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LVwG-AV-194/002-2015•LVwG N LVwG-AV-194/002-2015
LVwG-AV-194/002-2015Tribunale amministrativo regionale14 apr 2015
Verhandlungsverfahren; RL 2014/24/EU; Telekommunikation; Anpassung; Konzeptionelle Arbeiten;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Die ***, ***, ***, vertreten durch ***, ***, *** (im Folgenden kurz: AST für Antragstellerin), hat betreffend die öffentliche Auftragsvergabe durch die ***, ***, ***, vertreten durch *** in ***, *** (im Folgenden kurz: AG für Auftraggeberin), „Providerleistungen Mobilkommunikation“ mit Schriftsatz vom ***, beim LVwG NÖ eingelangt am ***, unter anderem beantragt, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages) im gegenständlichen Vergabeverfahren „Providerdienstleistungen – Mobiltelefonie“ für nichtig erklären und der AG den Ersatz der von der AST entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen zH der AST-Vertreterin bei sonstiger Exekution auferlegen.
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Richterin HR Dr. Grassinger als Senatsvorsitzende des Senates 2 sowie durch HR Mag. Größ und Mag. Allraun (Berichter) als weitere Richter über diesen Antrag nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung (am *** und ***)
I.
zu Recht erkannt:
1. Der Antrag der ***, ***, ***, auf Nichtigerklärung der gegenständlichen Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages) wird abgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§§ 1; 4 Abs. 1, Abs. 2 Z. 2 u Abs. 6; 5 Abs. 1; 7; 9; 15 Abs. 1NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz, LGBl. 7200 (NÖ VNPG)
§§ 30 Abs. 1 Z 1 und 2 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG) i.d.g.F.
2. Der Antrag, die ***, ***, ***, zum Ersatz der von der ***, ***, ***, entrichteten Pauschalgebühren (insgesamt € 2.400,-) zu verpflichten, wird abgewiesen
Rechtsgrundlagen:
§ 19 Abs. 1, 3, 9 und 10 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz iVm § 1 Abs. 1 Z 10 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung
II.
und den Beschuss gefasst:
Die ***, ***, ***, hat die in der Höhe von insgesamt € 2.653,-- erwachsenen und mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom ***, Zl. ***, bestimmten Barauslagen (Gebühren für den allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für Telekommunikation) binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses an das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zu zahlen.
Rechtsgrundlagen:
§ 31 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)
§ 4 Abs. 7 NÖ VNPG i.V.m § 76 Abs. 1 und 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG)
III.
Die ordentliche Revision gegen dieses Erkenntnis und gegen diesen Beschluss ist nicht zulässig.
Rechtsgrundlage:
§ 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)
§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG)
Art. 133 Abs. 4 und 9 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)
Entscheidungsgründe
Im Vergabeverfahren „Providerleistungen Mobilkommunikation“, welches von der AG in einem Verhandlungsverfahren nach vorheriger EU-weiter Bekanntmachung im Oberschwellenbereich gemäß § 25 Abs. 5 BVergG 2006 zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Bieter gemäß § 32 BVergG 2006 (Dienstleistungsauftrag) durchgeführt wird, hat die AST mit Schriftsatz vom *** die Nichtigerklärung der Ausschreibung beantragt.
Gleichzeitig hat die AST mit demselben Schriftsatz einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.
Mit Beschluss des LVwG NÖ vom 26.02.2015, Zl. LVwG-AV-194/001-2015, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung dahingehend stattgegeben, dass bis zur Erlassung der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich im Nachprüfungsverfahren zur Zahl *** über den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung im Vergabeverfahren „Providerleistungen Mobilkommunikation“, längstens jedoch bis einschließlich ***, der Lauf der Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen im Sinne einer Fortlaufhemmung ausgesetzt und der ***, ***, ***, untersagt worden ist, die im gegenständlichen Vergabeverfahren eingelangten Teilnahmeanträge zu öffnen.
Der Abspruch über den Ersatz der nachweislich entrichteten Pauschalgebühren wurde der Entscheidung über den gestellten Antrag auf Nichtigerklärung vorbehalten.
Im Antrag auf Nichtigerklärung hat die AST ausgeführt wie folgt:
„1. Bezeichnung des Vergabeverfahrens und der angefochtenen Entscheidung
1.1. Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde am *** im Supplement S zum Amtsblatt der EU unter der Zahl *** veröffentlicht. Es wird von der Auftraggeberin, der ***, ***, ***, sowohl in der Bekanntmachung (vgl Punkt II.1.1) als auch in den Teilnahmeunterlagen (vgl Punkt A1.2) als "Providerleistungen Mobilkommunikation bezeichnet.
1.2. Ausgeschrieben ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich. Bei dem gegenständlichen Auftrag handelt es sich um Dienstleistungen mit den CPV Codes CPV 64212000 (Fernsprechdienste für Ferngespräche) und CPV 32250000 (Mobilfunkgeräte).
Beweis: Bekanntmachung, Beilage ./1.
1.3. Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich um die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrags). Bei Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung handelt es sich bei der Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrags) gemäß § 2 Z 16 lit a sublit ii iVm sublit dd BVergG um eine gesondert anfechtbare Entscheidung.
2. Bezeichnung des Auftraggeberin und der Antragstellerin
2.1. Als Auftraggeberin wird, sowohl in der Bekanntmachung als auch in der Ausschreibung, die ***, ***, ***, E-Mail: ***, bezeichnet.
2.2. Antragstellerin ist das Telekommunikationsunternehmen ***, ***, ***, E-Mail: ***.
3. 1 Die Auftraggeberin hat mit Bekanntmachung vom *** im Supplement S zum Amtsblatt der EU unter der Zahl *** die beabsichtigte Vergabe des gegenständlichen Auftrags bekanntgemacht ln der Bekanntmachung ist festgelegt, dass eine Rahmenvereinbarung mit einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer abgeschlossen werden soll (vgl Punkt II.1.4 der Bekanntmachung). Die Vergabe erfolgt in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich (vgl Punkt IV.1.1 der Bekanntmachung).
Beweis: Bekanntmachung, Beilage ./1.
3. 2 Die Teilnahmeunterlagen enthalten unter anderem folgende Festlegung:
"A1.3 Art des Vergabeverfahrens, Bekanntmachung, Vergabekontrollbehörde
[...] Die Vergabe der Rahmenvereinbarung fällt in den Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2006 (BGBl I 2006/17 idgF, im Folgenden "BVergG”) und erfolgt in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich."
Beweis: Teilnahmeunterlagen, Beilage ./2.
3. 3 Am *** übermittelte die Antragstellerin ein Schreiben an die Auftraggeberin, in dem sie um Begründung der Wahl des Vergabeverfahrens ersuchte und auf die - ihrer Auffassung nach – fehlende Vergaberechtskonformität hinwies.
Beweis: Schreiben der Antragstellerin vom ***, Beilage ./3.
3. 4 Das Ersuchen um Stellungnahme wurde ebenfalls – wie in den Teilnahmeunterlagen (vgl Punkt A3.2) vorgesehen - auf der Website *** kundgetan.
3. 5 Die Auftraggeberin gab am *** eine Stellungnahme zum Ersuchen der Antragstellerin ab, indem sie angab sich auf den Ausnahmetatbestand des § 30 Abs 1 Z 2 und 3 BVergG zu stützen. Es bestehe ein zwingendes Abstimmungserfordernis, da die Netze der potenziellen Betreiber nur beschränkt an die Anforderungen einzelner Geschäftskunden anpassbar seien. Würde die Auftraggeberin nicht ein Verhandlungsverfahren wählen, wäre sie gezwungen ausschließlich Minutentarife auszuschreiben.
Beweis: Stellungnahme der Auftraggeberin vom ***, Beilage ./4.
3. 6 Die Teilnahmeantragsfrist läuft mit ***, 12:00 Uhr ab.
4. Zur Rechtswidrigkeit der Art des Vergabeverfahrens
4.1. 1 Ausgeschrieben ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich (vgl Punkt A1.3 der Teilnahmeunterlagen bzw Punkt IV.1.1 der Bekanntmachung). Bei dem gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag.
4.1. 2 Gemäß § 30 Abs 1 BVergG unterliegt die Wahl des Verhandlungsverfahrens nach vorheriger Bekanntmachung für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen den dort genannten Ausnahmebestimmungen. Demnach kann dieses Verfahren angewendet werden, wenn
2. es sich um Dienstleistungen handelt, die ihrer Natur nach oder wegen der mit der Leistungserbringung verbundenen Risiken eine vorherige globale Preisgestaltung nicht zulassen, oder
3. die zu erbringenden Dienstleistungen, insbesondere geistige Dienstleistungen wie
Bauplanungsdienstleistungen und Dienstleistungen der Kategorie 6 des Anhanges III, dergestalt sind, dass vertragliche Spezifikationen nicht so genau festgelegt werden können, dass der Auftrag durch die Wahl des besten Angebotes im offenen oder nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung vergeben werden kann.
4.1. 3 Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin liegt keiner der Ausnahmetatbestände vor, sodass es der Auftraggeberin nicht möglich ist, die Wahl des Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung auf diese zu stützen.
4.1. 4 Nach der Rechtsprechung des EuGH sind die Ausnahmen von den Vorschriften, die die Wirksamkeit der im Vertrag niedergelegten bzw durch die Vergaberichtlinien eingeräumten Rechte im Bereich der öffentlichen Aufträge gewährleisten sollen, eng auszulegen (vgl etwa EuGH 18.05.1995, C-57/94, Kommission/Italien; 28.03.1996, C-318/94, Kommission/Deutschland; 02.06.2005, C-394/02, Kommission/Griechenland). ln diesem Sinne ist auch das Verhandlungsverfahren eine Ausnahmebestimmung und daher grundsätzlich restriktiv auszulegen. Die Beweislast für das Vorliegen der die Inanspruchnahme rechtfertigenden Umstände obliegt dabei demjenigen, der sich darauf berufen will (vgl etwa EuGH 18.11.2004, C-126/03, Kommission/Deutschland; 13.01.2005, C-84/03, Kooperationsvereinbarung Spanien; 08.04.2008, C-337/05, Kommission/Italien). Auch die österreichische Rechtsprechung legt diese Ausnahmebestimmung dementsprechend eng aus (vgl bspw BVA 29.03.2004, 15N-06/04-29).
4. 2 Keine Anwendbarkeit des § 30 Abs. 1 Z 2 BVerG – Möglichkeit einer globalen Preisgestaltung
4.2. 1 Die Auftraggeberin versucht in ihrer Fragenbeantwortung die Durchführung des Verhandlungsverfahrens auf den Ausnahmetatbestand des § 30 Abs 1 Z 2 BVergG zu stützen, indem sie angibt, dass ihr eine globale Preisgestaltung nicht möglich sei, da Mobilfunkanbieter zahlreiche unterschiedliche Tarifmodelle für ln- und Auslandsgespräche anböten. Daher sei es nur in Verhandlungen möglich eine kostengünstige Lösung zu finden.
4.2. 2 Die Anwendbarkeit des § 30 Abs 1 Z 2 BVergG ist jedoch nur dann gegeben, wenn es sich um Aufträge handelt, die ihrer Natur nach eine globale Preisgestaltung nicht zulassen oder bei denen die mit der Leistungserbringung verbundenen Risiken eine solche verhindern. Dieser Tatbestand ist gegenständlich nicht einschlägig. Eine vorherige globale Preisgestaltung wäre bspw bei Reparaturleistungen, bei denen das Ausmaß der erforderlichen Reparaturen erst nach Beginn der Arbeiten deutlich wird (vgl Kommission, Leitfaden zu den Gemeinschaftsvorschriften über öffentliche Dienstleistungsaufträge 23; dem folgend ErläutRV 1171 BlgNR 22. GP 47), oder etwa auch bei Totalunternehmerleistungen (BVA 29.03.2004, 15N-06/04-29) unmöglich. Bei Telekommunikationsdienstleistungen ist es aber aufgrund der genauen Taktung und Bandbreiten problemlos möglich, unter Zugrundelegung eines schlüssigen Mengengerüsts, eine globale Preisgestaltung sicherzustellen.
4.2. 3 Ist es nach dem objektivem Kenntnisstand möglich, sich auf ein eindeutiges Leistungsverzeichnis festzulegen und so die Voraussetzungen zu schaffen, dass die Angebote ohne Nachverhandlung verglichen werden können, so kann jedenfalls kein Verhandlungsverfahren gewählt werden (vgl Fink/Heid in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 760).
4.2. 4 Gerade dies ist gegenständlich der Fall: Die Gestaltung eines Tarifmodells kann ausschließlich von dem zugrunde liegenden Call-Mix abhängig sein. Diesen Call-Mix muss die Auftraggeberin im Rahmen der gegenständlichen Ausschreibung den Bietern bekannt geben. Geeignete Bieter wären auf dieser Grundlage jedenfalls in der Lage, ein für die Auftraggeberin geeignetes Tarifmodell zu konzipieren und vorzugeben, wie sie eine Tarifierung angewendet wissen wollen. Es ist nämlich gerade nicht so, dass die Netze und Dienstleistungen der potentiellen Betreiber nur beschränkt anpassbar seien. Es handelt sich um bewegliche Tarifmodelle, die an die jeweiligen Geschäftskunden angepasst und weiterentwickelt werden können. Die Auftraggeberin hat sodann selbst zu entscheiden, welche angebotene Variante sie bevorzugt.
4.2. 5 Es ist daher schlicht unrichtig, dass nur in Verhandlungen eine "kostengünstige Lösung" gefunden werden kann. Auch in der Vergangenheit wurden bereits einige Mobilfunkdienstleistungen im offenen Verfahren ausgeschrieben, bei denen die maßgeblichen Mobilfunkdienstleister mitgeboten haben und bei denen es zu einem Vertragsabschluss gekommen ist. So hat zum Beispiel die *** im Jahr *** eine Ausschreibung für Providerleistungen für Mobiltelefonie und Datenverkehr in einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich durchgeführt.
4.2. 6 Nur der Vollständigkeit halber sei hinzugefügt, dass sich die Auftraggeberin auch dann nicht auf die Unmöglichkeit einer globalen Preisgestaltung berufen kann, wenn es ihr unter Hinzuziehung von Sachverständigen möglich wäre, Ausschreibungsunterlagen dergestalt zu verfassen, dass eine Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist. Auch muss eine objektive Betrachtungsweise herangezogen werden. Ein bloß subjektives Unvermögen der Auftraggeberin, Ausschreibungsunterlagen entsprechend auszugestalten, ist für die Zulässigkeit der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens naturgemäß unbeachtlich.
4.2. 7 Demnach kann die Ausnahmebestimmung des § 30 Abs 1 Z 2 BVergG nicht zur Rechtfertigung der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens herangezogen werden.
4. 3 Keine Anwendbarkeit des § 30 Abs 1 Z 3 BVergG - Möglichkeit der Festlegung vertraglicher Spezifikationen
4.3. 1 Gem § 30 Abs 1 Z 3 BVergG kann ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung durchgeführt werden, wenn die zu erbringenden Dienstleistungen dergestalt sind, dass "vertragliche Spezifikationen nicht so genau festgelegt werden können, dass der Auftrag durch die Wahl des besten Angebotes im offenen oder nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung vergeben werden kann". Damit sind jene Fälle angesprochen, in denen die Auftraggeberin selbst nicht in der Lage ist, die von ihm zu beschaffende Leistung hinreichend genau zu beschreiben, um so eine Vergleichbarkeit der abgegebenen Angebote zu gewährleisten.
4.3. 2 Das von der Auftraggeberin angenommene "Abstimmungserfordernis" ist nun aber gerade keines, das die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens rechtfertigen könnte. Der Umstand, dass ein Markt eine Vielzahl von möglichen Leistungserbringungen zulässt, rechtfertigt nicht die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens, wenn es nach objektivem Kenntnisstand möglich erscheint, dass der Auftraggeber durch entsprechende Festlegungen ein eindeutiges Leistungsverzeichnis erstellt und so die Vergleichbarkeit von Angeboten ohne Nachverhandlungen sichergestellt werden kann (vgl BVA 13.10.2003, 09N-84/03-15). Gegenständlich ist die Festlegung eines eindeutigen Leistungsverzeichnisses jedenfalls objektiv möglich. Das ergibt sich bereits daraus, dass es sich bei den auftragsgegenständlichen Mobilfunkdienstleistungen um Standardleistungen handelt. Davon geht die Auftraggeberin in den Teilnahmeunterlagen auch selbst aus, indem sie ankündigt die von ihr nachgefragten Leistungsinhalte im Wege einer "detaillierten Beschreibung des Ausschreibungsgegenstandes (Leistungsverzeichnis)" übermitteln zu können (vgl Punkt A3.3, zweiter Absatz).
4.3. 3 Wenn die Auftraggeberin in ihrer Fragenbeantwortung anführt, dass die Mobilfunk Ausschreibung „eines anderen öffentlichen Auftraggebers deshalb für nichtig erklärt wurde, weil die dort vorgenommenen Berichtigungen das für ein offenes Verfahren zulässige Maß überschritten haben (vgl BVA 24.01.2013, N/0113-BVA/12/2012-27)", so ist dem zu entgegnen, dass der Widerruf in der dort gegenständlichen Sache im Wesentlichen darauf fußte, dass der Auftraggeber die Ausschreibung von einer Los auf eine Gesamtvergabe umstellte und dies zur Folge hatte, dass die Leistungsbeschreibung derart zu verändern war, dass die Grenze der Berichtigung überschritten war. Nicht aber war es Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens, dass die dort zu erbringenden Leistungen vorweg nicht hätten spezifiziert werden können. Dass dies nicht machbar sei, kann aus der zitierten Entscheidung nicht geschlossen werden.
4.3. 4 Auch eine subjektive Unmöglichkeit der Abfassung einer detaillierten Leistungsbeschreibung rechtfertigt keine Berufung auf den - eng auszulegenden - Ausnahmetatbestand des § 30 Abs 1 Z 3 BVergG. So ist die Auftraggeberin - wenn sie selbst dazu nicht in der Lage ist - verpflichtet, sich bei der Erstellung eines Leistungsverzeichnisses eines Sachverständigen zu bedienen (vgl wiederum BVA 13.10.2003, 09N-84/03-15).
4.3. 5 Demnach kann auch die Ausnahmebestimmungen des § 30 Abs 1 Z 3 BVergG nicht zur Rechtfertigung der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens herangezogen werden. Da offensichtlich kein Umstand die Art des Vergabeverfahrens zu rechtfertigen vermag, ist von der rechtswidrigen Wahl eines Verhandlungsverfahrens auszugehen. Die Ausschreibung ist insofern für nichtig zu erklären.
4. 4 Vorliegen eines zwingenden Widerrufsgrundes
4.4. 1 Die dargelegte, in der gegenständlichen Ausschreibung enthaltene Rechtswidrigkeit wäre zwar grundsätzlich im Wege einer Berichtigung nach § 90 BVergG beseitigbar. Allerdings ist hervorzuheben, dass die Grenze für die Zulässigkeit solcher Berichtigungen dort zu ziehen ist, wo ein zwingender Widerrufsgrund gem § 138 Abs. 1 BVergG vorliegt (vgl BVA 15.03.2012, N/0006-BVA/12/2012-29). Danach ist ein Vergabeverfahren vor Ablauf der Angebotsfrist zu widerrufen, "wenn Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen oder zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten". Eine Berichtigung darf nicht dazu verwendet werden, einen verpflichteten Widerruf der Ausschreibung zu umgehen (vgl Auprich in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 1315). ln diesem Sinne stellen etwa die Verletzung wesentlicher Grundsätze des BVergG derartige zwingende Widerrufsgründe dar (vgl grundlegend BVA 6.12.2002, 12N-52/02-26).
