Landesverwaltungsgericht Burgenland E 280/02/2022.003/005

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.12.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGBU:2022:E.280.02.2022.003.005

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Burgenland erkennt durch seinen Vizepräsidenten Dr. Giefing über die Beschwerde der BF AG, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft *** vom 10.12.2021, Zl. ***, wegen Vergütung des Verdienstentganges nach dem Epidemiegesetz (EpiG) zu Recht:

I.Der Beschwerde wird insoweit Folge gegeben und der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert, dass die Vergütung des Verdienstentganges mit EUR *** festgesetzt wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

II.Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang:

Mit Antrag vom 11.01.2021 begehrte die nunmehrige Beschwerdeführerin Vergütung für den Verdienstentgang eines abgesonderten Dienstnehmers nach § 32 Abs. 1 und Abs. 3 EpiG. Der Antrag lautet auszugsweise wie folgt:

von15.10.2020bis:23.10.2020

somit:9,00 Tage

Die für den Refundierungszeitraum zu ersetzenden Vergütungsbeträge setzen sich zusammen:

aliquotes Bruttoentgelt (€):***

aliquote regelmäßige Zahlungen (€):***

aliquote ausbezahlte Sonderzahlung (€):***

aliquote Krankenversicherung (€):***

aliquote Unfallversicherung (€):***

aliquote Pensionsversicherung (€):***

aliquoter DG-Teil ausbezahlter Sonderzahlung (€):***

Gesamtbetrag für Refundierungszeitraum (€):***

Mit verfahrensgegenständlichem Bescheid wurde dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Vergütung nach § 32 EpiG im Ausmaß von EUR *** stattgegeben. Das Mehrbegehren wurde abgewiesen. Die belangte Behörde begründete ihre Entscheidung im Wesentlichen wie folgt:

„Für die Berechnung des Vergütungsbetrages im Sinne des § 32 Abs. 3 EpiG wurden folgende feste und variable Entgeltsbestandteile der übermittelten Lohnnachweise herangezogen:

Gehalt, Überzahlung, Kinderzulage, volle Nachtdienstzulage (variabel), Erh. Rufbereitschaft Wtg (variabel), Erh. Rufbereitsch (So-F) (variabel), Sonderzahlungen in Form des 13. und 14. Gehalts

Ausgehend davon erfolgte eine kalendermäßig taggenaue Berechnung der Vergütung für den Zeitraum der behördlichen Maßnahme gemäß § 32 Abs. 1 EpiG, für den die Vergütung beantragt wurde. Hinsichtlich variabler Entgeltsbestandteile wurde der Durchschnitt der im Beobachtungszeitraum (drei Monate vor dem Monat der behördlichen Absonderung) ausbezahlten Bezüge berücksichtigt.“

Mit ihrer rechtzeitigen Beschwerde begehrt die Beschwerdeführerin den vollen Zuspruch der von ihr für den Zeitraum der behördlichen Maßnahme beantragten Vergütung. Sie begründet ihr Begehren zusammengefasst damit, dass die belangte Behörde offensichtlich die vorgelegten Urkunden (Jahreslohnkonto, Lohnzettel, Detailaufstellung) bei Erledigung des Antrages nicht vollinhaltlich berücksichtigt habe und es hierdurch zu einer falschen Berechnung des Vergütungsbetrages gekommen sei, da die belangte Behörde die aliquoten regelmäßigen Zahlungen nicht in ihre Berechnung miteinbezogen habe.

Die für den Absonderungszeitraum begehrten aliquoten regelmäßigen Zahlungen seien nach dem Durchschnitt der letzten 13 voll gearbeiteten Wochen unter Ausscheidung nur ausnahmsweise geleisteter Arbeiten berechnet worden und würden sich aus den regelmäßigen tätigkeitsabhängigen Zulagen sowie den regelmäßig geleisteten Überstunden zusammensetzen. Das für den Zeitraum der Absonderung errechnete regelmäßige Entgelt in der Höhe von insgesamt EUR *** wäre daher entsprechend § 32 EpiG iVm § 3 EFZG vollständig vom geltend gemachten Vergütungsanspruch umfasst.

