OLG Innsbruck 7Bs64/26h

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.04.2026
• ECLI: ECLI:AT:OLG0819:2026:0070BS00064.26H.0423.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Innsbruck hat durch den Senatspräsidenten Mag. Knapp, LL.M., als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Dr. Offer und Mag. Preßlaber als weitere Mitglieder des Senats in der Strafsache gegen A* und B* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Berufungen der Genannten wegen des Ausspruchs über die Strafe gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 7.10.2025, GZ 68, und über die Beschwerde des Zweitangeklagten gegen einen Beschluss nach § 494a Abs 1 Z 4 StPO nach der am 23.4.2026 in Anwesenheit des Schriftführers Rp Mag. Auer, des Sitzungsvertreters der Oberstaatsanwaltschaft Mag. Willam, der Angeklagten A und B und deren Verteidiger RA Mag. Michael Kathrein (für RA MMag. Eva Kathrein für den Erstangeklagten) und RAA Mag. Gülsah Yanik, Kanzlei CHG Partner Rechtsanwälte GmbH (für den Zweitangeklagten), öffentlich durchgeführten Berufungsverhandlung am selben Tag

I.zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung des Erstangeklagten wird n i c h t, jener des Zweitangeklagten mit der Maßgabe n i c h t Folge gegeben, dass die Strafe gemäß §§ 31 Abs 1, 40 StGB unter Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 17.12.2025, rechtskräftig seit 22.12.2025, AZ C*, als Zusatzstrafe verhängt wird.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen beiden Angeklagten auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.

II.beschlossen:

Infolge Abänderung des Strafausspruchs wird der gemeinsam mit dem angefochtenen Urteil gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO gefasste Beschluss (ersatzlos) aufgehoben und der Antrag der Staatsanwaltschaft Innsbruck auf Widerruf der dem Zweitangeklagten im Verfahren D* des Landesgerichts Innsbruck gewährten bedingten Strafnachsicht zurückgewiesen.

Mit seiner Beschwerde wird der Zweitangeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das neben einem in Rechtskraft erwachsenen (Teil) Freispruch des Erstangeklagten von weiteren real konkurrierenden Vorwürfen überdies nicht mehr berufungsgegenständliche Einziehungs, Konfiskations und Verfallserkenntnisse enthält, wurden der ** geborene Erstangeklagte A* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (I./) und der Zweitangeklagte B* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 12 dritter Fall StGB, § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (II./), der Vergehen nach § 50 Abs 1 Z 1 und 3 WaffG (III./) und des Vergehens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Abs 1 Z 3 StGB (IV./) schuldig erkannt.

Demnach haben in ** und [zu IV./] in **

Hiefür verhängte der Schöffensenat über die Angeklagten nach § 28a Abs 4 SMG, hinsichtlich des Zweitangeklagten überdies in Anwendung des § 28 Abs 1 StGB, unbedingte Freiheitsstrafen, und zwar über den Erstangeklagten in Höhe von drei Jahren und sechs Monaten und über den Zweitangeklagten in Höhe von vier Jahren, und verurteilte die Genannten jeweils nach § 389 Abs 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens. Die Vorhaftzeiten wurden bei beiden Angeklagten aktenkonform auf die jeweils ausgesprochenen Freiheitsstrafen angerechnet. Unter einem beschloss der Senat, die dem Zweitangeklagten im Verfahren D* des Landesgerichts Innsbruck gewährte bedingte Strafnachsicht (Freiheitsstrafe von 12 Monaten) zu widerrufen.

Die von beiden Angeklagten ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerden wies der Oberste Gerichtshof in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss vom 25.2.2026, GZ 15 Os 154/25y5, zurück und leitete den Akt zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde dem Oberlandesgericht Innsbruck zu (ON 82.3). Beide Strafberufungen zielen auf eine Herabsetzung der Strafe ab. Die Beschwerde des Zweitangeklagten strebt ein Absehen vom Widerruf der bedingten Strafnachsicht, allenfalls unter Verlängerung der Probezeit an (ON 70.2 und ON 73.2).

Die Staatsanwaltschaft hat auf Gegenausführungen verzichtet (ON 72 und ON 74).