4.4. 2 Gegenständlich liegt mit der unzulässigen Verfahrenswahl (vgl Punkt A1.3 der Teilnahmeunterlagen), eine Unzulässigkeit vor, die einen zwingende Widerrufsgrund darstellt, da seine (grundsätzlich gebotene) Änderung eine wesentliche Änderung der Ausschreibung iSd § 138 Abs 1 BVergG darstellen würde (vgl in diesem Sinn BVA 29.11.2000, N-55/00-9). Die gegenständliche Ausschreibung ist sohin zwingend zu widerrufen.
5. Bezeichnung des Rechts, in dem sich die Antragstellerin als verletzt erachtet
Durch die Rechtswidrigkeit der Ausschreibung ist die Antragstellerin in ihrem Recht auf
• rechtskonforme Wahl der Art des Vergabeverfahrens;
• Teilnahme an einem fairen, transparenten, vergaberechtskonformen Vergabeverfahren;
• rechtskonforme Ausgestaltung der Ausschreibung bzw Teilnahmeunterlagen;
• Widerruf der Ausschreibung bei Vorliegen eines zwingenden
Widerrufsgrundes verletzt.
6. Drohender Schaden und Interesse am Abschluss der Rahmenvereinbarung
6.1. Das Interesse der Antragstellerin an der Teilnahme an dem gegenständlichen
Vergabeverfahren und letztlich am Abschluss der Rahmenvereinbarung ergibt sich schon aus dem Umstand, dass sie im Geschäftsbereich Mobilfunkdienstleistungen mit den ausschreibungsgegenständlichen Leistungen umfassend tätig ist. Die Antragstellerin ist daran interessiert, im Rahmen eines gesetzeskonform geführten Vergabeverfahrens ein Angebot abzugeben.
6.2. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Abschluss der Rahmenvereinbarung auch bereits dadurch dargetan, dass sie eine Anfrage zu der gegenständlichen Ausschreibung an die Auftraggeberin gerichtet hat. Zusätzlich dokumentiert die Antragstellerin ihr Interesse am Abschluss der Rahmenvereinbarung durch die Stellung des gegenständlichen Nachprüfungsantrags.
6.3. Zudem beabsichtigt die Antragstellerin, sich auch in Zukunft an öffentlichen Ausschreibungen zu beteiligen, insbesondere auch solchen mit vergleichbaren Leistungsinhalten. Die Durchführung der ausgeschriebenen Leistungen liegt daher auch deshalb in ihrem Interesse, weil sie zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit vielfach Referenzprojekte vorweisen muss. Durch die rechtswidrige Vorgehensweise der Auftraggeberin droht ihr daher der Entgang eines wichtigen Referenzprojekts.
6.4. Die Fortführung des vorliegenden rechtswidrigen Vergabeverfahrens würde der Antragstellerin die Chance nehmen, sich an dem Vergabeverfahren zu beteiligen. Dies würde ihr wiederum die Chance nehmen, dass die Rahmenvereinbarung mit ihr abgeschlossen und in der Folge die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen von ihr abgerufen werden. Die Antragstellerin hätte daher nur die Wahl, entweder an der mit Rechtswidrigkeit belasteten Ausschreibung nicht teilzunehmen, wodurch ihr die Chance, den Zuschlag zu erhalten, endgültig entgehen würde, oder aber unter Aufwendung von Kosten, welche mit etwa EUR 15.000,00 zuzüglich der Kosten für die anwaltliche Vertretung zu beziffern sind, einen Teilnahmeantrag, allenfalls ein Angebot, auf Grundlage der vorliegenden rechtswidrigen Teilnahmeunterlagen zu erstellen, wobei die hierzu aufgewendeten Kosten ohnedies wegen Rechtswidrigkeit derselben frustriert wären.
6.5. Der Antragstellerin droht ferner durch die rechtswidrige Vorgehensweise der Auftraggeberin und dem dadurch bedingten Verlust der Chance auf Abschluss der Rahmenvereinbarung sowie auf Abruf aus dieser ein Schaden (entgangener Gewinn) in branchenüblicher Höhe.
Beweis: ***, p.A. Antragstellerin;
weitere Beweise vorbehalten.
7. Zuständigkeit und Rechtzeitigkeit
7. 1 Bei der *** handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin, die der Vergabekontrolle des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich gem § 3 Abs 1 Z 2 BVergG iVm § 7 NÖ Vergabe Nachprüfungsgesetz unterliegt (vgl BVA 07.09.2007, N/0081-BVA/02/2007-13). Das angerufene Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ist sohin zuständig zur Entscheidung über den vorliegenden Nachprüfungsantrag.
7. 2 Gegenständlich musste die Antragstellerin davon absehen, die NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge iSd § 2 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz mit der Angelegenheit zu befassen. Die mit der Anrufung der Schlichtungsstelle verbundene Hemmung des Fortlaufs der Anfechtungsfrist geht vorliegend ins Leere, da es sich um eine "nach vorne" zu berechnende Frist handelt und im NÖ Vergabe Nachprüfungsgesetz eine Verschiebung bzw Aussetzung der Frist nicht verfügt wird. Nach Eintritt des Ereignisses (Ablauf Teilnahmeantragsfrist) ist eine Hemmung der zu seiner Anfechtung gegebenen Frist naturgemäß nicht mehr möglich. Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass die Regelungen des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetzes bezüglich eines obligatorischen Schlichtungsverfahrens aufgrund der Unionswidrigkeit unangewendet zu bleiben haben, wenn eine Partei keine Schlichtung in Anspruch nehmen möchte (vgl Walther/Hauck in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 1728).
7. 3 Der Nachprüfungsantrag ist auch rechtzeitig. Soweit die Ausschreibung als gesondert anfechtbare Entscheidung bekämpft wird, bestimmt § 11 Abs 4 NÖ Vergabe Nachprüfungsgesetz, dass ein entsprechender Nachprüfungsantrag bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist einzubringen ist. Ausgehend von dem mit *** festgelegten Ende der Angebotsfrist, erweist sich der vorliegende Nachprüfungsantrag, da er gegen die Ausschreibung selbst gerichtet ist, sohin als rechtzeitig.
Die Antragstellerin hat die Pauschalgebühr für den gegenständlichen Antrag gem
§ 19 Abs 1 und Abs 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz iVm §§ 1 Abs 1 Z 10 und 2 Abs 1 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung iHv EUR 2.400,00 ordnungsgemäß entrichtet.
Beweis: Einzahlungsbeleg, Beilage ./5.
Aus den genannten Gründen stellt die Antragstellerin den
ANTRAG,
das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge
a. ein Verfahren zur Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung einleiten;
b. der Antragstellerin Akteneinsicht in den Vergabeakt gewähren;
c. eine mündliche Verhandlung durchführen;
d. die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages) im gegenständlichen Vergabeverfahren "Providerleistungen - Mobiltelefonie" für nichtig erklären;
e. der Auftraggeberin den Ersatz der von der Antragstellerin entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen zH der Antragstellervertreterin bei sonstiger Exekution auferlegen.“
Beilgelegt wurden diesem Antrag die Bekanntmachung des gegenständlichen Auftrages, Teilnahmeunterlagen für die gegenständlichen Ausschreibung, Schreiben der AST vom ***, Stellungnahme der AG vom *** und eine Auftragsbestätigung über die Anweisung der entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von insgesamt € 2.400,- für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.
Mit Schreiben vom *** hat die AG dazu Stellung genommen wie folgt:
„Stellungnahme
1. Relevanter Sachverhalt.....................................................................................2Zur den einzelnen Anfechtungspunkten ………................................................32.1Zur Zulässigkeil des Verhandlungsverfahrens (Pkt A 1.3)....................32.1.1 Anwendbarkeit des § 30 Abs 1 Z 2 BVergG Unmöglichkeit einer globalen Preisgestaltung…...........................................................................................32.1.2 Anwendbarkeit des § 30 Abs 1 Z 3 BVergG – Unmöglichkeit der Festlegung vertraglicher Spezifikationen......................................................................62.2 Kein Widerrufsgrund…………..............................................................9 3.Anträge..............................................................................................................9 4.Vorlage des Vergabeaktes /Ausnahme von Akteneinsicht................................9
2 Mit Bekanntmachung vom ***, Bekanntmachungsnummer ***, hat die Antragsgegnerin ein Verhandlungsverfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im Bereich der mobilen Sprach- und Datenkommunikation eingeleitet. Die Teilnahmefrist endete ursprünglich am ***,12:00 Uhr. Leistungsgegenstand sind vor allem Mobilfunkleistungen für die mobile Sprach- und Datenkommunikation und damit verbundene Dienstleistungen.
Beweis: Bekanntmachung im Amtsblatt der EU, veröffentlicht am *** (im vorgelegten Vergabeakt); Teilnahmeunterlagen idF *** (im vorgelegten Vergabeakt).
3 Am *** erhielt die Auftraggeberin die Bieteranfrage sowie das Schreiben der Rechtsvertreterin der Antragstellerin, in dem diese um Begründung der Wahl eines Vergabeverfahrens ersuchte. Am *** wurden die Frage der Antragstellerin und Fragen anderer Interessenten auf der Homepage *** beantwortet. In Entsprechung der einstweiligen Verfügung des Landesverwaltungsgerichtes vom *** wurde mit Berichtigung vom *** die Teilnahmefrist ausgesetzt und jene Bewerber, die sich auf der Homepage registriert hatten, auch per Email verständigt.
Beweis: Schreiben der Antragstellerin vom ***; Fragen und Fragenbeantwortungen; Aussetzung der Teilnahmefrist (jeweils im vorgelegten Vergabeakt).
2. ZUR DEN EINZELNEN ANFECHTUNGSPUNKTEN
4 Das Vorbringen der Antragstellerin wird zur Gänze bestritten, die von ihr behaupteten Rechtswidrigkeiten liegen nicht vor. Im Einzelnen:
2. 1Zur Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens (Pkt A1.3)
5 Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin sind gegenständlich die Voraussetzungen für die Wahl des Verhandlungsverfahrens nach vorheriger Bekanntmachung sowohl gemäß § 30 Abs 1 Z 2 als auch gemäß Z 3 BVergG erfüllt.
2.1. 1 Anwendbarkeit des § 30 Abs 1 Z 2 BVergG - Unmöglichkeit einer globalen Preisgestaltung
6Der Ausnahmetatbestand des§ 30 Abs 1 Z 2 BVergG ist erfüllt. Demnach kann ein Verhandlungsverfahren durchgeführt werden, wenn "es sich um Dienstleistungen handelt, die ihrer Natur nach oder wegen der mit der Leistungserbringungen verbundenen Risiken eine vorherige globale Preisgestaltung nicht zulassen". Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn in den Angeboten Eventualitäten zu berücksichtigen sind, die einen direkten Vergleich der Preisgestaltung unmöglich machen¹ oder wenn eine einheitliche Preisstruktur für alle Betreiber nicht möglich ist².
7 Die Antragstellerin behauptet, dass es bei Telekommunikationsdienstleistungen aufgrund der genauen Taktung und Bandbreiten problemlos möglich sei, unter Zugrundelegung eines schlüssigen Mengengerüsts eine globale Preisgestaltung iSv § 30 Abs 1 Z 2 BVergG sicherzustellen. Diese Rechtsansicht ist falsch, die meisten Mobilfunkanbieter bieten zahlreiche unterschiedliche Tarifmodelle sowie selbst pro Tarifmodell unterschiedliche Accounting-Definitionen für In- und Auslandsgespräche an.
8Grundsätzlich kann bei Geschäftskunden sowohl im Voice- als auch im Datenbereich zwischen folgenden drei Tarifvarianten unterschieden werden:
Pay-per-use ("PPU"): hier wird nach tatsächlichem Aufwand (Gesprächsminuten, kB) verrechnet;
Tarifpakete je SIM-Karte (zB 1000 Minuten je SIM-Karte): hier handelt es sich um einen Betrag je SIM-Karte, der auch dann verrechnet wird, wenn der tatsächliche Verbrauch geringer ist; bei Überschreitung des Volumens wird ein zusätzliches Entgelt nach Aufwand verrechnet;
1 BVA 24.10.2003,03N-87/03-20.
2 Vgl. Arrowsmith, Procuremene, 566.
9 Darüber hinaus sind die Accounting-Definitionen, im Voice- und im Datenbereich wie folgt zu berücksichtigen:
die Taktung definiert, wie die Dauer einer Gesprächsverbindung bezogen auf den Sekundenimpuls bei der Verrechnung behandelt wird, wobei üblicherweise eine initiale Mindestdauer definiert wird und eine danach ein Verrechnungsintervall (Beispiel: eine Taktung von 60/60 bedeutet, dass pro Verbindung jedenfalls eine Minute verrechnet und ab einer Minute jede weitere begonnene Minute);
die Paketrundung bei Datendiensten legt fest, wie die übertragene Datenmenge in Bit bei der Verrechnung behandelt wird, wobei üblicherweise eine Aufrundung in Mindestdatenpakete erfolgt (Beispiel: ist die Paketrundung mit 50.000 Bit definiert, so werden jedenfalls 50.000 Bit bzw. immer auf 50.000 Bit gerundete Datenmengen verrechnet;
I0Die einzelnen Provider bieten nun für Voice- als Datenservices, für mobile Endgeräte als auch für Direktverbindungen (Direct Link), unterschiedliche Tarifmodelle an:
a. so bieten zB manche Provider im Datenbereich einen sehr günstigen Pooltarif, dafür aber einen teuren Überschreitungstarif an, sodass Mengenmehrungen uU dazu führen können, dass bei diesen Providern deutlich mehr als bei anderen Providern zu zahlen ist. Ebenso bestehen Unterschiede zB in der Möglichkeit zur Anpassung der Poolgröße (zB nur jährlich statt monatlich und/oder in gröberen Stufen, zB nur 100 GB statt I0 GB, und/oder temporär oder nur dauerhaft), die ebenfalls zu erheblichen Mehrkosten für den Auftraggeber führen können;
b.die Auftraggeberin geht weiters davon aus, dass ein bestimmtes Tarifmodell und/oder eine definierte Kombination von Tarifmodellen nicht von allen Providern gleichartig angeboten werden kann (zB ein Minutenpool für Inlandsgespräche in Kombination mit zusätzlichen Tarifpaketen für Auslandsgespräche und Roaming; oder ausschließlich Pooltarife für sowohl Inland, Ausland und Roaming);
c.die Taktung und die Paketrundung werden nicht von allen Providern gleichartig definiert, die Taktung und die Paketrundung werden uU sogar pro Tarifmodell unterschiedlich definiert;
11Ebenso Teil der zu erbringenden Leistungen ist der Bezug von Mobilendgeräten für die Nutzung von Voice- und Datenservices. Auch hier können bei den Providern sowohl unterschiedliche Tarifvarianten als auch unterschiedliche Methoden zur Preisfeststellung zur Anwendung kommen, die wiederum Abhängigkeiten zu den gewählten Tarifmodellen für die zugehörigen Voice- und Datenservices aufweisen können.
12Das optionale Mobile Device Management ist eine Software-Lösung, welche die zentrale Administration der verschiedenen Mobilendgeräte für die Nutzung von Voice- und Datenservices ermöglicht, die von der Einrichtung des Endgeräts über die Absicherung von Unternehmensdaten und Zugriff zum Unternehmensnetzwerk bis hin zur Sperre des Endgeräts bei Verlust umfasst. Der Funktionsumfang gängiger Lösungen ist sehr umfangreich, aber pro Lösung unterschiedlich, ebenso ist die Nutzbarkeit der Funktionen vom Hersteller und/oder der Type des Endgeräts abhängig. Auch die Art der Bereitstellung einer solchen Software Lösung kann sich zwischen den einzelnen Providern grundsätzlich unterscheiden (zB Erbringung nur als Cloud-Lösung oder als lokale Lösung beim Auftraggeber entweder über einen Business-Partner oder als Eigenleistung), was wiederum Einfluss auf den für den Auftraggeber nutzbaren Funktionsumfang und andere Aspekte haben kann.
13Aufgrund der Unternehmensstruktur der Auftraggeberin ist für diese eine individuelle Verrechnung aller Leistungen (beispielsweise auch von standortübergreifenden Pooltarifen) je Standort unerlässlich. Die Auftraggeberin geht davon aus, dass diese Forderung von einzelnen Providern und/oder sogar in Abhängigkeit vom erbrachten Dienst oder einem Tarifmodell nicht vollumfanglich in dieser Form erfüllt werden kann.
Beweis: Herr ***, ***, p.A. der Auftraggeberin
14 Die Auftraggeberin hat selbstverständlich das Mengengerüst bzw ihren derzeitigen Verbrauch ("Call Mix") ermittelt und wird diesen in der 2. Stufe bekanntgeben. Wenn die Antragstellerin dazu ausführt, dass "geeignete Bieter aufgrund des Call Mix in der Lage sind, "ein für die Auftraggeberin geeignetes Tarifmodell zu konzipieren und vorzugeben wie sie die Tarifierung angewendet wissen wollen" und dass "die Auftraggeberin sodann selbst zu entscheiden hat, welche angebotene Variante sie bevorzugt", verdeutlicht dies nur, dass die Auftraggeberin zwischen nicht vergleichbaren Angeboten wählen müsste, weil sich die von den Bietern aufgrund des Call Mix konzipierten Tarifmodelle eben grundlegend voneinander unterscheiden werden. Darüber hinaus ist die Vergleichbarkeit der Angebote verschiedener Provider selbst bei einem exakt definierten Call Mix auf Basis von Gesprächsminuten bzw Datenvolumina aufgrund der zuvor dargestellten Unterschiede bei der Verrechnung dieser Mengen nicht gewährleistet.
15Dass die *** (*) im Jahr *** eine Ausschreibung für Providerdienstleistungen in einem offenen Verfahren durchgeführt hat, ist weder ein Beleg für die Vergaberechtskonformität der damaligen Ausschreibung noch ein Beleg für die Unzulässigkeit der gegenständlichen Ausschreibung. Die *** Ausschreibung ist jedoch schon deshalb keinesfalls mit der gegenständlichen Ausschreibung vergleichbar, weil schon der Auftragswert mit EUR 283.435 nur einen Bruchteil der gegenständlichen Ausschreibung ausmacht. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass auch zahlreiche andere Auftraggeber im In- und Ausland Providerdienstleistungen im Wege von Verhandlungsverfahren vergeben, wie zB der ***, die ***, die ***, die ***, das ***, oder die ***.
Beweis: Konvolut Bekanntmachungen ***, ***, ***, ***, ***, *** Beilage./1
2.1. 2 Anwendbarkeit des § 30 Abs 1 Z 3 BVergG - Unmöglichkeit der Festlegung vertraglicher Spezifikationen
16Darüber hinaus stützt die Auftraggeberin die Durchführung als Verhandlungsverfahren vor allem auf den Ausnahmetatbestand des§ 30 Abs 1 Z 3 BVergG. Demnach ist ein Verhandlungsverfahren dann zulässig, wenn die zu erbringenden Leistungen dergestalt sind, dass vertragliche Spezifikationen a priori nicht hinreichend genau festgelegt werden können. Dies ist gegenständlich der Fall: Die Netze und Dienstleistungen der potenziellen Betreiber sind jeweils auf Millionen von Nutzern ausgelegt und daher nur beschränkt (bzw. uU nur mit großem Aufwand) an die Anforderungen einzelner Geschäftskunden anpassbar.