Mit ergänzendem Schriftsatz vom 29.11.2022 legte die Beschwerdeführerin die konkrete Berechnung des dem der Höhe nach strittigem Ausfallsentgelt-Schnittes offen:

BezeichnungLOA2020.072020.082020.09Summe

volle Nachtdienstzulage************

Sonn- und Feiertagszul.************

Überstunden Durchrechnung************

Überstunden Sonstige************

bezahlte Pause/Nachtfaktor************

Gesamtbrutto************

• Details zur Berechnung

gem. Entfallprinzip

regelmäßige tätigkeitsabhängige

Zulagen************

Kalendertage excl. Krank und

Urlaub************

ant. Durchschnitt für

1 Kalendertag***

9 Kalendertage***

---

II. Sachverhalt:

AA (Dienstnehmer) ist definitiv gestellter AVB-Mitarbeiter („ÖBB-Beamter“) der Beschwerdeführerin. Im Zeitraum von 15.10.2020 bis 23.10.2020 wurde er von der belangten Behörde per Bescheid abgesondert. Der ihm in diesem Zeitraum zustehende Vergütungsbetrag nach § 32 Abs. 1 EpiG wurde ihm aufgrund der in § 32 Abs. 3 EpiG angeordneten Bevorschussungsverpflichtung durch die Beschwerdeführerin ersetzt.

Auf das Dienstverhältnis finden die Allgemeinen Vertragsbedingungen für Dienstverträge bei den Österreichischen Bundesbahnen sowie der Kollektivvertrag zur Regelung der Arbeitszeit für Mitarbeiter der ÖBB Anwendung.

Im Zeitraum Juli bis September 2020 ergab sich eine 14-tägige urlaubs- und krankheitsbedingte Dienstabwesenheit des Dienstnehmers.

In den Monaten Jänner bis Dezember 2020 hat der Dienstnehmer folgendes Entgelt bezogen:

[Tabelle wurde entfernt]

III. Beweiswürdigung:

Die inhaltliche Richtigkeit des seitens der Beschwerdeführerin vorgelegten und in den Feststellungen auszugsweise widergegebenen Jahreslohnkontos – und damit einhergehend die Richtigkeit der von dem Dienstnehmer in den Monaten Juli bis September 2020 erworbenen arbeitsrechtlichen Ansprüche - wurde von der belangten Behörde (abgesehen von der Position „Schnitt Ausfallsentgelt“) nicht in Zweifel gezogen. Auch für das erkennende Gericht ergaben sich nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens keinerlei Bedenken an der Richtigkeit der vorgelegten Urkunde.

Der übrige festgestellte Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus dem von der Behörde vorgelegten Verfahrensakt und ist unstrittig.

IV. Rechtsgrundlagen:

§ 7 EpiG besagt:

„(1) Durch Verordnung werden jene anzeigepflichtigen Krankheiten bezeichnet, bei denen für kranke, krankheitsverdächtige oder ansteckungsverdächtige Personen Absonderungsmaßnahmen oder Verkehrsbeschränkungen verfügt werden können.

(1a) Zur Verhütung der Weiterverbreitung einer in einer Verordnung nach Abs. 1 angeführten anzeigepflichtigen Krankheit können kranke, krankheitsverdächtige oder ansteckungsverdächtige Personen abgesondert oder im Verkehr mit der Außenwelt beschränkt werden, sofern nach der Art der Krankheit und des Verhaltens des Betroffenen eine ernstliche und erhebliche Gefahr für die Gesundheit anderer Personen besteht, die nicht durch gelindere Maßnahmen beseitigt werden kann. In Fällen unmittelbar drohender Gefahr der Weiterverbreitung kann die Absonderung auch ohne vorausgegangenes Verfahren und vor Erlassung eines Bescheides erfolgen. Hierüber ist innerhalb von 48 Stunden ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, widrigenfalls die Absonderung endet.“

§ 32 EpiG normiert:

„(1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

1. sie gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert worden sind,

[…]

(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.

(3) Die Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. Nr. 399/1974, zu bemessen. Die Arbeitgeber haben ihnen den gebührenden Vergütungsbetrag an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen. Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund geht mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber über. Der für die Zeit der Erwerbsbehinderung vom Arbeitgeber zu entrichtende Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung und der Zuschlag gemäß § 21 des Bauarbeiterurlaubsgesetzes 1972, BGBl. Nr. 414, ist vom Bund zu ersetzen.

(3a) Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund gemäß Abs. 3 besteht ungeachtet privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen zur Fortzahlung des Entgelts beziehungsweise der Bezüge.“

§ 3 EFZG legt fest:

„(1) Ein nach Wochen, Monaten oder längeren Zeiträumen bemessenes Entgelt darf wegen einer Arbeitsverhinderung für die Anspruchsdauer gemäß § 2 nicht gemindert werden.

(2) In allen anderen Fällen bemißt sich der Anspruch gemäß § 2 nach dem regelmäßigen Entgelt.

(3) Als regelmäßiges Entgelt im Sinne des Abs. 2 gilt das Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre.