Die Oberstaatsanwaltschaft vertritt in ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 10.3.2026 den Standpunkt, dass beiden Berufungen – abgesehen davon, dass die über den Zweitangeklagten mit Blick auf dessen weitere Verurteilung zu C* des Landesgerichts Innsbruck ausgemessene Sanktion als Zusatzstrafe zu verhängen sei – nicht Folge zu geben und der Beschluss nach § 494a StPO ersatzlos aufzuheben sei, weil die dem Zweitangeklagten zu D* des Landesgerichts Innsbruck gewährte bedingte Strafnachsicht bereits aus Anlass der Verurteilung zu C* des Landesgerichts Innsbruck rechtskräftig widerrufen worden sei.

Zu den Strafberufungen:

Jener des Erstangeklagten ist voranzustellen, dass der Schöffensenat bei der Strafbemessung seine teilweise geständige Verantwortung, seinen bisherigen ordentlichen Lebenswandel und den auffallenden Widerspruch der „Taten“ mit seinem sonstigen Verhalten, seine „Suchtgiftergebenheit“ sowie die Sicherstellung eines Teils der suchtmittelhältigen Substanzen mildernd berücksichtigte, erschwerend hingegen die Fortsetzung der strafbaren Handlung über längere Zeit und trotz des bereits anhängigen Verfahrens.

Diese Strafzumessungsgründe treffen im Wesentlichen zu, erfordern jedoch eine Korrektur und Ergänzung:

Da ein reumütiges, auch die subjektive Tatseite einräumendes Geständnis iSd § 34 Abs 1 Z 17 StGB (RISJustiz RS0091585 [insb T8]) anlassbezogen nicht vorliegt – der Erstangeklagte räumte „lediglich“ die entgeltliche Überlassung von 350 Gramm Kokain [was bei einen anzunehmenden Reinsubstanzgehalt von 64,17 % 224,59 Gramm Cocain bzw 14,97 Grenzmengen entspricht] ein (vgl PS 13 und PS 15) – und seine Depositionen mit Blick auf die Erstangaben des Zweitangeklagten, denen der Schöffensenat folgte (US 16 ff), und die weiteren Beweisergebnisse, insbesondere die Schilderungen der ausgeforschten Abnehmer (in ON 2 und ON 48) auch keinen wesentlichen Beitrag zur Wahrheitsfindung darstellen (Riffel in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 34 Rz 38), hat die mildernd veranschlagte „teilweise geständige Verantwortung“ zu entfallen.

Ebenso wenig wirkt die aufgrund der konstatierten Gewöhnung an Suchtmittel (US 13) angenommene „Suchtgiftergebenheit“ des Erstangeklagten mildernd, weil Suchtgiftkonsum regelmäßig nur deliktisch verwirklicht werden kann (RISJustiz RS0091038) und sich weder dem Akt noch dem persönlich von ihm in der Berufungsverhandlung hinterlassenen Eindruck eine krankheitswertige Einschränkung seiner Schuldfähigkeit (§ 34 Abs 1 Z 1 StGB) entnehmen lässt. Daran vermögen auch seine unsubstantiierten Depositionen zu einer angeblich in ** absolvierten Therapie nichts zu ändern.

Auf der erschwerenden Seite blieb letztlich unberücksichtigt, dass die Schuld eines wie anlassbezogen überwiegend aus Gewinnsucht agierenden Suchtgifthändlers (US 10) entsprechend schwer wiegt (RISJustiz RS0088292).

Ausgehend von diesen korrigierten und ergänzten, ansonsten zutreffenden Strafzumessungsgründen des Erstgerichts, einer Strafbefugnis von einem bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe sowie unter Beachtung allgemeiner Strafbemessungskriterien im Sinne des § 32 StGB und weil bezogen auf den Suchtgifthandel dem Erstangeklagten die höhere kriminelle Energie zur Last liegt, erweist sich die über ihn verhängte Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten der Berufung zuwider nicht zu streng. Die Strafe in der verhängten Höhe reflektiert nämlich den hohen Schuld und Unrechtsgehalt der strafbaren Handlung und trägt auch sämtlichen präventiven Aspekten und der Täterpersönlichkeit des Erstangeklagten Rechnung. Sein Hinweis auf die über den Zweitangeklagten verhängte Strafe ist nicht zielführend, denn das Berufungsgericht ist nicht dazu gehalten, eine vom Senat als zu niedrig empfundene (und von der Staatsanwaltschaft unbekämpft gebliebene) Strafe als Ansatzpunkt einer Relation zu einer anderen Strafe (hier: des Erstangeklagten) heranzuziehen (Mayerhofer, StGB6, § 32 E 5). Die über den Erstangeklagten ausgesprochene Sanktion ist damit einer Herabsetzung nicht zugänglich.