17 Die Auftraggeberin bedient sich zur Erstellung der Leistungsbeschreibung auch eines technischen Consulters und hat im Vorfeld der Ausschreibung eine Marktkonsultation durchgeführt, an der sich auch die Antragstellerin beteiligt hat. ist die Auftraggeberin mit der konfrontiert, ob die Systeme der potenziell anbietenden Provider in allen Einzelheiten den Anforderungen der Auftraggeberin entsprechen und daher eine objektive Vergleichbarkeit nicht gegeben ist. Aus diesem Grund besteht ein zwingendes Abstimmungserfordernis. Dies gilt insbesondere für Anforderungen an
Technisches Online-Managementportal für Administration der SIM-Karten, Geräte und Berechtigungen (mit dem über eine Weboberfläche zB. SIM Karten, Berechtigungsprofile oder Tarifoptionen oder -pakete aktiviert/deaktiviert werden können);
Online-Verrechnungsportal für die elektronische Verrechnung und Kostenkontrolle pro Standort (mit dem Informationen zu den angefallenen Mobilfunkkosten und -volumina basierend auf elektronischen Rechnungsdaten gegeben werden);
Maßnahmen zur aktiven Kostenkontrolle (Warn-SMS, Drosselung, Sperre bei Überschreitung vordefinierter Verbrauchsgrenzen);
Rechnungstrennung für die private Nutzung von zumindest Sprachdiensten;
das optionale Mobile Device Management, mit dem die Endgeräte über eine Software zentralisiert verwaltet und insbesondere die Daten auf diesen Endgeräten sowie das Unternehmensnetzwerk des AG (kein Zugriff durch unauthorisierte Endgeräte) geschützt werden soll;
Service Level Agreements, mit denen Verfügbarkeiten und Ausfallzeiten für die Mobilfunkleistungen, aber auch sämtliche eben erwähnten Dienstleistungen festgelegt werden.
18 Weiters sind auch im Hinblick auf die ausgeschriebene Leistung der ausreichenden (Outdoor-)Versorgung aller Standorte der Auftraggeberin Verhandlungen notwendig, um die ausgeschriebene Leistung auf die Anforderungen der Auftraggeberin zu adaptieren, sodass die Bieter überhaupt für einen finalen Leistungsvertrag passende Angebote legen können: Der Auftraggeberin ist bekannt, dass in entlegenen Standorten wie zB *** oder *** die Mobilfunkversorgung generell sehr schlecht ist; hier ist im Wege der Verhandlungen zu eruieren, ob eine bessere Versorgung dieser Standorte zu für die Auftraggeberin vertretbaren Kosten den Providern möglich ist.
19 In allen obengenannten Fällen weisen die von den einzelnen Mobilfunkanbietern angebotenen Lösungen Unterschiede auf; diese Lösungen sind jeweils auf Millionen von Nutzern ausgelegt und werden entweder von den Providern in Eigenleistung selbst oder aber von eigenständigen Businesspartnern erbracht. Daher sind diese Lösungen nur beschränkt (bzw. uU nur mit großem Aufwand) an die Anforderungen und Wünsche einzelner Geschäftskunden anpassbar. Im Hinblick auf diese speziellen Leistungen kann nur im Verhandlungsweg von der Antragsgegnerin eruiert werden, welche Lösungen von den Bietern (mit kommerziell vertretbarem Aufwand) realisierbar sind.
Beweis: Herr ***, ***, p.A. der Auftraggeberin
20 Dem Vorbringen der Antragstellerin, dass die Voraussetzungen gem § 30 Abs 1 Z 3 BVergG deshalb nicht vorlägen, weil es sich bei den auftragsgegenständlichen Providerdienstleistungen um Standardleistungen handelte, ist zu entgegen, dass die Schwierigkeit gerade darin liegt, dass die einzelnen Provider zwar Standardleistungen für eine Vielzahl von Nutzern erbringen, sich diese Standardleistungen der einzelnen Provider jedoch in ihrer Funktionalität und Verrechnungsmodus unterscheiden. Ziel des Verhandlungsverfahrens ist es, ein "Ievel-playing-field" in Bezug auf den konkreten Bedarf der Auftraggeberin zu schaffen.
21Zur Behauptung der Antragstellerin, dass ein Verhandlungsverfahren deshalb unzulässig sei, weil die Auftraggeberin selbst angekündigt habe, dass die Leistungsinhalte im Wege einer "detaillierten Beschreibung des Ausschreibungsgegenstandes (Leistungsverzeichnis)" übermittelt werden, ist folgendes festzuhalten: Selbstverständlich wird die Auftraggeberin den Ausschreibungsgegenstand unter Beiziehung ihres technischen Consulters bestmöglich beschreiben. Zu diesem Zweck hat die Auftraggeberin bereits im Vorfeld der Ausschreibung eine Marktkonsultation durchgeführt, an der sich auch die Antragstellerin beteiligt hat. Allerdings ist die Auftraggeberin bei der endgültigen Definition der Leistungsbeschreibung auch auf die der Provider im Rahmen des Verhandlungsverfahrens angewiesen; die Leistungsbeschreibung wird Basis für die Verhandlungen mit den Providern sein. Würde die Auftraggeberin die Beschaffung über ein offenes Verfahren durchführen, dann müsste sie entweder auf eine entsprechend detaillierte Leistungsbeschreibung verzichten oder umfangreiche Berichtigungen in Kauf nehmen.
Beweis: Protokolle Marktkonsultation (im vorgelegten Vergabeakt) - die Protokolle der Konsultationen mit anderen Unternehmen sind von der Akteneinsicht der Antragstellerin auszunehmen
22 Wie bereits in der Fragebeantwortung festgehalten, wurde eine Mobilfunk-Ausschreibung eines anderen öffentlichen AG deshalb für nichtig erklärt, weil die dort vorgenommenen Berichtigungen das für ein offenes Verfahren zulässige Maß überschritten haben (vgl. BVA. 24.01.2013, N/0113-BVA/12/2012-27). Auch wenn die eben genannte Entscheidung - wie die Antragstellerio ausführt - sich vor allem darauf stützte, dass der Auftraggeber von der Los- zur Gesamtvergabe wechselte, ist dies nicht der alleinige Grund:
Der Sachverhalt in der Entscheidung vom *** ist auch insofern mit dem gegenständlich zu beurteilenden vergleichbar, als bereits aufgrund der Summe der seit dem *** seitens der Auftraggeber durchgeführten Berichtigungen, insbesondere jener umfassenden vom
*** (vgl. dazu die Sachverhaltsfeststellungen), die Ausschreibung in der nunmehrigen Version () eine in relevantem Ausmaß andere ist, als jene zum Zeitpunkt des ersten verfahrenseinleitenden Antrages vom *** (**- ***).
23 Die betreffende Ausschreibung der *** wurde von drei Bietern beeinsprucht. Die Auftraggeberin *** hatte im Verlauf des Vergabeverfahrens
5 Fragebeantwortungen und 3 Berichtigungen durchgeführt; allein die Übersichtsdokumente (in denen die einzelnen Änderungen kurz zusammengefasst waren) machten knapp 100 Seiten aus. Nach der Rsp kann der AG jedoch seiner Pflicht zur Durchführung eines Verhandlungsverfahrens aufgrund vorab nicht hinreichend genau festlegbarer vertraglicher Spezifikationen nicht durch laufende Berichtigungen infolge Bieteranfragen während der Angebotsfrist im offenen Verfahren nachkommen (BVA 24.10.2003, 03N-87/03-20, 03-N105/03-10).
24 Wie darüber hinaus den Sachverhaltsfeststellungen der BVA Entscheidung zur ***-Ausschreibung zu entnehmen ist, fanden am ***., ***. sowie *** unter Anwesenheit des Vorsitzenden des Senates 12 Schlichtungsgespräche in den Räumen des Bundesvergabeamtes mit dem jeweiligen Bieter statt, die durchaus Ähnlichkeiten mit Verhandlungen aufwiesen, wie sie in einem Verhandlungsverfahren stattfinden. Das gegenständliche Verhandlungsverfahren soll gerade dazu dienen, derart aufwändige Rechtsschutzverfahren, die den Aufwand für Bieter und Auftraggeber geradezu potenzieren, zu vermeiden, und Spezifikationen festzulegen, die den Bedarf der Auftraggeberin bestmöglich decken und nicht sachgerechte KO-Kriterien vermeiden.
25 Ein zwingendes Abstimmungserfordernis ergibt sich daher daraus, dass die Auftraggeberin mit der Unsicherheit konfrontiert ist, ob die Systeme der potenziell anbietenden Provider in allen Einzelheiten den Anforderungen der Auftraggeberin entsprechen und die Antragsgegnerin nicht alle Umstände der Leistungserbringung angeben oder beschreiben kann (vgl. Schramm/Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2006 §§28-30 Rz 27). Die Antragsgegnerin wird in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens eine detaillierte Leistungsbeschreibung vorlegen, die als Verhandlungsbasis für die weiteren Angebots- und Verhandlungsrunden dienen wird.
26 Die Antragstellerin vermeint, dass aufgrund der von ihr vorgebrachten Rechtswidrigkeiten die Ausschreibung zwingend zu widerrufen wäre. Aus den obigen Erwägungen der Antragsgegnerin ergibt sich jedoch, dass sämtliche Festlegungen im Einklang mit dem BVergG stehen, sodass im gegenständlichen Fall kein Widerrufsgrund vorliegt.
27 Aus den genannten Gründen stellt die Antragsgegnerin daher den
ANTRAG
sämtliche Anträge der Antragstellerin vom *** zurück-, in eventu abzuweisen.
4. VORLAGE DES VERGABEAKTES/AUSNAHME VON AKTENEINSICHT
28 Der vollständige Vergabeakt wird dem Verwaltungsgericht Niederösterreich fristgerecht vorgelegt.
29Die Antragsgegnerin beantragt, aus den vorgelegten Unterlagen gemäß § 17 AVG der Antragstellerin ausschließlich Einsicht in folgende Unterlagen zu gewähren: - Korrespondenz der Auftraggeberin mit der Antragstellerin
und sämtliche anderen Unterlagen von der Akteneinsicht auszunehmen und begründet dies wie folgt: Es handelt sich gegenständlich um ein laufendes Vergabeverfahren. Die Auftraggeberin ist zur Geheimhaltung und Gleichbehandlung der (möglichen) Bewerber verpflichtet, sodass eine darüber hinausgehende Einsichtnahme nicht statthaft ist.
Beilagenverzeichnis:
Beilage ./1 Konvolut Bekanntmachungen Verhandlungsverfahren“
Darauf replizierte die AST mit Schriftsatz vom *** wie folgt:
„ln umseits bezeichneter Vergaberechtssache erstattet die Antragstellerin zur Stellungnahme der Antragsgegnerin vom *** nachstehende
REPLIK
und führt diese aus wie folgt:
1. Unzulässigkeit der Wahl des Verhandlungsverfahrens
1. 1 Keine Anwendbarkeit des § 30 Abs 1 Z 2 BVergG - angebliche Unmöglichkeit einer globalen Preisgestaltung
1.1. 1 In der Stellungnahme vom *** stützt sich die Antragsgegnerin zur Rechtfertigung der Wahl des Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung zunächst auf den Ausnahmetatbestand des § 30 Abs 1 Z 2 BVergG. Ihre Argumente überzeugen jedoch nicht.
1.1. 2 Dass die nachgefragte Leistung mehr als eine Verrechnungsmodalität zulässt, kann für sich genommen keinesfalls die Anwendung des Verhandlungsverfahrens tragen. Schon nach dem Wortlaut des § 30 Abs 1 Z 2 BVergG, der als Ausnahmetatbestand nach ständiger Rsp der Vergabekontrollbehörden eng auszulegen ist (vgl etwa EuGH
18.05. 1995, C-57/94, Kommission/Italien; 28.03.1996, C-318194, Kommission/Deutschland; 02.06.2005, C-394/02, Kommission/Griechenland), kommt die Wahl des Verhandlungsverfahrens nur in Frage, wenn die zu erbringenden Dienstleistungen "ihrer Natur nach oder wegen der mit der Leistungserbringung verbundenen Risiken eine vorherige globale Preisgestaltung nicht zulassen" (Hervorhebungen hinzugefügt). Mit der Leistungserbringung verbundene Risiken behauptet die Antragsgegnerin nicht einmal. Stattdessen vermeint sie, die Unmöglichkeit einer globalen Preisgestaltung gegenständlich mit der Natur des Leistungsgegenstandes rechtfertigen zu können, weil ein Preisvergleich unmöglich sei.
1.1. 3 Nach Jud und Lit verlangt die Heranziehung dieses Ausnahmetatbestandes, dass ohne Verhandlungen nach objektiven Kriterien kein adäquates Vergütungsmodell festgelegt werden kann, das die Angebote vergleichbar macht oder mit der Leistungserbringung solche Risiken verbunden sind, die einer Kalkulierbarkeit der Leistung entgegenstehen (vgl Schramm/Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg]
BVergG [2009], §§ 28-30 Rz 20 ff). Keiner dieser Umstände liegt hier vor. Wenn Anbieter am Markt für ein und dieselbe Leistung verschiedene Tarife und/oder Tarifstrukturen (Pay-per-use, Tarifpakete, Pools) anbieten, folgt daraus keineswegs, dass diese Unterschiede in der Natur des Leistungsgegenstandes begründet wären. Schließlich ist kaum eine Leistung denkbar, bei der nicht verschieden Verrechnungsmodalitäten zur Anwendung kommen könnten. Man denke nur an die vielen verschiedenen Möglichkeiten Rechtsberatungsleistungen zu verrechnen (zB Stundensatz, Pauschalen, Rechtsanwaltstarif). Für Telekommunikationsdienste gilt nichts anderes. Die unterschiedlichen Preisangebote liegen vielmehr im Bestreben der Mobilfunkanbieter, sich im Wettbewerb vom Konkurrenten abzuheben. Die erbrachte Leistung ist ihrer Natur nach jedoch immer dieselbe: Mobilfunkleistungen (Data, Voice) samt Hardware. Die Telekommunikationsprovider sind in keiner Weise daran gehindert, die Erbringung von Leistungen des Mobilfunks in einer vom jeweiligen Auftraggeber gewünschten Tarifierungs- und Verrechnungsmodalität, sei dies in Form von pay-per-use, Tarifpaketen oder Pool-Lösungen, zu den vom Auftraggeber festgelegten Spezifikationen (insb Taktung (sekundengenau oder nicht) und Paketrundungen) anzubieten. Es gibt hier auch keine regulatorischen Hindernisse. Schon deshalb vermag § 30 Abs 1 Z 2 BVergG die Wahl des Verhandlungsverfahrens nicht zu tragen.
1.1. 4Es kann für die Wahl des Verhandlungsverfahrens keinesfalls ausreichen, wenn -wie die Antragsgegnerin in Rz 10 a. ihres Schriftsatzes anführt - "manche Provider im Datenbereich einen sehr günstigen Pooltarif, aber einen teuren Überschreitungstarif" anbieten würden. Es ist nicht zu sehen, weshalb die Antragsgegnerin nicht dennoch inder Lage sein sollte, durch hinreichend bestimmte Festlegungen im Leistungsverzeichnis auf Grundlage ihres (ihr im Übrigen auch bekannten) Telefonieverhaltens vergleichbare Angebote einholen könnte.
1.1. 5Ferner behauptet die Antragsgegnerin, dass sie davon ausgehe, dass ein Tarifmodell nicht von allen Providern gleichartig angeboten werden könne (Rz 10 b. ihrer Stellungnahme). An anderer Stelle (Rz 7) führt die Antragsgegnerin jedoch selbst an, dass die potenziellen Provider in aller Regel verschiedene Tarifmodelle anbieten. Der Grund dafür ist, dass Provider eben nicht ein einziges Tarifmodell anbieten, sondern den Kunden die Wahl zwischen verschiedenen Tarifen lässt. Schon daraus ergibt sich, dass sie flexibel genug sind, Preise für die Mobilfunkleistungen nach den Vorgaben der Antragsgegnerin zu gestalten. Unklar ist und von der Antragsgegnerin unbegründet bleibt, warum es ihr nicht möglich sein soll, die Taktung bzw
Paketrundung (Rz 10 c. ihrer Stellungnahme) im Vorhinein festzulegen.
1.1. 6 Nach der Entscheidungspraxis der Vergabekontrollbehörden ist eine globale Preisgestaltung dann nicht möglich, wenn Bieter keine festen Preise für ihre Leistung angeben können, weil sie Eventualitäten berücksichtigen müssen, die einen direkten Vergleich unmöglich machen (BVA 13.10.2003, 09N-84/03-15; 24.10.2003, 03N-
87/03-20) oder bei neuartigen oder besonders komplexen Leistungen, insbesondere Planungsleistungen, die erst erprobt werden müssen oder wenn die Leistungen erst im Laufe der Leistungsausführung festgelegt werden (BVA 29.03.2004, 15N-06/04-
29). Solche Eventualitäten behauptet die Antragsgegnerin jedoch nicht einmal. Die Bereitstellung und Durchführung mobiler Datenverbindungen stellt im Jahr 2015 eine Standardleistung dar. Selbiges gilt für die Lieferung von Mobil-Endgeräten.
1.1. 7 Völlig unerklärlich bleibt, wieso das optionale Beschaffen einer Teilleistung, nämlich das Mobile Device Management, die Heranziehung eines Verhandlungsverfahrens zu rechtfertigen vermag. Zudem ließe sich der von der Antragsgegnerin gewünschte Funktionsumfang im Vorhinein festlegen. Die Leistungen eines *** können sogar für sich alleine im offenen Verfahren ausgeschrieben werden, so wie dies beispielsweise bei einer Ausschreibung des *** aus dem Jahr *** bereits erfolgreich geschehen ist.
Beweis: Auftragsschreiben des *** vom ***, Beilage ./6;
***, ***, p.A. Antragstellerin.
1.1. 8 Inwiefern das Erfordernis einer individuellen Verrechnung für jeden Standort für die Provider ein Problem für Mobilfunkprovider darstellen sollte, legt die Antragsgegnerin nicht dar. Es handelt sich bei getrennten Verrechnungen um eine Standardleistung.
1.1. 9 Die Behauptung, dass die Vergleichbarkeit von Angeboten bei einem exakt definierten Call Mix auf Basis von Gesprächsminuten bzw Datenvolumina nicht hergestellt werden könne, ist schlichtweg unrichtig. Die Antragsgegnerin verkennt, dass es ihr möglich ist, die von ihr gewünschten Tarif- und Verrechnungsmodalitäten (dh insb pay-per-use, Tarifpaket oder Pool) festzulegen. Die Bieter kalkulieren aufgrund dessen ihre Angebote, sodass die Vergleichbarkeit immer gegeben ist.
Beweis: ***, ***, p.A. Antragstellerin.
1.1. 10 Auch die "neue Vergaberichtlinie" RL 2014/24/EU, welche sich zum Ziel gesetzt hat, den Anwendungsbereich von Verhandlungen im Zuge von Auftragsvergaben zu erweitern (vgl Erwägungsgrund 42), unterstreicht dennoch die enge Lesart. Der Ausnahmecharakter der in der Natur (in der neuen Fassung: "Art") des Auftrags gelegenen Umstände wird dort verdeutlicht. Demnach ist es schlicht nicht ausreichend, wenn ohne die Wahl eines Verfahrens mit Verhandlungen die Auftragsvergabe mühevoller wäre oder leichter scheitern könnte; noch soll es genügen, dass bloß Verhandlungen erforderlich sind. Nur dann, wenn (i) Verhandlungen in der Tat unumgänglich sind (arg. "der Auftrag kann[ ..] nicht ohne vorherige Verhandlungen vergeben werden") und (ii) sich die Unumgänglichkeit aus der Natur des Leistungsgegenstandes ergibt, ist eine Berufung auf die Ausnahmeregelung zulässig (Art 26 RL 2014/24/EU). Solche Gründe werden von der Antragsgegnerin aber nicht dargelegt.