(4) Bei Akkord-, Stück- oder Gedinglöhnen, akkordähnlichen oder sonstigen leistungsbezogenen Prämien oder Entgelten bemißt sich das fortzuzahlende Entgelt nach dem Durchschnitt der letzten 13 voll gearbeiteten Wochen unter Ausscheidung nur ausnahmsweise geleisteter Arbeiten.

(5) Durch Kollektivvertrag im Sinne des § 18 Abs. 4 Arbeitsverfassungsgesetz, BGBl. Nr. 22/1974, kann geregelt werden, welche Leistungen des Arbeitgebers als Entgelt nach diesem Gesetz anzusehen sind. Die Berechnungsart für die Ermittlung der Höhe des Entgelts kann durch Kollektivvertrag abweichend von Abs. 3 und 4 geregelt werden.“

§ 3 Punkt 2. des Kollektivvertrages zur Regelung der Arbeitszeit für Mitarbeiter der ÖBB lautet:

„Die wöchentliche Normalarbeitszeit kann in einzelnen Wochen

bei einem Durchrechnungszeitraum von bis zu acht Wochen auf höchstens 50 Stunden,

bei einem längeren Durchrechnungszeitraum auf höchstens 48 Stunden ausgedehnt werden, wenn sie innerhalb dieses Zeitraumes im Durchschnitt 40 Stunden nicht überschreitet.

Die Durchrechnung der Normalarbeitszeit ist über einen Zeitraum von höchstens 13 Wochen zulässig.

Für Saisonbetriebe kann auf Basis einer auf Konzernebene abzuschließenden Betriebsvereinbarung der Durchrechnungszeitraum auf maximal 26 Wochen ausgedehnt werden.

Zeitguthaben oder Zeitschulden an Normalarbeitszeit können im Ausmaß von 24 Stunden einmalig in den nächsten Durchrechnungszeitraum übertragen werden.

Darüber hinausgehende Zeitguthaben werden zu Mehrarbeit bzw. Überstunden, darüber hinausgehende Zeitschulden verfallen am Ende des Durchrechnungszeitraumes.

Übertragene Zeitguthaben oder Zeitschulden, die im folgenden Durchrechnungszeitraum nicht ausgeglichen werden, werden zu Mehrarbeit bzw. Überstunden oder verfallen.

Besteht im Zeitpunkt der Beendigung eines Durchrechnungszeitraumes ein Guthaben an Normalarbeitszeit, so gebühren für jene Zeiten, die nicht in einen anderen Durchrechnungszeitraum übertragen werden können, folgende Zuschläge:

• für zuschlagspflichtige Mehrarbeitsstunden 25 %;

• für jene Stunden, die über das maximale Ausmaß an Mehrarbeitsstunden hinausgehen (Überstunden):

• für Schichtarbeiter, die regelmäßig Nachtschichten verrichten, werden 70 % des Guthabens an Normalarbeitszeit mit einem 50%igen Zuschlag, 30 % mit einem 100%igen Zuschlag ausbezahlt;

• für alle sonstigen Mitarbeiter: 50 %.

Für Mehrarbeitsstunden, die nach Punkt 1 zweiter Absatz ausgeglichen werden können, gebühren keine Zuschläge.“

§ 4 Punkt 1. bis 5. des Kollektivvertrages zur Regelung der Arbeitszeit für Mitarbeiter der ÖBB besagt:

„1. Im Zusammenwirken mit den Bestimmungen des ArbVG ist die für einen Betrieb oder für bestimmte Betriebsteile geltende Lage der Normalarbeitszeit sowie die Festsetzung von Beginn und Ende der täglichen Normalarbeitszeit zu vereinbaren.Die der vereinbarten Arbeitszeit zugrunde liegende Fahrleistung ist im Dienstplan informativ aufzuzeigen.

2. Die Diensteinteilung – die für denjeweiligen Durchrechnungszeitraum (bis zu 13 Wochen) zu erstellen ist – ist spätestens 14 Tage vor Planbeginn zu vereinbaren und bekannt zu geben.

3. Änderungen bei der Lage der Normalarbeitszeit sind dem planmäßig eingesetzten Personal mindestens zwei Wochen im Vorhinein mitzuteilen; andernfalls gilt für die Bewertung von Abwesenheiten (Urlaub, Krankenstand etc.) und für die Ermittlung von Überstunden die ursprünglich vereinbarte Lage der Normalarbeitszeit (fiktive Normalarbeitszeit).