Der Strafberufung des Zweitangeklagten ist vorauszuschicken, dass dieser zwischenzeitlich mit (weiterem) Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 17.12.2025, rechtskräftig seit 22.12.2025, AZ C*, des Vergehens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Abs 1 Z 3 StGB schuldig erkannt und hiefür nach § 129 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten verurteilt wurde. Nach dem Referat der entscheidenden Tatsachen hat er am 26.6.2025 in ** einer im Urteil namentlich genannten Person eine fremde bewegliche Sache, nämlich einen EScooter der Marke ** im Wert von EUR 800,-- durch Einbruch, nämlich durch Aufbrechen einer Sperrvorrichtung, mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch dessen Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem er das zur Diebstahlsicherung verwendete Schloss mittels akkubetriebenen Winkelschleifer aufschnitt.

Da das im genannten Verfahren abgeurteilte Tatgeschehen nach dem Zeitpunkt seiner Begehung am 26.6.2025 in zeitlicher Hinsicht vor Fällung des nunmehr angefochtenen Urteils erster Instanz liegt und daher mitabgeurteilt hätte werden können, war auf diese Verurteilung nunmehr durch das Berufungsgericht gemäß §§ 31 Abs 1, 40 StGB Bedacht zu nehmen (RISJustiz RS0090964, RS0090926).

Unter Einbeziehung der Strafzumessungsgründe in diesem Verfahren sind daher insgesamt sein reumütiges Geständnis im Verfahren C* des Landesgerichts Innsbruck sowie zu den Schuldsprüchen III./ und IV./, seine – trotz Abschwächung anlässlich der Hauptverhandlung – anlassbezogen zu I./ und II./ wesentlich zur Wahrheitsfindung beitragenden vor der Polizei getätigten Depositionen (ON 12.7), welche auch der Schöffensenat seiner Urteilsfindung zugrunde legte (US 16 ff; RISJustiz RS0091473; Riffel aaO § 34 Rz 38; Tipold in Leukauf/Steininger, StGB5, § 34 Rz 26), die erfolgte Sicherstellung der Waffen (zu III./) und der beiden EScooter (zu IV./), sowie die zu den Tatzeitpunkten – mit Blick auf die fachärztlich bestätigte Abhängigkeit auf Opioide, Benzodiazepine und Kokain (ON 19.1, 1 im Akt D* des Landesgerichts Innsbruck) und den deshalb ursprünglich mit Herbst 2025 geplanten Wiederantritt einer stationären Therapie (vgl auch Bewährungshilfebericht in ON 52.2) – anzunehmende krankheitswertige Einschränkung seiner Schuldfähigkeit (§ 34 Abs 1 Z 1 StGB) mildernd zu berücksichtigen.

Erschwerend wirken sich das Zusammentreffen von nunmehr fünf strafbaren Handlungen (RISJustiz RS0090848; Ratz in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 31 Rz 9), das Vorliegen von elf einschlägigen Vorstrafen, der äußerst rasche Rückfall seit der seit 3.12.2024 rechtskräftigen Verurteilung durch das Landesgerichts Innsbruck zu D*, die Begehung der strafbaren Handlungen während der im vorgenannten Verfahren laufenden Probezeit (RISJustiz RS0090954), die Tatwiederholung zu IV./ des Schuldspruchs (US 14) sowie die am 26.6.2025 (Urteil C* des Landesgerichts Innsbruck) und 3.7.2025 (IV./) erfolgten Tatbegehungen mit Blick auf die im vorliegenden Verfahren erstmals am 15.4.2025 durchgeführte Beschuldigtenvernehmung (ON 12.7) während anhängigen Strafverfahrens (RISJustiz RS0091096 [T5]), aus.

Der vom Zweitangeklagten für sich reklamierte Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 6 StGB liegt nicht vor, ist doch als untergeordnete Tatbeteiligung nur ein Verhalten strafmildernd, welches nach Art und Umfang für die Tatausführung nicht erheblich gewesen wäre (Riffel aaO Rz 16), wovon aber angesichts der konstatierten Handlungen des Zweitangeklagten (US 11) – trotz erfolgter Suchtgiftüberlassungen des Erstangeklagten auch außerhalb der Wohnung – gerade keine Rede sein kann.