1.1. 11Die Tatsache, dass andere Auftraggeber Ausschreibungen für Mobilfunkleistungen (rechtswidrig) als Verhandlungsverfahren durchgeführt wurden, vermag nichts zu beweisen. So haben Sektorenauftraggebern- wie die ***- ohnedies die freie Wahl bei der Art des Vergabeverfahrens. Bei anderen Ausschreibungen, wie bei jener des ***, mag die Wahl des Verhandlungsverfahrens unangefochten geblieben sein, was selbstverständlich nicht beweist, dass seine Wahl rechtmäßig erfolgte. Im Gegensatz dazu beweisen allerdings im Wege von offenen Verfahren durchgeführte und mit der vorliegenden Ausschreibung vergleichbare Ausschreibungen, dass es keiner Verhandlungen bedarf, um Mobilfunkleistungen zur Vergabe bringen zu können, wie zB die Ausschreibung des *** mit rund 20 000 SIM-Karten, Daten/Voice und Endgeräten und die bereits im Nachprüfungsantrag vom *** erwähnte Ausschreibung der ***.
Beweis:***, ***, p.A. Antragstellerin.
1.1. 12 Im Ergebnis liegt die von der Antragsgegnerin behauptete Unmöglichkeit der globalen Preisgestaltung somit nicht vor und kann daher die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens unter Berufung auf § 30 Abs 1 Z 2 BVergG nicht gerechtfertigt werden. Wenn es nach objektivem Kenntnisstand möglich ist, dass durch entsprechende Festlegungen ein eindeutiges Leistungsverzeichnis erstellt wird und so die Vergleichbarkeit von Angeboten ohne Nachverhandlungen sichergestellt werden kann, ist die Wahl des Verhandlungsverfahrens nicht zulässig (BVA 13.10.2003, 09N-84/03 = ZVB 2003, 333 [Pointner]).
1. 2Keine Anwendbarkeit des § 30 Abs 1 Z 3 BVergG - angebliche Unmöglichkeit der
Festlegunq vertraglicher Spezifikationen
1.2. 1Darüber hinaus versucht die Antragsgegnerin, die Durchführung des Verhandlungsverfahrens auf den Ausnahmetatbestand des § 30 Abs 1 Z 3 BVergG zu stützen. § 30 Abs 1 Z 3 BVergG greift jedoch nur in Fällen der Unmöglichkeit der Leistungsbeschreibung, nicht aber, wenn die Erstellung einer Leistungsbeschreibung mit Schwierigkeiten verbunden ist. Dass eine Leistungsbeschreibung möglich ist, haben bereits zahllose erfolgreiche Vergaben im Bereich der Mobilfunkleistungen im offenen oder nicht offenen Verfahren bewiesen. Die Antragsgegnerin ist jedenfalls in der Lage, unter Umständen unter Zuziehung eines Sachverständigen, festzulegen, welche Leistungen sie konkret in Anspruch nehmen möchte.
1.2. 2Zudem übersieht die Antragsgegnerin, dass es für die Durchführung eines offenen oder nicht offenen Verfahrens mit Bekanntmachung nicht erforderlich ist, sämtliche auf dem Markt verfügbaren technischen Lösungen zu beschreiben. Nach § 95 Abs 1 BVergG kann die Leistungsbeschreibung nämlich auch funktional erfolgen. Es steht der Antragsgegnerin daher frei, die von ihr zu beschaffende Leistung -unter (bloßer) Festlegung der Leistungs- bzw Funktionsanforderungen - zu beschreiben. Aus welchem Grund die Beschreibung eines Leistungsziels nicht möglich sein sollte, bleibt offen.
1.2. 3Entgegen den Darstellungen der Antragsgegnerin, entspricht es auch nicht den tatsächlichen Gegebenheiten, dass bezüglich der Netze und Dienstleistungen der Provider lediglich eine beschränkte Anpassungsfähigkeit gegeben sei. Die Netze und Angebote der Mobilfunkanbieter sind viel umfassender und vielfältiger als das, was ein einzelner Abnehmer normalerweise benötigt und nachfragt. Sobald eine detaillierte und konkrete Leistungsbeschreibung eines Auftraggebers vorliegt, ist es der Antragstellerin wie den anderen Mobilfunkprovidern möglich, ihr Angebot auf die Anforderungen des Auftraggebers auszurichten.
1.2. 4Es gibt es keinen Grund, warum bezüglich der einzelnen in Rz 17 der Stellungnahme genannten "Anforderungen" ein zwingendes Abstimmungserfordernis in Form von Verhandlungen bestehen sollte:
•Bei einem "technischen Online-Managementportal" handelt es sich schlicht um eine in der Regel passwortgeschützte Weboberfläche mit Nutzerorientierung, überdies man in einen gesicherten Bereich ("Berechtigungsprofil") gelangt, um so online die vertragsgegenständlichen Leistungen verwalten zu können (zB Tarifoptionen de-/aktivieren). Dieser Service wird jedem potentiellen Auftragnehmer angeboten und stellt daher kein Spezifikum dar, das aus Sicht der Antragstellerin gesonderten Verhandlungen bedürfte. Auch ist es dem Auftraggeber im Vorhinein möglich, festzulegen, welche Funktionalitäten für ihn erforderlich sind.
•Ebenso stellt es sich bei dem Online-Verrechnungsportal, der Anforderung der
Rechnungstrennung und den Service Level Agreements dar.
•Auch Maßnahmen zur aktiven Kostenkontrolle wie Informationen über Kosten und Datenvolumina stellen keine Besonderheit dar. Diese sind im Allgemeinen sowohl über die Administrations- und Informationsplattform als auch kostenlos von den Betreibern angebotener "Handy-Apps" sowie über diesbezüglich eigens eingerichtete Hotlines abrufbar. Insgesamt handelt es sich bei den von der Antragsgegnerin aufgezählten "Anforderungen" um keine außergewöhnlichen Spezialservices, sondern um eine mit einem vertretbaren Aufwand umsetzbare Standard-Kundenbetreuung.
•Bezüglich des nur optional nachgefragten Mobile Device Managements wird auf
Punkt 1.1.7 verwiesen.
Zusammenfassend ist daher unter Zugrundelegung objektiver Maßstäbe die detaillierte Beschreibung der zu beschaffenden Leistung jedenfalls möglich.
Beweis:***, ***, p.A. Antragstellerin.
1.2. 5ln Rz 18 der Stellungnahme wird behauptet, der Auftraggeber gehe es im Rahmen der Ausschreibung insbesondere darum zu eruieren, ob eine bessere Versorgung zweier entlegener Standorte zu für die Auftraggeberin vertretbaren Kosten möglich sei. Zunächst sei dazu angemerkt, dass in den Teilnahmeunterlagen an keiner Stelle auch nur angedeutet wird, dass die Ausschreibung der Verbesserung der Mobilfunkversorgung der entlegenen Standorte bezweckt. Es wird lediglich der Nachweis über eine Abdeckung der Wohnbevölkerung in Österreich mit 2G von mindestens 85 % gefordert. Auch in der Einladung zur Teilnahme an der von der Auftraggeberin im Vorfeld durchgeführten Marktkonsultation ist davon nicht die Rede.
Schließlich wäre auch dieser Punkt einer anderen Form der Ausschreibung zugänglich, zB in Form einer Option unter Beschreibung des Ziels. Eine Rechtfertigung für die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens kann dies jedoch nicht hergeben.
Beweis:Einladung zur Teilnahme an der Marktkonsultation, Beilage ./7.
1.2. 6 Wenn die Antragsgegnerin darauf hinweist, dass eine Mobilfunk-Ausschreibung deshalb für nichtig erklärt wurde, weil die dort vorgenommenen Berichtigungen das für ein offenes Verfahren zulässige Maß überschritten hätten, kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass bei Mobilfunkausschreibungen eine Berufung auf den Ausnahmetatbestand des § 30 Abs 1 Z 3 BVergG zulässig sei. Der Grund für den Widerruf in der zitierten BVA-Entscheidung war schlichtweg, dass die ursprüngliche Ausschreibung derart rechtswidrige Festlegungen enthalten hat, dass die Berichtigung derselben zu einer anderen Art der Ausschreibung geführt hat bzw führen musste: Es war insbesondere eine unzulässige Losvergabe derart vorgesehen, dass der gesamte Leistungsgegenstand jeweils in mehreren Losen abgerufen werden konnte; bei der Berichtigung wurde dann auf Gesamtvergabe umgestellt. So wird auch im Anschluss an die von der Antragsgegnerin zitierten Passage festgestellt, dass die Ausschreibung in relevantem Maß eine andere sei, da "durch die 3. Berichtigung Los 1 gestrichen und Los 2 und 3 ungeteilt zur Vergabe gelangen sollen" (BVA 24.01.2013, N/00113-BVA/12/2012-27). Auch der Glossator der hier relevanten Entscheidung hat in seiner Besprechung in keiner Weise die Wahl des Vergabeverfahrens zum Thema gemacht, sondern den Wechsel von der Los- zur Gesamtvergabe (BVA 24.01.2013, N/0113-BVA/12/2012-27; ZVB 2013/43 [Gruber]). Wenn aber ein Auftraggeber wegen rechtswidriger Festlegungen Berichtigungen vornehmen muss, stellt dies keinen Beweis für die Notwendigkeit eines Verhandlungsverfahrens dar.
1.2. 7 Es ist daher zusammenfassend festzuhalten, dass auch eine Berufung auf die Ausnahmebestimmung des § 30 Abs 1 Z 3 BVergG zur Rechtfertigung der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ausscheidet.
Aus all diesen Gründen hält die Antragstellerin die mit dem Nachprüfungsantrag vom *** gestellten Anträge vollinhaltlich aufrecht.
***, am *** ***“
Mit Schriftsatz vom *** hat die AG ergänzend zum bisherigen Vorbringen im Wesentlichen ausgeführt, dass im gegenständlichen Fall der Ausnahmetatbestand des § 30 Abs 1 Z 2 BVergG erfüllt sei, da zwischen den von den einzelnen Providern angebotenen Tarifmodellen erhebliche Unterschiede und auch unterschiedliche Bezugsmodelle für Mobilendgeräte, unterschiedliche Lösungen für MobileDevice Management und unterschiedliche Möglichkeiten der standortbezogenen Verrechnung bestehen würden. Dazu wurden diese Unterschiede tabellarisch gegenübergestellt, was zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen hier nicht dargestellt werden kann.
Weiters wurde dazu ausgeführt, dass sich daraus eindeutig ergebe, dass die AG kein individuelles, einheitliches Tarifmodell fordern könne, da die Provider nach eigenen Angaben jeweils einige dieser Modelle offenbar nicht anbieten könnten.
Deshalb beabsichtige die AG ein angepasstes Tarifmodell zu fordern. Selbst unter der Annahme, dass die von der AG geforderten Funktionen und Tarifmodelle technisch und/oder organisatorisch bei allen Anbietern grundsätzlich abgebildet werden könnten, könne es jedoch für die AG trotzdem aus folgenden Gründen nicht zielführend sein, auf einzelnen Vorgaben zu beharren:
Es müsse einerseits berücksichtigt werden, dass die komplexen technischen Systeme und Plattformen der Provider auf einen Massenmarkt ausgerichtet seien und spezifische Anpassungen je nach vorhandener Systemlösung providerabhängig zu maßgeblichem Aufwand führen könnten oder aber einzelne Funktionen in einem vorhandenen System in der Tat nicht oder nicht vollständig, wie gefordert, umgesetzt werden könnten.
Neben diesen technischen Aspekten sei zu berücksichtigen, dass gerade die Organisation der Provider streng kostenoptimiert und auf einen Massenmarkt ausgerichtet sei und - gemäß Erfahrung des Consulters aus vergleichbaren Projekten - sich die Provider merkbar in ihrer Flexibilität/Fähigkeit unterscheiden würden, interne organisatorische Änderungen aufgrund singulärer, kundenspezifischer Anforderungen durchzuführen und diese dann auch zu leben.
Wie vergleichbare Projekte auch zeigten, komme es gerade mit solchen im Zuge eines Vergabeverfahrens geforderten, kundenspezifischen Funktionen schon in der Umsetzungsphase oder auch im späteren operativen Betrieb immer wieder zu teils maßgeblichen Problemen zwischen AG und AN, da der AN zugesagte Funktionen dann doch nicht, wie vertraglich vereinbart, umsetzen könne. Die daraus sowohl für AN als auch AG entstehenden zusätzlichen Aufwände gingen leicht über den Zusatzaufwand eines Verhandlungsverfahrens hinaus und könnten bis zur Rückabwicklung führen.
Daher sei das Verhandlungsverfahren erforderlich, um auszuloten, in welchem Ausmaß die einzelnen Provider in der Lage seien, ihre Tarif- und Verrechnungssysteme dem Bedarf der AG anzupassen.
In diesem Zusammenhang sei anzumerken, dass - entgegen dem Vorbringen der AST - die kommerzielle Auswirkung der Unterschiede bei Taktung und Rundung nicht einfach über die Call-Mix und Datenmengen-Aufstellung (Summen pro SIM/pro Dienstart) abgeleitet werden könnten. Eine quantitative, dem AG entsprechende Bewertung würde voraussetzen, die Dauer bzw die übertragene Datenmenge jeder einzelnen Verbindung zu kennen. Dazu müsste vom AG eine entsprechend umfangreiche und langwierige Erhebung und Analyse dieser Kenndaten für alle Standorte, durchgeführt werden. Letztlich in den Angeboten abweichende Taktungen/Rundungen könnten über die Verhandlung ggf angeglichen oder zumindest kommerziell besser vergleichbar gemacht werden.
Im Hinblick auf den Ausnahmetatbestand des § 30 Abs 1 Z 3 BVergG bestehe auf Grund der, nach der durchgeführten Marktkonsultation bestehenden, Unsicherheiten für die AG, welche Funktionalitäten die einzelnen Provider in Bezug auf die Anforderungen an das technische Online-Managementportal, das Online-Verrechnungsportal und die Rechnungstrennung für die private Nutzung von zumindest Sprachdiensten sowie das Service Level Agreement erfüllen könnten, ein zwingendes Abstimmungserfordernis.
Dazu wurde wieder eine tabellarische Gegenüberstellung der einzelnen technischen Angaben der Provider dargestellt, die hier aus Gründen der Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nicht wiedergegeben werden kann.
Auch in Bezug auf die weiteren technischen Anforderungen in der Ausschreibung, insbesondere die Maßnahmen zur aktiven Kostenkontrolle und das optionale Mobile Device Management, bestünden noch immer Unsicherheiten, welche Funktionalitäten die einzelnen Provider konkret erfüllen könnten, sodass diesbezüglich ein Verhandlungsbedarf bestehe.
Wie bereits im Schriftsatz vom ***, Rz ***, dargestellt, seien Verhandlungen auch deshalb erforderlich, um das Ziel der bestmöglichen (Outdoor-)Versorgung aller Standorte der Antragsgegnerin (wie zB *** oder ***) zu erreichen. Im Zuge der Marktkonsultation hätten die dort teilnehmenden Provider bestätigt, dass die Versorgungslage an diesen Standorten "beeinträchtigt" sei, wobei hier lediglich qualitative Aussagen gemacht worden seien; darüber hinaus sei nicht immer exakt differenziert worden, ob auf 2G-, 3G- oder 4G-Sprach- oder Datendienste Bezug genommen worden sei. Basierend auf der Erfahrung des technischen Consulters aus anderen Projekten sei die Bereitschaft der Provider, die öffentliche Versorgung in entlegeneren Regionen kundenspezifisch bzw projektbezogen zu erweitern, kaum gegeben, da dies meist für den Provider nicht rentabel umsetzbar sei; andererseits könnten gerade aktuelle, standortspezifische Situationen, wie der derzeit stattfindende 4G-Netzausbau und andere providerspezifische Aspekte gemeinsam mit möglichen Leistungen der AG (wie beispielsweise die Einräumung von Rechten zur Nutzung der Gebäude der AG zur Errichtung von Basisstationen) Lösungsansätze für eine verbesserte Versorgung bieten. Diese könnten jedoch nur im Verhandlungswege mit den Providern erörtert und validiert werden.
Insgesamt sei daher zu den angeführten Anforderungen festzuhalten, dass die durchgeführte Marktkonsultation bestätigt habe, dass sowohl die Art der technischen Umsetzung von Diensten und Funktionen als auch die Tarifmodelle und Verrechnungsarten sich bei den Bietern unterscheiden würden und immer wieder Alleinstellungsmerkmale gegeben seien. Die AG sehe gerade deshalb auch nach der Konsultation einerseits weiterhin ein hohes Risiko, Kriterien zu fordern, die von einzelnen Bietern nicht erfüllt werden bzw. von diesen als uU diskriminierend interpretiert werden könnten; andererseits bestünden immer noch Unsicherheiten, welche Tarifmodelle und Funktionalitäten die einzelnen Provider tatsächlich und zu optimalen kommerziellen Bedingungen für die AG erfüllen könnten, sodass diesbezüglich jedenfalls ein Verhandlungsbedarf bestehe, der die Anwendung des§ 30 Abs 1 Z 3 BVergG rechtfertige.
In einem weiteren Schriftsatz vom *** hat die AG aus geführt wie folgt:
„Ergänzende Stellungnahme
1 . Ergänzungen bzw Präzisierungen zum Verhandlungsprotokoll .................................... 2
2. Zur Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens ...............................................................3
3. Vorwirkung der neuen Vergaberichtlinie 2014/24 ..... ..............................................................7
4. Zusammenfassung ......................................................................................................... 9
5. Urkundenvorlage ............................................................................................................ 9
6. Ausnahme von der Akteneinsicht.................................................................................. 10
1. ERGÄNZUNGEN BZW PRÄZISIERUNGEN ZUM VERHANDLUNGSPROTOKOLL
2 Auf Seite 6 des Protokolls der Verhandlung vom *** ist folgende Aussage des AGV festgehalten: "[...] und es ist auch so, dass die Vertragsdauer 5 Jahre ist, mit keiner Verlängerung". Wir halten dazu fest, dass sich diese Aussage auf die Dauer der Rahmenvereinbarung bezieht, nicht aber auf die Dauer der auf Basis der Rahmenvereinbarung abgeschlossenen Abrufverträge (vgl dazu Pkt A2.2.3 der Teilnahmeun terlagen, wonach die Rahmenvereinbarung den AG berechtigt, dem Partner der Rahmenvereinbarung wäh rend der aufrechten Rahmenvereinbarung Aufträge mit Kündigungsverzichten zu erteilen).
3 Auf Seite 25 findet sich folgende Aussage des Zeugen ***:
"[...] Muss ein neuer Verrechnungsalgorithmus in das Accounting-System eingezogen werden, dann ist das ein enormer AufWand. Ich verweise darauf, dass technische Schwierigkeiten und Notwendigkeiten auch die Gründe sein werden für das Verhalten der Bieter, und mir wurde das bekanntgeben, dass die drei großen Anbieter am Markt dies leisten können. Ob sie diese Leistung nicht anbieten können bzw. wollen, das entzieht sich meiner Kenntnis. "
4 Wie sich aus dem letzten Satz ("Ob sie diese Leistung nicht anbieten können bzw. wollen, das entzieht sich meiner Kenntnis") ergibt, fehlt im vorletzten Satz ein "nicht", sodass es heissen müsste: "und mir wurde das bekanntgeben, dass die drei großen Anbieter am Markt dies nicht leisten können."