4. Für das nicht dienstplanmäßig eingesetzte Personal (z.B. Ablöse, Springer) ist die Lage der Normalarbeitszeit auf Basis einer fiktiven Diensteinteilung mit entsprechenden Ruhetagen festzusetzen. Änderungen bei der Lage der Normalarbeitszeit – d.h. die konkrete Diensteinteilung, die die fiktive Diensteinteilung verändert – haben mindestens drei Tage im Vorhinein zu erfolgen, eine Veränderung der wöchentlichen Ruhezeit hat mindestens zwei Wochen im Vorhinein zu erfolgen. Andernfalls gilt für die Bewertung von Abwesenheiten (Urlaub, Krankenstand etc.) und für die Ermittlung von Überstunden die ursprünglich vereinbarte Lage der Normalarbeitszeit. Bei längeren durchlaufenden Vertretungen gilt für den Ablöser/Springer die Diensteinteilung des zu Vertretenden.

5. Wird die tägliche Arbeitszeit innerhalb der 14- bzw. 3-tägigen Ankündigungsfrist in ihrer Lage verändert, so gebührt für den Zeitraum, der sich nicht mit der ursprünglichen Lage deckt, der jeweilige Überstundenzuschlag.Der Zuschlag gebührt auch, wenn ein Arbeitnehmer aus einer vereinbarten gerechtfertigten Abwesenheit (Urlaub, Zeitausgleich) vorzeitig zurückgeholt wird und er seinen (fiktiv) planmäßigen Dienst versieht.Für nicht geleistete Arbeitsstunden gebührt keine Entlohnung, sofern

a) in die Dauer der geplanten Dienstschicht nicht eingegriffen wird oder

b) die nicht geleisteten Arbeitsstunden zur Gänze oder teilweise in einem Zeitraum von 72 Stunden ab dem Zeitpunkt, an dem die veränderte Dienstschicht nach dem Dienstplan geendet hätte, “nachgeholt” werden, wobei eine allenfalls in diesen Zeitraum fallende Wochenruhe oder Wochenendruhe die Frist von 72 Stunden unterbricht.

c) pro Durchrechnungszeitraum maximal acht derartige Änderungen zum “Nachholen” von Arbeitsstunden vorgenommen werden.“

Die maßgeblichen Bestimmungen des Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz – B-KUVG normieren:

„§ 1. (1) In der Kranken- und Unfallversicherung sind, sofern nicht eine Ausnahme nach den §§ 2 oder 3 gegeben ist, versichert:

[…]

34. am 31. Dezember 2003 bei den Österreichischen Bundesbahnen beschäftigte

a) Dienstnehmer/innen mit Anwartschaft auf Ruhe- und Versorgungsgenuss nach dem Bundesbahn-Pensionsgesetz, BGBl. I Nr. 86/2001,

b) Dienstnehmer/innen, denen von den Österreichischen Bundesbahnen ein besonderer Kündigungsschutz gewährt wurde, auch wenn ihre Dienstverhältnisse nach dem 31. Dezember 2003 infolge eines (auch mehrmaligen) Betriebsüberganges auf ein anderes Unternehmen übergehen oder solange sie bei einem der in Art. I des Bundesbahnstrukturgesetzes 2003 genannten Unternehmen, einer Rechtsnachfolgerin eines dieser Unternehmen oder einem Unternehmen, das durch Maßnahmen der Umgründung im Rahmen des bestehenden Gesellschaftsrechts aus einer der Gesellschaften hervorgegangen ist, beschäftigt sind, sowie

c) Personen, die von den Österreichischen Bundesbahnen, einem der in Art. I des Bundesbahnstrukturgesetzes 2003 genannten Unternehmen, einer Rechtsnachfolgerin eines dieser Unternehmen oder einem Unternehmen, das durch Maßnahmen der Umgründung im Rahmen des bestehenden Gesellschaftsrechts aus einer der Gesellschaften hervorgegangen ist, eine Pensionsleistung nach dem Bundesbahn-Pensionsgesetz oder eine gleichartige Pensionsleistung erhalten;

[…].

§ 19. (1) Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge ist

[…]

7. für die in § 1 Abs. 1 Z 21, 22, 25 bis 28, 31 bis 33, 34 lit. a und b, 35, 37 und 38 sowie § 1 Abs. 6 genannten Versicherten das Entgelt im Sinne des § 49 ASVG;

[…].

