprechenden Vorbehalt ausgesprochen hat.

5. Die ordentliche Revision war zuzulassen, weil die Frage, ob die Gewährung einer gegen das Durchführungsverbot nach Art 108 Abs 3 AEUV verstoßende Beihilfe, die (Teil)Nichtigkeit des Fördervertrages zur Folge hat, durch den Obersten Gerichtshof noch nicht geklärt wurde.