5 Auf Seite 30 findet sich folgender Satz: "Festgestellt wird, dass dazu von der AGV bereits festgestellt wurde, dass dies nicht einen Punkt darstellt, der das Verhandlungsverfahren bedingt." Dieser Satz bezieht sich (aufgrund der vorhergehenden Aussage des Zeugen *** zum Verrechnungsportal) offenbar auf das Verrechnungsportal und ist dahingehend zu korrigieren, dass aus unserem gesamten Vorbringen (vgl auch Seite 3 Abs 1 des Protokolls zur hinreichenden Leistungsbeschreibung) und der Aussage des Zeugen *** zum technischen Online-Management Portal und zum Verrechnungsportal klar ersichtlich ist, dass die Funktionen für technisches Online-Managementportal und Verrechnungsportal grundsätzlich beschreibbar sind, allerdings nicht so genau, dass dies im Wege eines offenen oder nicht offenen Verfahren ausgeschrieben werden kann (siehe auch sogleich Rz 6).
2. ZUR ZULÄSSIGKElT DES VERHANDLUNGSVERFAHRENS
6Dass die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen und Funktionen (zB Tarifmodelle, Verrechnung, Rechnungstrennung, Mobilendgeräte inkl Bezugsmodelle, Mobile Device Management, Technisches Online-Managementportal, Rechnungstrennung, Service Level Agreements, Outdoor-Versorgung) grundsätzlich beschreibbar sind, wird nicht bestritten, weil es sich weitgehend nicht um geistige Leistungen handelt (vgl jedoch unten Rz 14). Allerdings verlangt § 30 Abs 1 Z 3 BVergG nicht, dass die Leistungen überhaupt nicht beschreibbar sind, sondern lediglich, dass sie "nicht so genau festgelegt werden können, dass der Auftrag durch die Wahl des besten Angebotes im offenen oder nicht offenen Verjahren mit vorheriger Bekanntmachung vergeben werden kann."
7 An die Bestimmtheit der Leistungsbeschreibung sind hohe Anforderungen zu stellen. Im Gegensatz zum Verhandlungsverfahren gibt der Bieter im offenen und nicht offenen Verfahren auf der Grundlage der Leistungsbeschreibung ein Vertragsangebot ab, ohne dies im Kontakt zum Auftraggeber weiter präzisieren zu können. Die Leistungsbeschreibung wird unverändert Grundlage des Angebotes. Der Bieter setzt lediglich die Preise ein. Der AG muss folglich in der Lage sein, eine derart bestimmte Leistungsbeschreibung vorzugeben, dass den Unternehmen eine Kalkulation ihres Angebotspreises ohne umfangreiche Vorarbeiten und Rücksprache mit dem AG möglich ist. Ist dies nicht der Fall, dann ist der Anwendungsbereich für das Verhandlungsverfahren eröffnet.1
8Es ist Sache des Auftraggebers, zu entscheiden, welche Leistung er verlangt, allerdings hat er dabei das Gebot zur Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung zu beachten? Nach der Rsp ist eine sachliche Rechtfertigung insbesondere dann erforderlich, wenn die Leistungsbeschreibung zu einer drastischen
Einschränkung des möglichen Bieterkreises führt.3 Im gegenständlichen Fall ist der Bietermarkt schon
von vornherein stark eingeschränkt, weil nach der Fusion von Orange und Drei nur eine geringe Anzahl als Bieter für den Businesskundenbereich in Betracht kommt: ***
Umso größer ist das Interesse der Antragsgegnerin, keine K.O.- Kriterien für einzelne Bieter festzulegen.
9Die Antragsgegnerin hat alle zumutbaren Anstrengungen unternommen, um die Leistung eindeutig, neutral und erschöpfend vorab zu beschreiben:
1 Kaelble/Müller-Wrede in Müller-Wrede (Hg) Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen VOLIA (4.Auflage) Rz 84 zu dem mit § 30 Abs 2 Z 3 wortgleichen § 3 EG.
2 VwGH 28.5.2008, Zl2007/04/0232; 14.4.2011, 2008/04/0104.
3 BVA 30.9.2002, N-41/02-27; ebenso BVA 13.11.1997, F-12/97-11.
Mobilfunkausschreibungen einen sehr guten Marktüberblick hat;
der technische Consulter hat sich vor der Marktkonsultation intensiv mit dem ausschreibungsgegenständlichen Markt beschäftigt und ist seit April *** mit der AG-internen Bedarfserhebung und der Erstellung der Leistungsbeschreibung beschäftigt;
zur Überprüfung der zuvor durchgeführten Recherchen hat die Antragsgegnerin (ohne dass sie dazu
verpflichtet wäre) mit dem Consulter im Dezember *** eine Marktkonsultation durchgeführt.
10Die Marktkonsultation hat zahlreiche Unterschiede zwischen den einzelnen potentiellen Bietern hervorgebracht, siehe dazu unseren Schriftsatz vom ***. Die Marktkonsultation hat die Einschätzung des technischen Consulters bestätigt, dass einzelne Bieter Anforderungen nicht bzw uU nicht mit kommerziell vertretbarem Aufwand erfüllen können, was diese von der Angebotsabgabe abhalten und/oder zu Nachprüfungsanträgen führen könnte. Die Antragsgegnerin geht davon aus, dass die von den Teilnehmern in der Marktkonsultation getätigten Aussagen zutreffend sind.
Beweis: Herr ***, ***, p.A. der Auftraggeberin
11Zwar ist unbestritten, dass zB jeder Provider verschiedene Tarifmodelle anbietet; die Unsicherheit für den AG besteht jedoch darin, dass nicht alle Provider ein bestimmtes vom AG vorgegebenes Tarifmodell anbieten können oder damit in Zusammenhang stehende technische Vorgaben erfüllen können *** Selbst wenn (wie vom informierten Vertreter der Antragstellerin in der letzten Verhandlung dargestellt) die Antragstellerin in der Lage sein sollte, jedes erdenkliche Tarifmodell in jeder möglichen Flexibilität anzubieten, bestünde für die Antragsgegnerin das Risiko, dass die Antragstellerin als einzige Bieterin verbleibt.
12 Zweifellos wären die meisten Vorgaben der Antragsgegnerin aus technischer Sicht von allen Bietern rein theoretisch realisierbar; sie könnten in der Praxis jedoch an den hohen Umstellungskosten scheitern. Würde man etwa PKWs mit einer bestimmten Mindestlänge ausschreiben, so wäre es für Hersteller, deren Produktpalette keine derartigen PKWs aufweist, theoretisch möglich, ihre Produktion umzustellen, um längere Autos zu produzieren. Faktisch wären die Umstellungskosten jedoch so hoch bzw unverhältnismäßig, dass andere PKW - Hersteller von der Angebotslegung in einer solchen Ausschreibung Abstand nehmen müssten (vgl BVA 30.9.2002, N-41102-27 - PKW-Beschaffung). Der gegenständliche Fall ist nicht anders gelagert: wenngleich gegenständlich kein Produkt, sondern eine Dienstleistung ausgeschrieben ist, handelt es sich um eine Standarddienstleistung, die von den Bietern nicht nur der Antragsgegnerin, sondern Millionen anderer Kunden bereit gestellt werden (vgl dazu OGH 6 Ob 69/05y, wonach der wesentliche Leistungsinhalt in der Bereitstellung eines Funknetzes samt den technischen Einrichtungen besteht). Dass dieses Netz und die dazugehörigen internen Betriebsprozesse und Organisationsstrukturen sowie die automatisierten, softwarebasierten Dienstleistungen wie zB
Billingsysteme
Online-Management-Portale
Verrechnungsportale bzw Möglichkeiten der Kostenverfolgung
Qualitätsberichte
Ticket-Systeme, Netzüberwachung
Mobile Device Management
des jeweiligen Providers auf höchste Verfügbarkeit bei gleichzeitiger Kosteneffizienz hin optimiert sind und damit nur in beschränktem Umfang auf spezifische Kundenwünsche ausgerichtet werden können, liegt auf der Hand und beweist sich in der Praxis immer wieder. Als Beispiel des Umfangs der Arbeiten für Anpassungen an diesen Systemen sei hier alleine der standardisierte Prozess einer Änderung (Change-Prozess) in einem SAP-System genannt, das zwingend aus einem dreistufigen System besteht (Entwicklung, Test, Produktion) und der im Überblick wie folgt abläuft: Änderungen/Individualprogrammierungen jeglicher Art werden im Entwicklungssystem erstellt, vorgetestet und nach erster Abnahme/Freigabe vom Entwickler einschließlich Dokumentation zuerst in das Testsystem transportiert, dort von den Fachverantwortlichen für den Change getestet und nach (zumindest) deren Abnahme/Freigabe wiederum in das eigentliche Produktionssystem transportiert. Die Planung und Umsetzung daraus resultierender Prozessänderungen oder organisatorischer Änderungen sind hier noch gar nicht berücksichtigt.
13 Der springende Punkt ist daher, dass die Mobilfunkleistung selbst zwar standardisiert sein mag, hinsichtlich der eben genannten Leistungen und deren Funktionsumfang hingegen jeder Bieter seinen eigenen Standard hat und eine standardisierte Leistungsbeschreibung (wie sie etwa im Hochbau besteht) nicht existiert.
14 Für eine Erweiterung des Funktionsumfangs bestehender Softwaresysteme wäre seitens des jeweiligen Providers eine Individualprogrammierung erforderlich. Bei individuell entwickelten Softwarelösungen handelt es sich regelmäßig um geistige Dienstleistungen.4 Da geistige Dienstleistungen zwingend im Verhandlungsverfahren zu vergeben sind, gilt dies auch für die gemeinsame Vergabe beschreibbarer und geistiger Dienstleistungen.5
15Doch selbst wenn diese uU erforderlichen Individualprogrammierungen keine geistigen Leistungen darstellen sollten, ist das Verhandlungsverfahren gegenständlich auch deshalb erforderlich, weil die Antragsgegnerin im Dialog mit den Bietern ergründen möchte, in welchen Bereichen sich Individualprogrammierungen mit kommerziell vertretbarem Aufwand umsetzen lassen und/oder Alternativen möglich oder nicht sind, um das vom AG verfolgte Ziel *** bestmöglich zu erreichen; zu beachten ist dabei auch, dass Individualprogrammierungen eine längere Umsetzungsfrist benötigen, sodass davon auszugehen ist, dass einzelne Funktionen erst zu einem späteren Zeitpunkt bereitgestellt werden können.
4 Vgl Lessiak Vergabe komplexer IT-Leistungen in Schramm/Aieher (Hg), Vergaberecht und PPP V 48.
5 Fink/Heidin Heid/Preslmayr (Hg) Handbuch Vergaberecht 3 (2010) 297.
16Zu diesem Zweck ist vorgesehen, dass in der Erstangebotsrunde Angebote auch von den Vorgaben der Ausschreibung abweichen können. Gleichzeitig werden die Bieter ersucht werden, Abweichungen von den Anforderungen zu begründen, kommerziell zu bewerten und alternative Vorschläge zu erstatten, um das mit der jeweiligen Anforderung verfolgte Ziel zu erreichen. Über die schriftlichen Erstangebote wird dann mit jedem Bieter mündlich verhandelt. Es ist beabsichtigt, mit jedem Bieter eine einzige mündliche Ver handlungsrunde durchzuführen, danach auf Basis sämtlicher Angebote und Verhandlungsvorschläge die Leistungsbeschreibung zu überarbeiten und die Bieter sodann zur Abgabe von Letztangeboten aufzufor dern, die dann in allen Punkten den Vorgaben der Ausschreibung entsprechen müssen. Der dadurch für die Bieter verursachte zusätzliche Aufwand (eine zusätzliches Angebot, eine mündliche Verhandlungsrunde) hält sich in Grenzen.
17 Die bloße Unterscheidung in Muss- und Zuschlagskriterien würde dabei zu kurz greifen, weil die
Antragsgegnerin diesfalls
-zur Vermeidung nicht sachgerechter K.O.-Kriterien und weiterer Nachprüfungsanträge weitere Marktkonsultationen durchführen müsste, wodurch der Aufwand vom Verhandlungsverfahren nur in die Marktkonsultation vorverlagert und somit auch der Bieteraufwand nicht verringert würde.
-alternative Vorschläge und "Workaround"- Lösungen der Bieter nicht berücksichtigen könnte;
-Optimierungspotenziale und Know-How der Bieter zur Verbesserung der Leistungsbeschreibung nicht nützen könnte;6
-auch bei Zuschlagskriterien mögliche Umsetzungsfristen nicht vorab festlegen könnte.
18 Auch bei den Service Level Agreements ist es aus der Erfahrung der Antragsgegnerin bzw des technischen Consulters so, dass manchmal geringfügige Anpassungen (zB Änderungen der Reaktions- bzw Verfügbarkeitszeiten und Pönalen) erhebliche Einsparungen bewirken können; dies will die Antragsgegnerin iRd Verhandlungsverfahrens ergründen.
6 Vgl VK Düsseldorf, Beschluss vom 13.05.2002, VK- 7 I 2002- L, wonach die Beschaffung eines mobilen Systems zum bargeld losen Einzug von Verwarnungsgeldern über ein Verhandlungsverfahren zulässig ist, weil es sich um Leistungen handel te, die durch einen raschen Entwicklungsgrad geprägt waren und der AG technische Lösungen nicht vorgeben wollte, um mögliche Innovationen nicht zu beschränken: "Möglicherweise wäre eine vorherige Festlegung der genauen techni schen und wirtschaftlichen Handhabung auf der Basis des bisher bekannten Standes möglich gewesen. Das hätte jedoch die Gefahr beinhaltet, nicht die aktuellen technischen Möglichkeiten und nicht die aktuell wirtschaftlichste oder beste Lösung erfassen zu können."
19Hinsichtlich der Endgeräte (Mobiltelefone, Smartphones, Datenmodems) ist zu berücksichtigen, dass der AG die Beschaffung zB von Smartphones in 3 Geräteklassen (Standard; Advanced; Ruggedized) beabsichtigt. Für jede Geräteklasse sind bestimmte Muss-und Soll-Anforderungen definiert (zB Anforderungen an Netzwerkschnittstellen, Datendienste, Touchscreengröße, Auflösung, Datenschnittstellen, Prozessor, Spei cher, Kamera) und werden beispielhaft Produkte zur Orientierung genannt.
20 Jeder Provider ist hinsichtlich der anzubietenden Endgeräte grundsätzlich auf die in seiner Geräteliste für Businesskunden angeführten Endgeräte beschränkt. Während in der Advanced-Klasse die Gerätelisten der einzelnen Provider sehr ähnlich sind (zB iPhone 6, Samsung Galaxy S6), ist dies in der Standard-Klasse schwieriger: zum einen ist die Bandbreite der Hersteller und Modelle wesentlich größer, zum anderen streuen die Gerätemerkmale und -preise in dieser Kategorie eklatant und weisen die Gerätelisten der Provider merkbare Unterschiede auf: *** Der AG verfolgt bei den Endgeräten (neben dem Ziel der Vereinheitlichung - Beschränkung auf wenige Typen) vor allem das Ziel der Kostensenkung, sodass insbesondere auch günstigere Endgeräte weniger bekannter Hersteller in Frage kommen. Daher sind in der Standard-Klasse die Mindestparameter bewusst eher niedrig angesetzt, während die Beispielprodukte eher höher angesetzt sind, sodass für die Bieter ein Spielraum besteht und auch die Möglichkeit bestehen soll, günstigere Produkte als die Beispielprodukte anzubieten. Mit dem Er stangebot sind entsprechende Endgeräte anzubieten und entsprechende Muster (Endgeräte) vorzulegen. Diese werden vom AG getestet, um dann in weiterer Folge in der Letztangebotsrunde die Anforderungen zu konkretisieren und auch die Vergleichbarkeit hinsichtlich der Endgeräte herstellen zu können.
3. VORWIRKUNG DER NEUEN VERGABERICHTLINIE 2014/24
21Die neue VergabeRL 2014/24 erweitert in Art 26 Abs 4 lit a) den Anwendungsbereich des Verhandlungsverfahrens erheblich,7 ist doch das Verhandlungsverfahren bereits dann zulässig, wenn auch nur einer der folgenden Tatbestände erfüllt ist:
7 Vgl auch Erwägungsgrund 42 RL 2014/24, wonach es flir die öffentlichen Auftraggeber "äußerst wichtig ist, über zusätzliche
Flexibilität zu verfügen, um ein Vergabeve1jahren auszuwählen, das Verhandlungen vorsieht. "
i. Die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers können nicht ohne die Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden;
ii.die Aufträge umfassen konzeptionelle oder innovative Lösungen;
iii. der Auftrag kann aufgrund konkreter Umstände, die mit der Art, der Komplexität oder dem rechtlichen oder finanziellen Rahmen oder den damit einhergehenden Risiken zusammenhängen, nicht ohne vorherige Verhandlungen vergeben werden;
IV. die technischen Spezifikationen können von dem öffentlichen Auftraggeber nicht mit ausreichender Genauigkeit unter Verweis auf eine Norm, eine europäische technische Bewertung (ETA), eine gemeinsame technische Spezifikation oder technische Referenzen im Sinne des Anhangs VII Nummern 2 bis 5 der VergabeRL 2014/24 erstellt werden;
22 Gegenständlich sind gleich mehrere der Ausnahmetatbestände des Art 26 erfüllt: Wie oben dargestellt, ist davon auszugehen, dass die Bedürfnisse der Antragsgegnerin nicht ohne die Anpassung bereits verfüg barer Lösungen erfüllt werden können (Individualprogrammierung Rz 14). Ebenso kann, wie in Pkt 2 aus geführt, der Auftrag aufgrund konkreter Umstände, die mit der Art, der Komplexität oder dem rechtlichen oder finanziellen Rahmen oder den damit einhergehenden Risiken nicht ohne vorherige Verhandlungen durchgeführt werden. Schließlich können die technischen Spezifikationen nicht mit ausreichender Genau igkeit unter Verweis auf eine in Art 26 Abs 4 lit a) sublit iv) genannte Norm bzw Spezifikation erstellt werden.
23 Wenngleich die neue VergabeRL erst am 18.4.2016 umzusetzen ist, entfaltet sie bereits Vorwirkungen. So haben nach der Rsp des EuGH die nationalen Gerichte schon ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens einer Richtlinie es soweit wie möglich zu unterlassen, das innerstaatliche Recht auf eine Weise auszulegen, die die Erreichung der mit der Richtlinie verfolgten Ziele nach Ablauf der Umsetzungsfrist ernsthaft gefährden würde. 8 Die Vorwirkung von Richtlinien wurde vom OGH zB im Falle der vergleichenden Werbung anerkannt: die damals noch nicht umgesetzte UWG-Richtlinie 97/55/EG erklärte den Tatbestand der vergleichenden Werbung im Grundsatz als zulässig; der OGH änderte daraufhin seine Rsp und legte das UWG vor Ablauf der Umsetzungsfrist richtlinienkonform dahingehend aus, dass die vergleichende Werbung zulässig ist. 9 Erst vor kurzem hat das OLG Düsseldorf festgehalten, dass die neue Vergaberichtlinie 2014/24 zur Auslegung des nationalen Vergaberechts heranzuziehen ist. 10
24 Daher ist auch das BVergG im Einklang mit der neuen VergabeRL 2014/24 zu interpretieren. Eine richtlinienkonforme Auslegung ist schon deshalb geboten, weil die neue VergabeRL den Mitgliedstaaten
beim Verhandlungsverfahren keinen Spielraum bei der Umsetzung erlaubt, sondern eine Umsetzung verlangt ("die Mitgliedstaaten schreiben vor"), 11 sodass jeder AG zur Inanspruchnahme der Ausnahme berechtigt ist. Eine richtlinienkonforme Interpretation des § 30 Abs 1 Z 3 BVergG ist weiters insofern möglich und geboten, als § 30 Abs 1 Z 3 lediglich festlegt, dass die Leistungen nicht so genau festgelegt werden können, dass der Auftrag durch die Wahl des besten Angebotes im offenen oder nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung vergeben werden kann." Wann die Leistungen "nicht so genau festgelegt werden können" ist daher nunmehr im Lichte der RL 2014/24 dahingehend zu interpretieren, dass dies eben bereits dann der Fall ist, wenn eines der vier Kriterien in Art 26 Abs 4 lit a) sublit i) bis iv) erfüllt ist. Gegenständlich ist insbesondere die sublit iv) erfüllt, zumal keine dort genannte allgemein geltende Spezifikation für die Erbringung von Mobilfunkleistungen und dazugehöriger Services besteht, sondern jeder Provider seine eigenen Standards und AGB hat.