§ 21. (1) Von den Sonderzahlungen, das sind Zahlungen, die in größeren Zeiträumen als Kalendermonaten gewährt werden, wie zum Beispiel ein 13. oder 14.Monatsbezug, Weihnachts- oder Urlaubsgeld, Gewinnanteile oder Bilanzgeld, sind unbeschadet der Bestimmung des § 19 Abs. 3 Beiträge mit dem gleichen Hundertsatz wie für die allgemeinen Beiträge (§ 20) zu leisten. Hiebei sind die in einem Kalenderjahr fällig werdenden Sonderzahlungen bis zum doppelten Betrag der für Jänner dieses Jahres geltenden Höchstbeitragsgrundlage (§ 19 Abs. 6) zu berücksichtigen. § 19 Abs. 7 gilt entsprechend.

(2) Der Pauschalbeitrag nach § 20d ist unter Bedachtnahme auf Abs. 1 auch von den Sonderzahlungen zu leisten.

§ 22. (1) Von den nach den §§ 20 Abs. 1 und 21 festgesetzten Beiträgen entfallen, sofern in den Abs. 1a bis 1d nichts anderes bestimmt ist, auf den Versicherten 4,1% der Beitragsgrundlage und auf den Dienstgeber 3,535% der Beitragsgrundlage; ist die Beitragsgrundlage ein Waisenversorgungsgenuss, so hat der Dienstgeber den Beitrag zur Gänze allein zu tragen.

[…]

(1b) Bei den nach § 1 Abs. 1 Z 5 Versicherten, sofern es sich um Personen handelt, die am 31. Dezember 2019 Bedienstete der Versicherungsanstalt für Eisenbahnen und Bergbau waren, sowie den nach § 1 Abs. 1 Z 34 bis 36 Versicherten entfallen auf den Versicherten 4,75% der Beitragsgrundlage und auf den Dienstgeber 4,30% der Beitragsgrundlage.

[…].

§ 25. (1) Die Mittel zur Bestreitung der Aufwendungen in der Unfallversicherung werden, soweit sie nicht durch sonstige Einnahmen gedeckt sind, durch Beiträge der Dienstgeber aufgebracht.

§ 26. (1) Grundlage für die Bemessung der Beiträge ist (sind)

[…]

4. für die im § 1 Abs. 1 Z 17, 21, 22, 25 bis 28, 31 bis 33, 34 lit. a und b, 35 und 37 genannten Versicherten das Entgelt im Sinne des § 49 ASVG;

(2) Sonderzahlungen sind bei der Bemessung der Beiträge außer Betracht zu lassen.

[…].

§ 26d. (1) Die Mittel zur Bestreitung der Aufwendungen in der Unfallversicherung werden für Personen nach § 1 Abs. 1 Z 25 bis 28, 31 bis 33, 34 lit. a und b, 35 und 37, soweit sie nicht durch sonstige Einnahmen gedeckt sind, durch Beiträge von deren Dienstgebern/Dienstgeberinnen aufgebracht. Die für ein Kalenderjahr erforderlichen Beiträge sind auf der Grundlage der Summe der Entgelte zu bemessen, welche die in diesen Unternehmungen (Betrieben) beschäftigten Versicherten für ihre Tätigkeit im Unternehmen (Betrieb) in diesem Kalenderjahr bezogen haben, zuzüglich der Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2 ASVG, soweit sie als Grundlage für die Bemessung der Sonderbeiträge für das betreffende Kalenderjahr heranzuziehen wären.

(2) Zur Sicherstellung der finanziellen Gebarung hat die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen und Bergbau eine allgemeine Rücklage in Höhe von 5% bis zu 25% der Aufwendungen für die Unfallversicherung unter Berücksichtigung der Grundlage der Summe der Entgelte nach Abs. 1 im jeweils abgelaufenen Kalenderjahr anzusammeln.

(3) Auf die Beiträge nach Abs. 1 hebt die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen und Bergbau monatlich Vorschüsse ein. Diese Vorschüsse werden mit dem Ersten des Kalendermonates fällig. Mit dem Ende eines jeden Kalenderjahres sind die eingehobenen Vorschüsse abzurechnen.“

§ 52 Abs. 3 bis 3b des Bundesgesetzes zur Neuordnung der Rechtsverhältnisse der Österreichischen Bundesbahnen (Bundesbahngesetz) lauten:

„(3) Alle Gesellschaften, die Mitarbeiter beschäftigen, für die der Bund gemäß Abs. 2 den Pensionsaufwand zu tragen hat, haben an den Bund monatlich einen Beitrag zur Deckung des Pensionsaufwandes zu leisten. Dieser Beitrag beträgt im Jahr 2003 26,13% und im Jahr 2004 26,26% des Aufwandes an Aktivbezügen der jeweiligen Gesellschaft für jene Personen, für die der Bund den Pensionsaufwand gemäß Abs. 2 zu tragen hat, und ab dem 1. Jänner 2005 entspricht dieser Betrag dem im ASVG vorgesehenen Dienstgeber-Beitrag zur Pensionsversicherung.