Soweit der Zweitangeklagte den besonderen Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 12 StGB ins Treffen führt und dazu vorbringt, ihm sei zwar bekannt gewesen, dass es sich bei Kokain um ein verbotenes Suchtgift handle und jegliches Überlassen [desselben] verboten sei, jedoch könne „dies in Zusammenhang mit dem Dulden des Erstangeklagten in seiner eigenen Wohnung nicht behauptet werden“, weil es „ausgehend von einem Durchschnittsmenschen plausibel [erscheine]“, dass man sich „im Falle von Gewährung einer Unterkunft in der eigenen Wohnung keine Gedanken zu allfälligen Verstößen gegen das SMG [mache]“, wendet er sich in Wahrheit gegen die rechtskräftigen Sachverhaltsannahmen zur inneren Tatseite (US 12). Auch den sonstigen Verfahrensergebnissen ist kein die Schuld nicht ausschließender Rechtsirrtum (iSd § 9 Abs 2 StGB) zu entnehmen. Der relevierte Milderungsgrund liegt daher nicht vor.

Dass die in seiner Wohnung gefundenen Waffen „nicht praktisch im Gebrauch waren“ und dadurch „niemanden ein Schaden entstand“, spricht jeweils kein milderndes Moment an. Soweit Letzteres auch betreffend Punkt IV./ vorgebracht wird, ist darauf hinzuweisen, dass der Zweitangeklagte die beiden EScooter zwei unbekannten Eigentümern durch Einbruch wegnahm und die Sicherstellung der Diebesbeute ohnehin mildernd in Anschlag gebracht wurde. Mit Blick auf den äußerst raschen Rückfall nach der seit 3.12.2024 rechtskräftigen Verurteilung zu D* des Landesgerichts Innsbruck liegt letztlich ein längeres Zurückliegen der einschlägigen Vorstrafen, was dem Erschwerungsgrund des § 33 Abs 1 Z 2 StGB einiges an Gewicht nehmen würde, nicht vor.

Ausgehend von den genannten besonderen und allgemeinen Strafzumessungsgründen sowie unter weiterer Berücksichtigung allgemeiner Strafbemessungskriterien des § 32 StGB wäre bei gemeinsamer Aburteilung eine Freiheitsstrafe von zumindest fünf Jahren schuld und tatangemessen, sodass sich der Zweitangeklagten durch die Verhängung einer vierjährigen (Zusatz) Freiheitsstrafe als nicht beschwert erachten kann. Seiner Berufung war daher mit der Maßgabe nicht Folge zu geben, dass die anlassbezogen ausgesprochene Sanktion als Zusatzstrafe verhängt wird (Ratz aaO Rz 4).

Die Verurteilung zum Kostenersatz ist Folge des Ausgangs des Berufungsverfahrens. Sie gründet in der angezogenen Gesetzesstelle.

Zur Beschwerde des Zweitangeklagten:

Die Abänderung des Strafausspruchs führt auch zur Aufhebung des davon abhängigen Beschlusses gemäß § 494a StPO (RISJustiz RS0101886, RS0100194; Jerabek/Ropper in Fuchs/Ratz, WK StPO § 498 Rz 8).

Da zwischenzeitig die dem Zweitangeklagten im Verfahren D* des Landesgerichts Innsbruck gewährte bedingte Strafnachsicht aus Anlass der rechtskräftigen Verurteilung zu C* des Landesgerichts Innsbruck (wegen einer anderen Folgetat, nämlich jener vom 26.6.2025) mit unter einem gefassten Beschluss des genannten Gerichts vom 17.12.2025 rechtswirksam widerrufen wurde, kommt – im Ergebnis in Überstimmung mit der Oberstaatsanwaltschaft – eine neuerliche Entscheidung gemäß § 494a StPO nicht mehr in Betracht. Der auf Widerruf der genannten bedingten Strafnachsicht abzielende Antrag der Staatsanwaltschaft Innsbruck (ON 17, 3) war deshalb zurückzuweisen.

Mit seiner Beschwerde war der Zweitangeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.