8 vgl EuGH 04.07.2006, Rs C-212/04, Adeneler.
9 OGH 29.09.1998, 4 Ob 235/98g; vgl auch Vcelouch in Mayer/Stöger, Komm EUV/AEUV, Art 288 Rz 79.
10 OLG Düsseldorf 19.11.2014, Verg 30/14; Leinemann, Vorwirkungen der neuen EU-Richtlinien, VN 2015/02, 14 ff;
25 Oberstes Ziel der Antragsgegnerin ist es, im gegenständlichen Vergabeverfahren die bestmögliche
Leistung zum bestmöglichen Preis zu erlangen.
26 Die Antragsgegnerin hat alle zumutbaren Anstrengungen unternommen, um die Leistung eindeutig, neutral und erschöpfend vorab zu beschreiben. Die Marktkonsultation hat zahlreiche Unterschiede zwischen den einzelnen potentiellen Bietern hervorgebracht. Im Mobilfunkbereich besteht keine standardisierte Leistungsbeschreibung, der Bietermarkt ist stark eingeschränkt.
27 Zur Vermeidung von K.O.-Kriterien für einzelne Bieter, Ermöglichung alternativer Vorschläge und zur Nutzung der Optimierungspotenziale und des Know-Hows der Bieter ist daher für eine effektive und effiziente Beschaffung ein Verhandlungsverfahren gemäß § 30 Abs 1 Z 2 und 3 BVergG erforderlich, weil nur dadurch auch kommerzielle Aspekte möglicher Anpassungen der Standard-Dienstleistung anden AG-Bedarf berücksichtigt werden können.12
28Mit dem gegenständlichen Schriftsatz werden dem Landesverwaltungsgericht weitere Unterlagen, nämlich die von den Teilnehmern der Marktkonsultation vorgelegten (Präsentations-)unterlagen und die interne Mitschrift des technischen Consulters bzw der Antragsgegnerin vorgelegt:
Beilage ./2: Konvolut Bieterpräsentation der Antragstellerin
Beilage ./3 interne Mitschrift des technischen Consulters bzw der Antragsgegnerin zum Konsultationstermin *** (von der Akteneinsicht der Antragstellerin auszunehmen)
Beilage ./4: ***
Beilage ./5 ***
11 Ebenso Arrowsmith, The Law ofPublic and Utilities Procurement 2014) 9.19.
12 Vgl Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement (2014) 9-07: "In this context, the condition that specifications cannot be drawn with sufficient precision to permit use of open or restricted procedure appears to mean that they can not be drawn up in an appropriate manner to ensure effective procurement.“
In der öffentlichen mündlichen Nachprüfungsverhandlung vom ***, fortgesetzt am ***, wurde Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den gegenständlichen Vergabeakt, den Nachprüfungsantrag der *** vom ***, die Stellungnahme der *** zum Antrag auf Nichtigerklärung vom ***, die Replik der **** vom *** und in die ergänzende Stellungnahme samt Antrag auf Ausnahme von der Akteneinsicht der *** vom *** und ***.
Weiters wurde Beweis erhoben durch Befragung von Vertretern der Parteien, durch Einvernahme der Zeugen ***, *** und *** sowie durch Erstellung von Befund und Gutachten durch den allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für Telekommunikation, Herrn ***.
In der Nachprüfungsverhandlung vom *** hat die AG zum Schriftsatz der AST vom *** ausgeführt wie folgt:
„Die gegenständlichen Dienstleistungen lassen eine vorherige Leistungsspezifikation auf Grund ihrer Natur nicht zu. Entgegen der Darstellung der Antragstellerin hat auch diese selbst zahlreiche tarifliche Einschränkungen und Bedingungen, so zum Beispiel kann ein Pool, wenn er einmal vergrößert wurde, nicht wieder verkleinert werden. Gerade die Möglichkeit der Abdeckung der entlegenen Standorte der *** bedarf einer Abstimmung mit den Providern. Es würde keinen Sinn machen, eine Option auszuschreiben und sich die Abdeckung einfach anbieten zu lassen. Damit die Option einen marktkonformen Preis beinhaltet, muss auch die Option im Preisschema mitberücksichtigt werden. Dies mit entsprechender Gewichtung. Wenn der Optionspreis nun aber absurd teuer wäre, würde das die Angebotsbewertung verzerren, weil klar wäre, dass der Optionspreis das Ausschreibungsergebnis verzerrt.
Beispielhaft wäre es so, dass, wenn die Bewertung für das Anbot in der Höhe eines Betrages von ca. 2 Millionen wäre, beispielhaft, und die Option würde angeboten für 3 Millionen, dann könnten bestimmte Standorte nicht abgedeckt werden, aber es wäre jedenfalls die Option auch bei der Ermittlung des Bestbieters miteinzubeziehen bzw. zu berücksichtigen. Es sind dann nicht realistische Preisgestaltungen zu erwarten. Weiters ist festzustellen, dass die Auftraggeberin natürlich ein funktionales Leistungsverzeichnis vorgesehen hat. Es ist aber nicht klar, ob, wenn die Funktionen von den Bietern abgefragt werden, sämtliche gewünschte funktionale Leistungen auch tatsächlich vom jeweiligen Bieter erbracht werden können.
Nach der Diktion der Antragstellerin müsste der Auftraggeber auf den kleinsten gemeinsamen Nenner aller möglichen Bieter heruntergehen. Eine andere Möglichkeit wäre, die Leistungsbeschreibung unbestimmt zu verfassen. Dies wäre vergaberechtlich unzulässig. Hinreichend beschrieben im offenen Verfahren ist eine Leistung erst, wenn sie Bieter auf Grund der Leistungsbeschreibung laut Leistungsverzeichnis direkt verstehen und ohne weitere Besprechungen oder Hinterfragungen mit dem öffentlichen Auftraggeber diese Leistung zu erbringen im Stande sind. Im Übrigen wird von der AST auf die bisherigen Schriftsätze verwiesen.“
Der ASTV erklärte zu der ihm vorliegenden ergänzenden Stellungnahme der AG vom ***, dass das, was in dem der AST vorliegenden Schriftsatz betreffend die *** enthalten ist, nämlich die von diesem Unternehmen erbringbaren Leistungen, falsch sei, es sei nicht richtig festgehalten und werde darauf explizit hingewiesen.
Der AGV gab über Befragen der Verhandlungsleiterin an:
„In den Marktkonsultationen wurden die Bereiche abgecheckt, auf welche sich diese Leistungen beziehen sollen und ist es auch so, dass die Vertragsdauer 5 Jahre ist, mit keiner Verlängerung.
Die Marktkonsultationen haben ergeben einen Gesamtbedarf von in etwa 1.800 Mobiltelefonen, Smart- Telefonen und sonstigen Leistungen, es handelt sich also um 1.800 Endgeräte und der geschätzte Bedarf in drei Jahren sind ca. 3.000.
Eine Integration in das Datennetz ist hinsichtlich verschiedener differenzierter Leistungen sicher vorgesehen. Der Umfang ist noch nicht klar, es wird sicher Übergänge geben. Eine Vollintegration ist aber nicht vorgesehen.
Es besteht ein Lokalnetz in allen Betrieben. Hinsichtlich der Betriebs- und Patientensicherheit von Daten wird ein überwiegender Großteil über diese Lokalnetze erfolgen. Es muss eine Datensicherheit und eine Funktionssicherheit geben. Die gegenständliche Ausschreibung der gegenständlichen Providerleistungen Mobilkommunikation tangiert diesen Bereich nicht.“
Der Zeuge, Herr ***, hat nach Wahrheitserinnerung ausgesagt wie folgt:
„Ich bin Corporate Account Manager im öffentlichen Bereich bei der *** und im Zuge dessen arbeite ich bei öffentlichen Ausschreibungen mit. Die *** hat im gegenständlichen Vergabeverfahren gegenüber der Antragsgegnerin Interesse an der Teilnahme am Vergabeverfahren schriftlich mitgeteilt und gleichzeitig auch um eine Aufklärung ersucht hinsichtlich der Frage, warum das Verhandlungsverfahren gewählt wurde. Ein Teilnahmeantrag seitens der *** ist noch nicht ergangen. Ich bin mit der gegenständlich von der AG zur Ausschreibung gelangenden Leistung, nämlich Providerleistungen Mobilkommunikation, direkt befasst.
Ich gebe an, wenn ich zu SIM-Karten für Sprach-, Sprach/Daten- und Daten-Dienste mit einheitlichem Tarifmodell und Sprach-VPN gefragt werde, dass diese Leistungen beschreibbar sind und dass man alle Anforderungen, die die Auftraggeberin dazu vorgibt, erfüllen kann.
Aus meiner Sicht ist die *** ein Großkunde.
Es ist so, dass *** in jedem Bereich der abgefragten Leistungen, egal welche Leistungen in welchem Umfang abgefragt werden, im Stande wäre, diese Leistungen zu erfüllen. Es gibt Leistungspakete und Pools und ist grundsätzlich ein Paket vorgesehen, aber ist es auf Seite von *** so, dass das Alles individuell angepasst werden kann. Von *** wurde das schon individuell angepasst. Fast bei jedem Großkunden wird das individuell angepasst. Standardtarife sind für den Massenmarkt und Kleinabnehmer. Großkunden erhalten in jedem Bereich einen speziellen Tarif und ein spezielles Ausmaß. Der Auftraggeber kann vorgeben, wie viel Minuten er in einem Paket haben will bzw. in welcher Weise sich ein Angebot zusammensetzen kann.
Es heißt, wenn wir beispielhaft eine Pauschale 500 Minuten/Österreich, Grundgebühr 7.250 Minuten, 100 Minuten EU und 100 Minuten weltweit zur Option zum Aufpreis angefragt werden, dann können wir diese Leistung liefern.
Wenn ich gefragt werde, ob eine technische Anpassung der Tarifierungen an den jeweiligen Großkunden üblich ist und ob diese technisch einfach oder nicht einfach ist, gebe ich an, das ist unsere Zuständigkeit, wir richten uns, das ist Telebusiness, nach den Anforderungen des Kunden und können die Standardtarife in jede Richtung abändern.
Es gibt verschiedenste Pools und Datenpakete, innerhalb der Pools und Datenpakete und der anbietbaren Tarifierungen ist jede Zusammenstellung möglich, je nachdem, wie das der Auftraggeber wünscht.
Ich war bei der Marktkonsultation selbst nicht anwesend, ich kenne die Präsentation.
Wenn mir vorgehalten wird, dass der Vertreter der *** im Rahmen der Gespräche betreffend Marktkonsultation ausgeführt hat, dass im Fall, dass eine Poolüberschreitung erfolgt, man den Pool vergrößern kann, in diesem Fall aber eine Rückgängigmachung durch Verkleinerung des Pooldatenvolumens nicht mehr möglich ist, so gebe ich dazu an, das stimmt nicht. Man kann den Pool wieder verkleinern, die Vergrößerung gilt für einen Monat und im nächsten Monat kann man das wieder rückgängig machen.
Wenn ich gefragt werde, ob es möglich ist, bei einer Überschreitung des Pooltarifes festzulegen, dass zusätzliche Kosten für den Auftraggeber nicht entstehen, dann gebe ich an, man kann einen Rabatt hinterlegen, das ist also möglich.
Es ist richtig, dass ich mit dem Kollegen, der bei der Marktkonsultation war, über die Marktkonsultation gesprochen habe. Er ist mein Nachbar im Büro.
Wenn ich gefragt werde, ob es der *** möglich ist, einen echten Flat-Tarif anzubieten, gebe ich an, ja, es ist möglich.
Ein echter Flat-Tarif ist ein Tarif, wo man zu einem Einheitspreis unlimitiert telefonieren kann.
Wenn ich gefragt werde, ob ein unlimitierter Datendienst ohne Drosselung seitens *** möglich ist, so gebe ich an, das kann man natürlich so machen.“
Der AGV erklärte dazu:
„Bei der Datendrosselung handelt es sich um jenen Vorgang, wenn ein Limit erreicht wird, dass dann eine Verlangsamung vorgesehen ist und die Daten gedrosselt werden.“
Der Zeuge gab über weiteres Befragen an:
„Wenn ich gefragt werde, ob eine Drosselung bei Überschreitung des Flat-Volumens vorgesehen ist, so gebe ich an, das kann man sicher machen. Man kann bei 5 GBÜberschreitung beispielhaft nur drosseln, das wird langsamer oder man sieht vor, dass nach Überschreiten von 5 GB ein Cut-Off erfolgt.“
Hinsichtlich der Datenvolumenmenge bei Flat-Tarifen ist der Kunde nicht nach oben limitiert.
Dem Auftraggeber ist, wenn ich gefragt werde, sein eigenes Gesprächsverhalten bekannt. Dies ist ihm auf Grund des Call-Mixes bekannt.
Wenn ich den Call-Mix definieren soll, so gebe ich an, das gibt wieder die Telefonie mit dem Teilnehmer, heruntergebrochen auf Teilnehmer/Minuten, dies im Ausland, im Inland, in das Ausland und SMS, und das ist dann der jeweilige Call-Mix.
Wenn ich so ein Tarifmodell, das der Auftraggeber abfragen kann, beschreiben soll, so gebe ich an, er kann z.B. verlangen 1.000 Minuten je Teilnehmer, 1.000 SMS und ein Datenpool von 100 GB, er kann aber auch eine Einzeloption von 1 GB haben und ein Datenpaket beispielhaft von 100 MB im EU-Ausland etc.
Wenn ich gefragt werden, wenn man beim Beispiel von 1.000 Minuten je Teilnehmer, 1.000 SMS und Datenpool 100 GB bleibt, was *** in so einem Fall einem Auftraggeber anbieten würde, so gebe ich an, es würden von uns ein Mix aus Daten aus 1.000 Minuten je Teilnehmer in alle anderen Netze, dann ein Teil vom Inlandsdatenpool und einzelne Datenroaming-Optionen als Tarifvarianten angeboten werden.
Wenn ich gefragt werde, ob *** bei der Vorgabe der Wünsche, wie oben, auch einen anderen Datenmix anbieten könne, gebe ich an, ja, das kann auch gemacht werden.“
Der ASTV legte in der Verhandlung Unterlagen vor und verwies darauf, dass bereits jetzt der öffentliche Auftraggeber Kunde von *** sei und dass schon jetzt bestimmte Datenmengen abgefragt würden.
Die Unterlage wurde als Beilagenkonvolut 1 zur Verhandlungsschrift genommen.
Dem AGV wurde diese Unterlage zur Einsicht gegeben.
Dieser erklärte dazu, dass diese Unterlagen unerheblich seien. Früher seien sämtliche Standorte selbst Kunde eines Providers gewesen, jetzt solle eben die ***, vertreten durch die 27 Standorte, ein Gesamtkunde sein.
Der Zeuge gab über Befragen an:
„Wenn mir die Unterlagen, die der ASTV vorgelegt hat, vorgehalten werden und ich erläutern soll, welche Tarifmodelle bereits jetzt schon mit der Holding sind, dies aber standortbezogen, wenn mir die Unterlage vorgehalten wird, nämlich betreffend bestehende Mobilproviderleistungen zu bestimmten Standorten der Holding, so gebe ich an, z.B. betreffend *** ist es eine Poolvariante mit einem Callmix, betreffend *** ist es ein Individualtarif, nämlich der „Relax VPN Business“.
Die anderen, z.B. ***, sind Standardtarife, die auch an Kleinkunden vergeben werden, wie z.B. der BIZ Call Smart VPN. Nicht nur die *** kann Tarifmodelle so gestalten, das können alle Wettbewerber.
Wenn ich gefragt werde, wie der Auftraggeber auf Grund der Vielzahl von Tarifen und Pools in den entsprechenden Anboten dann eine Vergleichbarkeit der Leistung hat, so gebe ich an, der Auftraggeber gibt das Gewünschte vor und erhält dann eben die Angebote mit den unterschiedlichen Tarifierungen, Pools, etc. Das muss eben verglichen werden.“
Der ASTV erklärte, dass die Vorgabe, welcher Tarif zu verwenden sei, der Auftraggeber mache, z.B. gebe er vor, ich will einen Pooltarif.
Über Befragen gab der Zeuge weiters an:
„Der Auftraggeber gibt an, ob er einen Pool haben will oder Einzeloptionen. Wenn ich konkret gefragt werde, was der Auftraggeber dann angeben muss, um eine Leistung in diesem Zusammenhang zu beschreiben und ob dann eine Angabe der benötigten Minuten je Teilnehmer und z.B. der Anzahl der SMS und die Leistung (Gigabyte) des Datapools genügen würde, so gebe ich an, nein. Der Auftraggeber müsste, wie gesagt, angeben, ob er Einzeltarife oder Poollösungen möchte.
Wenn ich gefragt werde, wie der Auftraggeber dann wissen soll, welche Variante die Günstigere für ihn als Auftraggeber ist, nämlich der Call-Mix pro Minute oder ein Pool-Tarif, so gebe ich an, die Berechnung für uns Auftragnehmer ist der Call-Mix, das heißt, die Minute pro Teilnehmer, und es kommen dann die wirtschaftlichen Varianten je nach angefragter Leistung dazu.“
Der ASTV erklärte dazu, dass es auch im Bauwesen maßgeblich sei, dass der Auftraggeber vorher sage, ob er einen Pauschalpreis oder ob er eine Einzelpreisverrechnung wolle.
Über weiteres Befragen gab der Zeuge an:
„Wenn ich hinsichtlich des Nachprüfungsantrages Seite 6, Punkt 4.2.4,und betreffend die dort beschriebene Vorgangsweise befragt werde, nämlich dass die Auftraggeberin diesen CallMix im Rahmen der gegenständlichen Ausschreibung den Bietern bekanntgeben und ein Tarifmodell zu konzipieren wäre und müsste die Auftraggeberin dann entscheiden, welcher Tarifvariante sie den Vorzug geben müsste, so gebe ich dazu an, ich kann dazu keine Angaben machen.
Der Auftraggeber soll eben im Vorhinein angeben, ob er per Unit verrechnet haben will, im Pool oder ob er Pakete möchte.