(3a) Der in den Anwendungsbereich des Bundesbahn-Pensionsgesetzes fallende Mitarbeiter hat

1. einen monatlichen Pensionsbeitrag sowie einen Pensionsbeitrag von jeder Sonderzahlung und

2. einen monatlichen Pensionssicherungsbeitrag sowie einen Pensionssicherungsbeitrag von jeder Sonderzahlung

zu entrichten, es sei denn, dass er auf die Pensionsversorgung verzichtet hat. Für die nicht ruhegenussfähige Zeit einer Beurlaubung gegen Karenz der Gebühren sind keine Pensionsbeiträge zu leisten.

(3b) Die Bemessungsgrundlage für den Pensionsbeitrag und den Pensionssicherungsbeitrag bilden das Gehalt, der der jeweiligen besoldungsrechtlichen Stellung des Mitarbeiters entsprechende Nebengebührendurchschnittssatz und die ruhegenussfähigen Zulagen. Die Bemessungsgrundlage für den Pensionsbeitrag und den Pensionssicherungsbeitrag von der Sonderzahlung bildet der dem Gehalt und den ruhegenussfähigen beitragspflichtigen Zulagen entsprechende Teil der Sonderzahlung. Der Pensionsbeitrag beträgt 10,25%, der Pensionssicherungsbeitrag 4,8%.“

V. Rechtliche Beurteilung:

Eine Vergütung für die durch die Behinderung des Erwerbs eines Arbeitnehmers entstandenen Vermögensnachteile ist nach § 32 Abs 1 Z 1 EpiG iVm § 32 Abs 3 EpiG an den Arbeitgeber dann zu leisten, wenn und soweit dessen Arbeitnehmer gemäß § 7 EpiG abgesondert worden ist, dadurch bei diesem ein Verdienstentgang eingetreten ist und dieser vom Arbeitgeber ersetzt wurde; damit geht der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges auf den Arbeitgeber über. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Grundsatzerkenntnis vom 24.06.2021, Ra 2021/09/0094, klargestellt, dass bei der Bemessung der Verdienstvergütung auf den weiten arbeitsrechtlichen Entgeltbegriff abzustellen ist, wodurch bei der Bemessung des „regelmäßigen Entgelts“ im Sinne des § 3 Abs. 2 EFZG das Ausfallsprinzip zur Anwendung gelangt. Nach dem Ausfallsprinzip soll der Arbeitnehmer während der Nichtarbeitszeiten so gestellt werden, als hätte er die ausgefallene Arbeit tatsächlich erbracht, wodurch er weder einen wirtschaftlichen Nachteil noch einen Vorteil erfahren soll. Im Übrigen ist der in diesem Zusammenhang heranzuziehende Entgeltbegriff weit auszulegen. Unter Entgelt ist demzufolge nach herrschender Lehre und Rechtsprechung jede Art von Leistung zu verstehen, die dem Arbeitnehmer für die Zurverfügungstellung seiner Arbeitskraft gewährt wird. Es kommt auf die Funktion der jeweiligen Leistung als Abgeltung der Arbeitsleistung, nicht aber auf die Bezeichnung, die steuer- oder die sozialrechtliche Beurteilung an. Vom Entgeltbegriff sind daher auch Akkordlöhne und Prämien, Zuschläge, Zulagen (ohne Aufwandersatzcharakter), Provisionen, Sonderzahlungen, Entfernungszulagen und Gewinnbeteiligungen oder anstelle einer Ist-Gehaltserhöhung vereinbarte Mitarbeiterbeteiligungen erfasst, nicht aber echte Aufwandsentschädigungen, Trinkgelder sowie Sozialleistungen des Arbeitgebers, auch wenn sie regelmäßig geleistet werden.

Auch variable regelmäßige Entgeltbestandteile (z.B. Zulagen und regelmäßige Überstunden) sind nach dem oa Erkennntis des VwGH daher bei der Berechnung des Entgeltfortzahlungsanspruchs zu berücksichtigen und sind diese iSd Ausfallsprinzips in jener Höhe zu gewähren, die gebührt hätte, wenn die Dienstverhinderung (hier behördliche Absonderung) nicht eingetreten wäre. Die nach dem Ausfallsprinzip zu stellende Frage, ob Arbeiten, für die dies nicht im Vorhinein feststeht, in der Ausfallszeit zu erbringen gewesen wären, ist im Zweifel - in Anlehnung an die Regelung für Leistungslöhne - danach zu prüfen, ob in den letzten dreizehn Wochen (das entspricht in etwa 3 Monaten) ihre Regelmäßigkeit bejaht werden kann; ist dies der Fall, so ist bei Entgeltschwankungen - vorbehaltlich anderer bindender Regelungen (wie KollV) - ein Durchschnittsentgelt zu berechnen ("Durchschnittsprinzip"). Sofern sich der Zeitraum aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles für die Beurteilung der Regelmäßigkeit von Entgeltbestandteilen nicht als ausreichend erweisen sollte, ist ein dem Gedanken der Kontinuität des Entgelts besser entsprechender längerer Zeitraum heranzuziehen (VwGH 05.03.1991, 88/08/0239).

Strittig ist im vorliegenden Fall nur die Frage, welche Entgeltbestandteile bei Berechnung des regelmäßigen variablen Entgeltes (des Ausfallentgelt-Schnittes) zu berücksichtigen und somit Bestandteil des Vergütungsanspruches nach § 32 EpiG sind. Die Beschwerdeführerin wurde daher zur Offenlegung der Berechnung des beantragten Ausfallentgelt-Schnittes aufgefordert. Dieser Aufforderung ist sie mit ergänzendem Schriftsatz vom 29.11.2022 nachgekommen. Die dabei bei der Berechnung des Ausfallentgeltes herangezogenen Entgeltbestandteile weichen jedoch teilweise von den ausgewiesenen Entgeltbestandteilen des vorgelegten Jahreslohnkontos 2020 ab und erweist sich die Berechnung der Beschwerdeführerin insoweit als unschlüssig. So findet sich etwa die in der Berechnung angeführte Position „Sonn- und Feiertagszulage“ nicht im vorgelegten Jahreslohnkonto. Auch hat der Dienstnehmer der Beschwerdeführerin im maßgeblichen Zeitraum – so zumindest laut Jahreslohnkonto – kein Entgelt für bezahlten „Pausen bzw. Nachtfaktor“ (Position 45) erhalten. Weiter beläuft sich die Position 41 - „Überstunden Durchrechnung“ des Jahreslohnkontos im September 2020 auf EUR 0,00, von der Beschwerdeführerin werden jedoch EUR *** bei Berechnung des Ausfallentgelt-Schnittes veranschlagt. Das Verwaltungsgericht sah sich daher unter Heranziehung der vorgelegten Urkunden zur Neubemessung des Ausfallentgelt-Schnittes veranlasst.

Die belangte Behörde hat zutreffend die im Jahreslohnkonto ausgewiesenen Kinderzulagen, Nachtdienstzulagen sowie Rufbereitschaftszeiten als regelmäßige Entgeltbestandteile anerkannt.

Anhand des auszugsweise vorgelegten Jahreslohnkontos 2020 ist ersichtlich, dass die durch den auf das Dienstverhältnis anzuwendenden Kollektivvertrag zur Regelung der Arbeitszeit für Mitarbeiter der ÖBB gebotene Möglichkeit zur Durchrechnung von Arbeitszeiten in Anspruch genommen wurde und der Dienstnehmer im Betrachtungszeitraum (konkret: Juli und August) offenkundig regelmäßig ein abzugeltendes überschüssiges Normalarbeitszeitguthaben (Mehrarbeit) erworben hat. Die am Lohnkonto angeführte Position „ÜStd Durchrechnung“ war daher bei Berechnung des Ausfallentgeltschnittes gänzlich miteinzubeziehen. Neben diesen Mehrarbeitszeiten wurden monatlich (konkret im August und September) weitere („sonstige“) Mehrarbeitsleistungen erbracht. Auch diese „sonstigen“ Mehrarbeitsstunden sind folglich bei Bemessung des Ausfallentgeltschnittes miteinzubeziehen.

Zwar wurden im Betrachtungszeitraum nur in einem Monat Überstundenentgelte bezogen (konkret: Überstunden aufgrund Arbeit an Sonn- und Feiertagen im August), jedoch ist dem vorgelegten Jahreslohnkonto zu entnehmen, dass derartige Überstunden seit Jahresbeginn 2020 auch im Februar, März, April, Mai und Juni – somit in insgesamt 6 von 9 Monaten vor dem Monat der Dienstverhinderung (und damit in diesem Zeitraum überwiegend) – erbracht wurden. Berücksichtigt man darüber hinaus, dass – abgesehen vom 15.08.2020 (das war allerdings ein Samstag) – im Juli und August die Erbringung von Feiertagsüberstunden mangels gesetzlicher Feiertage nicht möglich war, wäre es vorliegend schlichtweg unsachlich, die im September erbrachten Überstundenleistungen nicht als Bestandteil des regelmäßigen Entgeltes anzusehen und würde dies dem Gedanken der Kontinuität des Entgelts widersprechen.