Wenn ich gefragt werde, wie dann eine Kalkulierbarkeit im Vorhinein gegeben ist, so gebe ich an (dies unter Ausführungen des ASTV), dass diese Kalkulierbarkeit ja durch das Herunterbrechen auf die Minuten gegeben ist.“
Der Vertreter der AG führte über Befragen der Verhandlungsleiterin aus:
„Direct-Link Verbindungen sind direkte Sprachverbindungen, z.B. vom Festnetz eines Auftraggebers zu Firmenhandys. Wesentlich ist, dass dann der Auftraggeber nicht auf den Festnetzprovider (der zu einem höheren Tarif anbietet) verwiesen ist, sondern dass vielmehr der Provider, der die Firmenhandys versorgt, diesen Dienst zur Verfügung stellt und dies zu einem günstigeren Tarif. Das heißt, es ist eine Umgehung des Festnetzproviders, sodass die Versorgung firmenintern mit Verbindungen vergünstigt ist.“
Der Zeuge gab über Befragen der Verhandlungsleiterin zu Direct-Link-Verbindugnen an:
„Diese Leistung ist nach meiner Beurteilung im Minutentakt ausschreibbar. Wenn ich gefragt werde, ob bei Pauschalen eine Umformung in Minutenbasis möglich ist, so gebe ich an, sie können im Minutentakt ausschreiben oder pauschal.
Ein Herunterbrechen von Poolvarianten auf Minutentaktung ist schon möglich und ergibt sich ein Minutenpreis rechnerisch, es ist aber darauf zu achten, dass dieser heruntergerechnete Minutenpreis dann nur unter der Bedingung gilt, dass es ein Minutenpreis ist.“
Es ist richtig, dass sich der Auftraggeber im Vorhinein entscheiden muss, ob er eine Minutenvariante oder eine Poolvariante will, er gibt das vor.“
Zu Mobilendgeräte (Mobiltelefonie, Smartphones, USB-Datenmodems) für bestimmte vordefinierte Kategorien einschließlich einer Wartung/Ersatzgeräte-Regelung bzw. einer periodischen Erneuerung für Mobilendgeräte aller angeführten Kategorien gab der Zeuge über Befragen der Verhandlungsleiterin an:
„Aus meiner Sicht ist eine Beschreibbarkeit der Geräte gegeben. Am Markt gibt es hinsichtlich der Smart-Phones drei große Gruppen.
Hinsichtlich der Geräte ist es durchwegs möglich, eine produktspezifische Anforderung zu machen.“
Der AGV und der ASTV erklärten dazu, dass die Provider alle Verträge mit verschiedenen Anbietern hätten und dass, erklärte der AGV, der Auftraggeber natürlich schaue, dass er sich nicht solche Modelle auswähle, die von anderen Providern nicht anbietbar seien, damit es nicht eine produktspezifische Vorwegfestlegung auf ein bestimmtes Unternehmen sei.
Über Befragen von Herrn Mag. Alraun gab der Vertreter der AG an:
„Es ist nicht von uns in Zweifel gezogen, dass die Mobilendgeräte beschrieben werden können. Wesentlich ist und in Bezug auf die Vergleichbarkeit und Spezifikation problematisch das Bezugsmodell, nämlich mit Simlock- Versorgung, über Provider, Business- Partner oder Hardware-Pools. Es ist fraglich, ob es eine gestützte Variante ist, das heißt, ob die Endgeräte vom Provider durch eine Einmalzahlung finanziert werden. Es ist von vorneherein nicht abschätzbar, welche Variante sinnvoller ist, insbesondere ob es eine Variante ist, bei der es eine Einmalzahlung gibt oder eine Variante, bei der ein monatlicher Aufschlag ist und dann eine ständige Versorgung mit Endgeräten erfolgt. Die Leistung ist beschreibbar, nämlich um ein geschütztes Modell oder die andere Variante. Das wirtschaftliche Risiko ist nicht abschätzbar auf Grund der Produktzyklen der Endgeräte.“
Der ASTV erklärte, dass die Produktzyklen bekannt seien. Wenn ich natürlich eine Variante mit Simlock nehme, dann könne ich das nur bei dem einen Provider machen und wenn ich dann eine andere Variante möchte, müsse ich neu ausschreiben. Es sei eine reine wirtschaftliche Betrachtung, ob das Handy gestützt ist oder ob das nicht gestützt ist bzw. ob das über den Tarif erfolgt oder über eine Einmalzahlung.
Zu technisches Online-Managementportal für Administration der SIM-Karten, Geräte und Berechtigungen gab der Zeuge an:
„Im Online-Managementportal kann man unter anderem auch SIM-Karten freischalten.
Man kann diese Leistung im Vorhinein definieren und diese Online-Managementportale sind seitens der Provider zu 99 % identisch.“
Das technische Online-Managementportal ist eine Endgeräteverwaltungsmöglichkeit für den Auftraggeber. Der Auftraggeber kann selbst bestimmte SIM-Karten freischalten oder Sperren vornehmen.“
Die Leistungsbeschreibung kann spezifiziert vorgenommen werden und kann ein Mindestanforderungsprofil ausgeschrieben werden.“
Der AGV erklärte, dass die Inhouseversorgung nicht Gegenstand dieser Ausschreibung sei.
Über Befragen des AGV gab der Zeuge an:
„Wenn ich gefragt werde, ob ich Zugriff zu Online-Managementportalen anderer Provider habe, so gebe ich an, ja, ich habe früher für einen anderen Provider gearbeitet und ich habe Kundenkontakte und das ist mein täglicher Job.
Wenn ich gefragt werde, ob ich einen Direktzugriff auf solche Online-Managementportale anderer Provider habe, so gebe ich an, wir betreuen viele Großkunden und man tauscht sich über die Providerleistungen der anderen Unternehmen aus und es erfolgt eine Marktbeobachtung, sodass wir immer wissen, wer was anbietet.
Wenn ich gefragt werde, dies im Zusammenhang mit dem Hinweis, dass eine wesentliche Funktion des Online-Managementportals die Endgerätetypenfestlegung ist, ob es einen Standard für Endgerätetypen und die Endgerätefunktion gibt, so gebe ich an, das ist eine technische Frage, die ich nicht beantworten kann. Es ist aber unabhängig von dieser Frage immer möglich, anhand der Identifizierung, eben anlässlich des Einlegens der SIMKarte und des Einschaltens des Handys, die entsprechenden Identifikationen festzustellen, die dann am Gerät ausgewiesen werden.“
Über Befragen von Herrn Mag. Allraun gab der Vertreter der AG an, dass es richtig sei, dass diese Funktion beschreibbar ist.
Der AGV erklärte, weitere Ausführungen, warum diese Frage wesentlich sei, könnten im Hinblick auf die Wahrung des Betriebsgeheimnisses und wirtschaftliche Fakten nicht erfolgen.
Der ASTV erklärte, dass die Leistungen zu einem Großteil identisch seien und für die sonstigen Zusatzleistungen, die allenfalls von der Auftraggeberin abgefragt werden wollen, könne man ja Zusatzpunkte bei der Ausschreibung geben.
Der AGV erklärte, dass sich diesfalls der Auftraggeber auf den kleinsten gemeinsamen Nenner aller möglichen Dienste sämtlicher Provider zurückziehen müsste.
Über Befragen von Herrn Mag. Allraun gab der Vertreter der AG an:
„Es wird genau Gegenstand eines Verhandlungsverfahrens sein, festzustellen, ob nicht nur ein Provider die von uns gewünschten und jetzt nicht näher definierbaren Zusatzfunktionen erbringen kann, dies zu einem kommerziell vernünftigen Angebotspreis bzw. ob diese überhaupt erbracht werden können.
Es ist richtig, in einem Verhandlungsverfahren könnte man von einer solchen von uns gewünschten Zusatzfunktion als Mussfunktion abgehen und das dann anders bewerten.
Es sind die Zusatzfunktionen, die von uns gewünscht werden, nicht gesichert dahingehend, ob sie technisch leistbar sind bzw. ob von allen. Wenn ich gefragt werde, ob dann nicht im Rahmen einer Formulierung eines Leistungsverzeichnisses diese Zusatzfunktion gewünscht werden kann und diese Bieter ausgeschieden werden können, die diese Zusatzfunktion nicht anbieten können, so gebe ich an, es ist weder gesichert, ob diese Zusatzfunktionen aus technischer Sicht geleistet werden können noch ist eine Preiskalkulation in einem vernünftigen Ausmaß in Bezug auf die Zusatzfunktion seitens des Auftraggebers möglich.
Die Interessenten wurden bei der Marktkonsultation zum Online-Managementportal ersucht und aufgefordert, doch sehr genau ins Detail gehend die möglichen Leistungen darzulegen. Erst anlässlich dieser Marktkonsultation hat sich die Unterschiedlichkeit in Bezug auf die Möglichkeit der Leistungserbringung oder die Leistung selbst bzw. deren Vergleichbarkeit oder Nichtvergleichbarkeit ergeben. Es wurde von uns dort auch gefragt, ob die speziell von uns gewünschte Zusatzleistung technisch erbringbar ist oder nicht. Es ist richtig, dass diese Frage von den einzelnen Teilnehmern an der Konsultation unterschiedlich beantwortet wurde.“
Der ASTV erklärte, dass die Leistungsbeschreibung durchaus möglich wäre. Der Teil, der vom Antragsgegner gewünscht ist und in Bezug auf welchen Unsicherheiten bestehen, sei ein verschwindend geringer. Eine Leistungsbeschreibung sei möglich.
Zu Online-Verrechnungsportal für die elektronische Verrechnung und Kostenkontrolle pro Standort gab der Zeuge an:
„Es ist richtig, dass die zu diesem Punkt seitens des Auftraggebers an zentraler Stelle eine Kostenüberwachung vorgesehen wird.
Wenn ich gefragt werde, ob die Modelle am Markt unterschiedlich sind oder nicht, so gebe ich an, sie sind alle in etwa gleich, man kann die Reports ziehen. Jeder Provider hat zu diesem Bereich (Online-Verrechnungsportal) sein Modell. Die Leistung ist beschreibbar.
Die Frage der Funktionsfähigkeit oder der Funktionsweise wird meiner Ansicht nach über Service Level Agreements festgelegt. Diese Service Level Agreements kann man definieren. Man kann im Vorhinein festlegen, wie man die Verrechnung haben möchte. Dies pro Standort.“
Der AGV erklärte, dass im Service Level Agreement eigentlich nur stehe, wie oft diese elektronische Vorrichtung ausfallen darf. In der Leistungsbeschreibung seien die Funktionalitäten festzulegen, die das Online-Verrechnungsportal erfüllen können muss.
Der Auftraggeber könne die Leistung sicher beschreiben, aber die Funktionalität sei zu hinterfragen. Es solle der AG hinsichtlich der Funktionalität im Rahmen von Verhandlungen erfragen können, ob ein bestimmter Provider eine bestimmte Funktionalität leisten könne oder nicht.
Der ASTV erklärte, dass es absurd ist, dass Verrechnungsmodalitäten im Verhandlungsverfahren festgelegt werden sollen.
Zu priorisierten SMS-Diensten gab der Zeuge an, dass diese priorisierten SMS-Dienste sind beschreibbar seien.
Der AGV erklärte dazu, dass es sich um Dienste handle, die besonders schnell über das Netz geschickt werden sollen.
Der Zeuge gab an, dass zu diesen Leistungen keine Unterschiede im Bereich der bietenden Unternehmen bestünden.
Der AGV erklärte dazu, dass priorisierte SMS-Dienste nicht als Grund für das Verhandlungsverfahren geltend gemacht würden.
Der AGV erklärt, dass die Rechnungstrennung für private Nutzung von zumindest Sprachdiensten geltend gemacht würde.
Der Zeuge gab dazu über Befragen der VHL an:
„Es ist richtig, dass es sich um eine Rechnungslegung getrennt für private Dienste und Rechnungslegung für unternehmensbezogene Nutzung handelt. Die allfälligen Unterschiedlichkeiten in Bezug auf Roaming Auslandsgespräche sind beschreibbar. Auch die Frage, ob das funktioniert und wie der Standard bei einer Auslandssperre aussieht, kann der Auftraggeber beschreiben. Auch die Frage, ob eine private Nutzung gegeben ist oder nicht, dies im Fall einer Auslandssperre, kann beschrieben werden, weil man regeln kann, dass, wenn eine Auslandsnutzung ist, dann bestimmte Gespräche auf Privatrechnung des Nutzers laufen.“
Zu optionales Mobile Device Management gab der Zeuge an:
„Es ist das eine Softwarelösung, mit der vorgegeben werden kann, was ein User mit einem Endgerät machen kann oder nicht. Es ist richtig, dass dies eine unternehmensinterne Vorgabe ist. Der Auftraggeber kann jeweils beschreiben, was er im Zusammenhang mit dem Mobile Device Management haben möchte, in welchen Bereichen er Sicherungen haben möchte.
Das Bundesministerium für Inneres hat auch eine Mobile- Device- Management- Leistung in einem offenen Verfahren ausgeschrieben. Es ist dann möglich für den Auftraggeber, die Kriterien vorzugeben, dies in der Leistungsbeschreibung, und die sind dann vom Bieter zu erfüllen. Es ist richtig, dass es aus meiner Sicht eine gesicherte spezifische Leistungsbeschreibung im Vorhinein gibt.“
Zu Service Level Agreement gab der Zeuge über Befragen der VHL an:
„Es ist richtig, dass die Verfügbarkeit des IT-Dienstes in Bezug zum Beispiel auf Sprachkommunikation einen Ausfallslevel von nur geringem Ausmaß hat. Die Versorgungssicherheit ist mit größer 90 % jedenfalls gegeben.“
Der ASTV gab dazu an:
„Der Auftraggeber könnte einen höheren Service Level vorsehen und wünschen. Es gibt natürlich eine Möglichkeit, einen Level festzuschreiben, dies als Auftraggeber, und man kann Pönalen vorsehen, wenn das nicht erbracht wird.“
Zu Mobilfunkversorgung an entlegenen Orten gab der Zeuge über Befragen der Verhandlungsleiterin an:
„Aus meiner Sicht ist eine Leistungsbeschreibung hinsichtlich der Standortversorgung an entlegenen Orten durchwegs möglich.
Der Auftraggeber kann, wenn ich darum gefragt werde, die Feststellung, ob die vorgegebene und angefragte Versorgung tatsächlich funktioniert, mit einer Messung vor Ort feststellen. Wenn ich gefragt werde, ob der Auftraggeber bei dieser Leistung, wenn es im offenen Verfahren ausgeschrieben ist, erst bei Zuschlagserteilung feststellen kann, ob die angefragte Funktion erfüllt werden kann, so gebe ich an, das kann man ja mit den Ausschreibungsbestimmungen definieren, zum Beispiel, dass das Ganze ab Zuschlagserteilung oder ab einem bestimmten Punkt funktionieren muss.
Wenn ich um den technischen Aufwand gefragt werde, den ein Provider hätte, wenn er die angefragte Funktionalität an entlegenen Standorten leisten müsste, so gebe ich an, das ist abhängig vom Standort. Es ist so, dass ja oft von Kunden angegeben wird, dass sie entlegene Standorte haben und der Kunde gibt vor, wie viel Volumen er benötigt, 2 G, 3 G oder 4 G und das wird dann vor Ort geprüft bzw. wird danach getrachtet, diese Leistung zu erbringen.“
Der AGV erklärte, dass lediglich eine Outdoorversorgung vorgesehen sei, sodass sich die Frage nach der Funktionsweise nach Stockwerken oder Keller oder Parkgaragen im gegenständlichen Verfahren nicht stelle.
Wenn von Patientensicherheit gesprochen worden sei und im Zusammenhang mit Outdoor gefragt wird, was die Patientensicherheit damit zu tun habe, so wird ausgeführt, dass es um Notruf 144 und die Patientenzu- und Ablieferung gehe.
Der ASTV erklärte, dass das Rote Kreuz eine eigene Providerversorgung habe. Es könne damit keine Patientensicherheit in die Fragestellung der Outdoorversorgung einfließen.
Der AGV erklärte, dass, wenn Patienten vom Roten Kreuz abgeliefert und von Mitarbeitern des Klinikums übernommen werden, dann sei sehr wohl eine Providerversorgung im Outdoorbereich für die Mitarbeiter des Klinikums gefordert.
Über weiteres Befragen von Herrn Mag. Allraun gab der Zeuge an:
„Ich kann nicht genau sagen, wie die Versorgung der entlegenen Standorte mit Providerleistungen derzeit ist. Im Rahmen der Marktkonsultation hat es eine Präsentation gegeben, wo dazu Informationen erfolgt sind, die ich aber jetzt nicht wiedergeben kann.“
Der AGV gab über Befragen von Herrn Mag. Allraun an, dass ein Großteil der bestehenden Providerverträge an den einzelnen Klinikstandorten (Anmerkung VHL: laut Beilage 1 zum Verhandlungsprotokoll) standortbezogen abgewickelt worden seien, zumal das großteils noch Gemeindespitäler waren.
Der Zeuge, Herr ***, hat nach Wahrheitserinnerung ausgesagt wie folgt:
„Wenn ich gefragt werde, in welchem Zusammenhang ich mit der *** stehe und mit dem gegenständlichen Vergabeverfahren, gebe ich an, die *** hat einen Rahmenvertrag mit der IT-Consulting Firma *** und diese Consultingfirma hat den Auftrag erhalten, zu der gegenständlichen Thematik eine Vorstudie durchzuführen. Bei der gegenständlichen Vorstudie bin ich der ausführende Consultant und war auch mit den Vorbereitungen bzw. mit den Leistungen im Zusammenhang mit der gegenständlichen Ausschreibung befasst.“
Zu SIM-Karten für Sprach-, Sprach/Daten- und Datendienste mit einheitlichem Tarifmodell und Sprach-VPN gab der Zeuge über Befragen der Verhandlungsleiterin an:
„Auf Grund der Kenntnis unsererseits in Bezug auf potentielle Bieter und die verschiedensten Tarifmodelle hat sich für uns eine eingeschränkte Bereitschaft der Provider ergeben, diese Tarifmodelle anbieten zu können bzw. auch die Gefahr von Diskriminierung oder Nichtvergleichbarkeit der diesbezüglichen Leistungen. Ich stimme zu, dass der Auftraggeber in diesem Bereich eine grundsätzliche Beschreibung der von ihm gewünschten Leistung vornehmen kann. Es ist auch richtig, dass der Auftraggeber bei Ausschreibung dieses Auftrages im Vorhinein entscheiden müsste, ob er einen Einzeltarif möchte, eine Pauschalierung, ein Paket, ein Pool, etc.
Wenn ich gefragt werde, warum der Auftraggeber dann nicht konkret die Leistung ausschreibt und konkret angibt, welches Tarifmodell er möchte, so gebe ich an, wir können das deshalb nicht machen, weil uns Informationen vorliegen, dies durch konkrete Aussagen, dass bestimmte Bieter manche Tarifmodelle gar nicht anbieten können. Ein Beispiel für eine Leistung, die nicht alle Unternehmen anbieten können, ist ein flexibles Tarifmodell Pool für alle Sprachminuten.
Wir gehen davon aus, dass, da nicht alle Provider alle Tarifmodellvarianten anbieten können, im Fall einer offenen Ausschreibung gegenteilig die oder der Bieter eine diskriminierende Leistungsbeschreibung des Auftraggebers geltend machen würden, wenn wir eine Leistungsbeschreibung dahingehend machen, dass wir ein bestimmtes Tarifmodell verlangen.
Wenn kein bestimmtes Tarifmodell vom Auftraggeber vorgegeben wird, dann ist das Problem des Auftraggebers die Vergleichbarkeit der Leistungen.
Es ist die Schwierigkeit, bei einem Call-Mix zum Beispiel, bei einer Tarifierung je Gesprächsminute oder Datenmengen in verschiedenen Tarifzonen, dass es verschiedene Standorte gibt mit verschiedenen Nutzungen. Es ist eine Poolvariante sicherlich eine interessante Variante. Wenn unterschiedliche Tarifierungen angeboten werden, dann ist die Vergleichbarkeit aus unserer Sicht nicht gegeben. Die Festlegung, zum Beispiel auf einen gewünschten Pooltarif, würde wieder, wie vorher ausgeführt, zu Einwendungen der Bieter hinsichtlich einer diskriminierenden Leistungsbeschreibung führen.