Hingegen können die auf die Änderung der Normalarbeitszeit zurückzuführenden Entgeltbestandteile („Änd. Zuschl. NAZ 50%“ bzw. „Änd. Zuschl. NAZ 100%“) nicht als Bestandteil der beantragten regelmäßigen Zahlungen erblickt werden. Derartige Zuschläge gebühren nämlich entsprechend § 4 des Kollektivvertrages zur Regelung der Arbeitszeit für Mitarbeiter der ÖBB nur aufgrund kurzfristiger ungeplanter Änderung der zuvor vereinbarten Dienstzeit (Normalarbeitszeit) und kann im Regelfall nicht davon ausgegangen werden, dass derartige Abweichungen von zuvor vereinbarten Dienstplänen gewöhnlich auftreten und somit Bestandteil des regelmäßigen Entgeltes darstellen. Das wird insbesondere dadurch belegt, dass die aufgrund einer Änderung der Normalarbeitszeit bezuschlagten Arbeitsstunden im Jahr 2020 lediglich im August und September sowie in äußerst geringem Umfang im Mai (siehe hierzu das Jahreslohnkonto) erbracht wurden. Von einer Kontinuität dieser Entgeltbestandteile kann daher keine Rede sein. Auch ist den sonstigen Antragsunterlagen nichts Gegenteiliges zu entnehmen und wurde dahingehend auch kein substantielles Beschwerdevorbringen erstattet, obwohl dem bekämpften Bescheid zu entnehmen ist, dass die Positionen „Änd. Zuschl. NAZ 50%“ und „Änd. Zuschl. NAZ 100%“ des Jahreslohnkontos 2020 von der belangten Behörde gerade nicht als regelmäßige Entgeltbestandteile bewertet wurden.

Die beantragten aliquoten regelmäßigen Zahlungen für den Zeitraum der behördlich verfügten Absonderung berechnen sich daher unter Zugrundelegung des Jahreslohnkontos 2020 wie folgt:

Summe der regelmäßigen Entgeltbestandteile der Monate Juli bis September 2020, das sind Kinderzulagen (= EUR ***), Nachtdienstzulagen (= EUR ***), Rufbereitschaft (= EUR ***), Üstd Durchrechnung (= EUR ***), Üstd Sonstige abzüglich „Änd. Zuschl. NAZ 50%“ und „Änd. Zuschl. NAZ 100%“ (= EUR ), geteilt durch die Kalendertage des Betrachtungszeitraumes unter Neutralisierung der Urlaubs- und Krankenstandstage im Betrachtungszeitraum (zur Notwendigkeit der Neutralisierung nicht in Arbeit stehender Zeiten vgl. OGH 11.11.1992, 9 ObA166/92), somit 78 Kalendertage, multipliziert mit den Kalendertagen des Absonderungszeitraumes, sohin EUR (/78) *9 = ***.

Die Höhe des beantragten aliquoten Bruttoentgeltes war vorliegend nicht strittig.

Der nach § 32 EpiG vergütungsfähige Anspruch der Beschwerdeführerin beläuft sich daher auf:

EUR *** an aliquotem Bruttoentgelt

EUR *** an aliquoten regelmäßigen Zahlungen

EUR *** an beantragten (und von der Höhe des variablen Entgeltes unabhängigen) Beiträgen zur Deckung des Pensionsaufwands gem. § 52 Abs. 3 Bundesbahngesetz (zu Ersatzfähigkeit dieser Beiträge vgl. VwGH 24.10.2022, Ra 2022/03/0049)

Unter Berücksichtigung der gesetzlich festgelegten Dienstgeberbeiträge zur Kranken- und Unfallversicherung zum laufenden Entgelt ergeben sich außerdem aufgrund der neu berechneten Bemessungsgrundlage

EUR *** (= *** * 0,043) an Dienstgeberbeiträgen zur Krankenversicherung gem. §§ 1 Abs. 1 Z 34 iVm 22 Abs. 1b B-KUVG

EUR *** (= *** * 0,012) an Dienstgeberbeiträgen zur Unfallversicherung gem. §§ 1 Abs. 1 Z 34 iVm 26d B-KUVG

sohin insgesamt EUR ***. Da das Mehrbegehren aus den vorangestellten Erwägungen nicht zuzusprechen war, war wie im Spruch zu entscheiden.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, weil keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist einheitlich. Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen nicht vor.