Wenn ich gefragt werde, warum manche Bieter oder bzw. Provider Leistungen bestimmter Natur in diesem Zusammenhang nicht anbieten können, so gebe ich an, eine Aussage darüber, ob es letztendlich eine technische Unmöglichkeit ist, steht mir nicht zu. Es ist aber aus den Konsultationen im Marktanalysenverfahren hervorgekommen, dass sehr wohl das technische System Grenzen hat und es auch auf die jeweilige wirtschaftliche Gebarung oder Kalkulation des Providers ankommt. Es sind die Provider mit bestimmten Systemen versorgt und haben sie das Bestreben, innerhalb dieser Systeme zu bleiben, da ein Abgehen von der providerspezifischen Vorgehensweise sehr hohe Anforderungen und sehr hohe Kosten an den einzelnen Provider stellen würde. Ich beantworte die Frage daher dahingehend, dass es sowohl technische Einschränkungen gibt als auch durch den Bieter der mangelnde Wille oder die mangelnde Legitimation, individuell Anpassungen vorzunehmen. Wir haben konkrete Aussagen von Providern aus den durchgeführten Konsultationen, dass ein bestimmtes Tarifierungsmodell nicht geht.
Wenn ich gefragt werde, was das Wesen der Poollösung ist und die Schwierigkeiten im Zusammenhang damit, so gebe ich an, die Poollösung ist ein Zusammenhang von definierten SIM-Karten + Volumen + Verrechnungsmodalitäten. Es ist die Schwierigkeit, zu jeder SIM-Karte die Accounting-Daten aufzuzeichnen. Jede Datenverbindung muss in ein bestimmtes technisches System eingespeist werden und ist das Tarifmodell das Regelwerk, um eben Accounting-Daten zu Verrechnungsdaten zu machen. Muss ein neuer Verrechnungsalgorithmus in das Accounting-System eingezogen werden, dann ist das ein enormer Aufwand. Ich verweise darauf, dass technische Schwierigkeiten und Notwendigkeiten auch die Gründe sein werden für das Verhalten der Bieter, und mir wurde das bekanntgeben, dass die drei großen Anbieter am Markt dies leisten können. Ob sie diese Leistung nicht anbieten können bzw. wollen, das entzieht sich meiner Kenntnis.“
Über Befragen der Verhandlungsleiterin zu Direct-Link Verbindungen gab der Zeuge an:
„Die Leistung ist beschreibbar. Ich sehe den Direct-Link nicht als treibendes Element innerhalb des Vergabeverfahrens. Es gibt sicherlich Unterschiede bei der technischen Implementierung, was insbesondere den Vorgang betrifft, wie Provider damit umgehen, wenn importierte Nummern einlangen. Manche Provider leiten diese Nummern direkt weiter, was hohe Kosten verursacht, andere schicken sie zurück und mit der Möglichkeit, sie abzulehnen. Aus meiner Sicht ist dieser Punkt nicht unbedingt ein Punkt, der Probleme erzeugen würde.
Es ist richtig, dass dieser Punkt technisch beschreibbar ist und aus meiner Sicht entsprechend der Angebotslegung auch vergleichbar ist.“
Zu Mobilendgeräte (Mobiltelefonie, Smartphones, USB-Datenmodems) für bestimmte vordefinierte Kategorien einschließlich einer Wartung/Ersatzgeräte-Regelung bzw. einer periodischen Erneuerung für Mobilendgeräte aller angeführten Kategorien gab der Zeuge an:
„Es ist das Thema der mobilen Endgeräte ein komplexes Thema, gerade die Gerätelisten sind bei den unterschiedlichen Providern sehr wenig vergleichbar. Es lassen sich aus meiner Sicht geschätzt nur ca. 30 % vergleichen und dann ergibt sich eine sehr große Modellvielfalt. Gerade bei den Endgeräten gibt es ein enormes Einsparungspotential. Der Auftraggeber möchte sich gegenständlich nicht für Topmodelle sondern für „Modelle 2. Wahl“ entscheiden, dies aus Gründen auftraggeberseits. Die Leistungsfähigkeit der Modelle erhöht sich mit der Dauer der Marktbeschickung und ist gerade in dieser Leistungsklasse es sehr schwer, eine Leistungsfähigkeit und ein Endgerät funktional zu beschreiben. Es ist so, dass ein langfristiger Vertrag abgeschlossen werden soll und dass aus einem Warenkorb aus Endgeräten auszusuchen ist, wobei es auftraggeberseits nicht beabsichtigt ist, eine produktbezogene Angabe zu machen sondern sind vielmehr die Endgeräte zu beschreiben.
In einem offenen Verfahren wären wir in einer Leistungsklasse festgelegt. Es wären die Modelle unnötig teuer und wären die Modelle auch nicht leistungsmäßig anpassbar. Der Bieter würde sich in einem offenen Verfahren benehmen, eine Übererfüllung zu korrigieren. Das Ziel des Auftraggebers muss es sein, die Endgerätebeschreibung einfach zu gestalten. Sollte eine technische Vergleichbarkeit gegeben sein, ohne eine Produktbezeichnung vorzunehmen, so wäre je Endgerät eine umfangreiche Definition bzw. Vorgabe seitens des Auftraggebers erforderlich, um beispielhaft eine Vergleichbarkeit (in technischer Sicht) zwischen einem Handy der Marke Apple oder Samsung herstellen zu können.
Wenn ich hinsichtlich der Endgerätebeschreibung gefragt werde, so gebe ich an, dass eine technische Vergleichbarkeit nicht sehr einfach ist, dies im Zusammenhang zum Beispiel mit Geräten von Apple oder Samsung. Wenn ich gefragt werde, was da schwierig sei, technisch, so gebe ich an, dass es eine unterschiedliche Ausgestaltung in technischer Hinsicht bei den Endgeräten gibt. Wir haben nicht nur eine Endgerätekategorie vorgesehen, sondern sind mehrere (zwei oder drei) Endgerätekategorien vorgesehen. Beispielhaft wollen wir ein Smart-Phone Advanced, das ist ein Samsung S 6 oder ein Apple 6, also eine Gerätekategorie, die weitere Gerätekategorie wäre ein Smart Standard (ein Vorläufermodell, das billiger sein soll), das wäre beispielhaft ein Samsung S 5. Es ist so, dass, wenn man nicht, was wir als ausschreibende Stelle nicht wollen, einen Hersteller angeben will in Bezug auf die Endgeräte, man diese Klassifikation in die von uns gewünschten Unterteilungen zwischen beispielhaft advanced und standard rein technisch nicht machen kann. Beispielhaft ist ein Apple-Display so, dass es eine schlechte Auflösung hat, während hingegen ein Samsung-Display eine gute Auflösung hat. Wenn man zum Beispiel dann mit diesem technischen Detail arbeitet, kann man diese von uns gewünschte Abgrenzung zwischen den Endgeräteklassifizierungen zwischen zum Beispiel advanced und standard nicht durch die technische Beschreibung spezifizieren. Die *** wird weder Betriebshersteller noch Betriebssysteme vorgeben. Es ist schon vorgesehen, dass beispielhaft Produkte markenspezifisch angeführt werden, wir werden aber nicht ein einzelnes Markenprodukt verlangen.
Wenn ich gefragt werde, ob man Betriebssystem, Größe des Display, etc. angeben kann, so gebe ich an, natürlich.“
Der AGV erklärte dazu:
„Eine Gerätefunktion laut technischem Datenblatt des einzelnen Endgeräteherstellers soll eben nicht in die Ausschreibung genommen werden, weil dadurch dann andere Endgeräte automatisch herausfallen würden.
Es ist so, dass es eine allgemeine Endgerätedefinition nur dahingehend geben kann, dass Mindestkriterien, dies in Bezug auf Displayrechner, Betriebssysteme, etc., vorgegeben werden. Es ist dann eine Vergleichbarkeit der Endgeräte und im Zusammenhang auch mit dem Hersteller sehr schwierig. Es wird vielleicht für Smart Phone advanced Klasse notwendig sein, dass bei Apple-Geräten die geringste Auflösung gerade diese Klasse erfüllt in Bezug auf den Display, wohingegen alle anderen Anbieter bereits bei billigsten Endgeräten diese Klasse erfüllen. Es kann passieren, dass eine Zuordenbarkeit der dann angebotenen Geräte der einzelnen Provider zu den von uns gewünschten Klassen- Differenzierungen auf Grund der allgemeinen Vorgaben im Wege eines offenen Verfahrens nicht möglich sein kann.“
Über weiteres Befragen gab der Zeuge an:
Wir haben bereits solche Kategorien vorgesehen. Es ist richtig, dass wir solche Kriterien vorgegeben haben, auch mit dem Hintergedanken, dass man sehen kann, in welche Kategorie so ein Gerät fällt oder nicht.
Der Verhandlungsbedarf ist auf Grund der Frage der Zuordenbarkeit in die konkret definierte Klasse gegeben.
Zu technisches Online-Managementportal für Administration der SIM-Karten, Geräte und Berechtigungen gab der Zeuge an:
„Zum technischen Online-Portal ist zu sagen, dass es sich um ein technisches Portal und ein Verrechnungsportal handelt. Diese Portale sind bei den Providern unterschiedlich implantiert und haben einen hohen Funktionsumfang (die Möglichkeit technischer Leistungen).
Der Funktionsumfang ist entsprechend dem jeweiligen Provider sehr unterschiedlich und kann, das haben die Marktkonsultationen ergeben, nicht von jedem Provider ein entsprechender Funktionsumfang geleistet bzw. abgebildet werden. Wenn ich gefragt werde, warum im gegenständlichen Fall ein Verhandlungsverfahren zu wählen ist, so gebe ich an, dass die notwendigen strengen Vorgaben eines Funktionsumfanges als Eignungskriterien für die Bieter zu einer nicht gerechtfertigten Diskriminierung der Bieter führen würde, die diese strengen Funktionsvorgaben in dem bezeichneten Umfang nicht erfüllen können.
Es ist so, dass wir bestimmte Funktionen brauchen, die manche Bieter nicht erbringen können. Es ist aus der Funktion heraus auch der kommerzielle Aspekt zu berücksichtigen. Bei Erstellung der Leistungsbeschreibung kann nicht jeder Fall abgebildet werden und auch nicht im Vorhinein definiert werden, ob eine Anpassung möglich ist oder nicht. Die technische Teilanpassung hinsichtlich zusätzlich geforderter spezifischer Einzelfunktionen ist auch im Hinblick auf kommerzielle Aspekte zu berücksichtigen und zu besprechen. Es ist nicht jedes Detailkriterium im Hinblick auf dessen Erfüllbarkeit im Vorhinein prüfbar, sodass es dazu spezifizierender Verhandlungen bedarf. Es ist richtig, dass diese Leistung durchaus beschreibbar ist, dass wir als Auftraggeber aber nicht wissen, ob sie alle anbieten können.“
Über Befragen der Verhandlungsleiterin zu Online-Verrechnungsportal für die elektronische Verrechnung und Kostenkontrolle pro Standort gab der Zeuge an:
„Es ist richtig, dass es sich um eine von Providern angebotene Standardleistung handelt. Es ist die Leistung grundsätzlich beschreibbar. Es geht aber jedoch im gegenständlichen Fall um die gleichen Argumente wie sie zum technischen Portal (Administrationsportal) ausgeführt worden sind. Ich verweise dazu auf das oben Ausgeführte.“
Über Befragen der VHL zu Rechnungstrennung für private Nutzung von zumindest Sprachdiensten gab der Zeuge an:
„Die Leistungsbeschreibung ist möglich.
Wenn ich gefragt werde, ob diese Leistung beschreibbar ist, dann gebe ich an, ja. Sie ist beschreibbar. Es ist aber so, dass sich gezeigt hat, dass die Art der Implementierung, der Funktionsweise und der Bedienung massive Unterschiede, sowohl in technischer als auch in kommerzieller Hinsicht, hat. Es ist bei den Providern höchst unterschiedlich, wie der Umgang mit Privatgesprächen erfolgt, nämlich, ob es einen separaten Vertrag gibt, eigene Nummern, eigene SIM-Karte des Users oder eine Rechnungstrennung. Es ist schon so, dass man definieren kann, was man haben möchte, aber es ist so, dass manche diese Leistungen nicht anbieten können.“
Der ASTV erklärte dazu, dass die Leistung ist beschreibbar sei und die Frage, ob Anbieter das nicht anbieten könnten, könne vom AG nicht abschließend beurteilt werden.
Zum optionalen Mobile Device Management gab der Zeuge über Befragen der VHL an:
„Die Leistung ist beschreibbar. Es ist aber so, wenn ich angeben soll, warum dazu das Verhandlungsverfahren notwendig ist, dass die Leistung von dem Provider unterschiedlich im Portfolio enthalten ist. Bei manchen ist es eine Standardleistung, bei anderen ist es nicht eine Standardleistung sondern ist an Subunternehmer zu vergeben. Die Möglichkeit ist groß, dass das dann nicht angeboten werden kann.“
Zu Service Level Agreement gab der Zeuge über Befragen der VHL an:
„Die Service Level Agreement stellen nicht nur ein Verfügbarkeitselement dar, sondern sind auch Qualitätskriterien an diese Leistung zu stellen. Natürlich kann es zu Pönalisierungen kommen bei Nichterfüllen dieses Servicelevels und ist es erforderlich, dass man hinsichtlich der weiteren Qualitätskriterien Verhandlungen mit den Bietern führt.
Wenn ich um die zusätzlichen Qualitätskriterien gefragt werde, so gebe ich an, dass es sich um Störungsklassen, um Beispiele wie Help Desk Hotline etc. handelt. Es sind die Providerleistungen in diesem Bereich sehr unterschiedlich und ist ein gutes Beispiel dafür, dass sich die Providerleistungen bereits hinsichtlich der Normalarbeitszeiten in Bezug auf Serviceeinsätze unterscheiden. Wir haben diese zusätzlichen Kriterien schon beschrieben.
Wenn ich gefragt werde, warum das dann verhandelt werden muss, so gebe ich an, wir haben hier Mindestkriterien mit einem gewissen Komfortfaktor. Es ist aber so, dass es dazu kommen kann, dass beispielhaft, wenn ein Provider eine Mehrleistung von einer Stunde vorsieht, das erhebliche Mehrkosten verursachen kann. Um diese Mehrkosten zu reduzieren bzw. veränderlich zu gestalten, sind Verhandlungen mit den jeweiligen Bietern sinnvoll.
Wenn ich gefragt werde, was uns hindert, dieses Kriterium (z.B. geänderte Servicierzeiten) im Rahmen einer Anfrage zu beantworten, so gebe ich dazu an, die Zusammenhänge und die Komplexität sind so groß, dass diese Abklärung nicht im Wege einer schriftlichen Fragenabklärung erfolgen kann.“
Zu Mobilfunkversorgung an entlegenen Orten gab der Zeuge an:
„Wenn ich gefragt werde, inwieweit dazu ein Verhandlungsverfahren erforderlich ist, so gebe ich an, die Prüfbarkeit der Versorgung ist mit hohen Kosten verbunden und wir sehen uns nicht veranlasst, den geforderten Versorgungsgrad technisch zu quantifizieren. Es ist aber richtig, dass dieser Versorgungsgrad durch technische Vorgaben quantifizierbar und beschreibbar ist.
Die Versorgung der entlegenen Standorte soll eine Outdoorversorgung sein. Es ist so, dass nicht nur eine Versorgung hinsichtlich Sprachdiensten sondern auch von zumindest drei weiteren verschiedenen Datendiensten erfolgen muss. Ein Grad der Versorgungsleistung ist sehr schwierig zu definieren und hängt er auch von der Anzahl der potentiellen Teilnehmer, von der Versorgung durch den jeweiligen Provider und von Wetterbedingungen ab.
Es ist so, dass manche Provider eine schlechte Versorgungslage haben. Es ist von uns als Auftraggeber nicht absehbar, ob es für den jeweiligen Provider eine entsprechende Netzversorgung oder einen Netzausbau gibt oder ob der Provider gerade im gegenständlichen Bereich, den wir abfragen, einen Ausbau seiner Netzversorgungseinrichtungen vorsieht. Eine zusätzliche Schaffung von Netzversorgungseinrichtungen ist ein enormer zusätzlicher Kostenfaktor, den der einzelne Provider, wenn er in dem angefragten Bereich nicht die entsprechenden Einrichtungen hat, nicht freiwillig zusätzlich zur Versorgung in dem von uns angefragten Umfang machen wird wollen.
Es gibt zusätzliche Qualitätskriterien, die wir im Fall einer offenen Ausschreibung aus der Leistungsbeschreibung zur Gänze weglassen müssen, zum Beispiel Gegengeschäfte mit Providern, Grundstücksabtretungen, etc., dies zur Gewährleistung eines von uns angestrebten Versorgungsgrades. Wir haben natürlich einen Mindestversorgungsgradlevel vorgesehen, der jedoch nur die unterste minimale Stufe vorsieht und darstellt.
Wenn ich gefragt werde, ob es nicht möglich ist, das Mindestausmaß des Versorgungslevels, wenn dieses positiv überschritten wird, durch zusätzliche Punkte im Rahmen der Zuschlagskriterien zu „belohnen“, so gebe ich an, die Verhandlungen sind meiner Ansicht nach nicht erforderlich, um das Mindestversorgungslevel zu gewährleisten, sondern sind diese Verhandlungen notwendig, um mit dem einzelnen Provider die Möglichkeit von Gegengeschäften (Grundstücksabtretungen) oder von bereits vorhandenen Netzausbaubestrebungen oder tatsächlich erfolgtem Netzausbau klären zu können.“
Über weiteres Befragen gab der Zeuge an:
„Wenn ich gefragt werde, ob für die Erhöhung der Abdeckung an entlegenen Standorten in Bezug auf die Providerversorgung eine planerische Leistung erforderlich wäre, so gebe ich an, ja.
Diese Planungsarbeiten wären eine Einrichtung einer Netzwerkbasisstation und die Anbindung dieser Basisstation an den Stromkreis des Providers.
Der Ausbau des Netzes der Provider ist nicht verfahrensgegenständlich. Dies wäre nur im Fall der Abklärung der Verbesserung der Versorgungsleistung an den diversen entlegenen Standorten ein Thema.
Wenn ich gefragt werde, ob mir die bieterbezogenen Daten laut ergänzender Stellungnahme der Antragsgegnervertreterin vom *** bekannt sind, so gebe ich an, ja. Wenn ich gefragt werde, wo diese Daten herstammen, so gebe ich an, aus den Gesprächen im Rahmen der Marktkonsultation, aber auch aus Internetrecherchen.
Wenn ich gefragt werde, was der Vertreter von *** mir gegenüber angegeben hat in Bezug auf Datenpools, so gebe ich an, er hat gesagt, dass es dafür strenge Richtlinien für die Anpassung gebe. Es müsse eine Selbstüberwachung des Users hinsichtlich Überschreitungen geben. Weiters hat er angegeben, dass bei einer Überschreitung stufenweise Vergrößerungen des Pools vorgesehen sind. Er hat auch angegeben, dass ein einmal vergrößerter Pool, hinsichtlich dessen eine Poolgrenze festgelegt wurde, nicht wieder verkleinert werden kann.
Wenn ich gefragt werde, ob es kommerzielle Gründe für die Vorgehensweise laut ***- Mitteilungen in der Marktkonsultation gibt, gebe ich an, es ist natürlich so, dass die Provider Geld verdienen wollen. Es ist weiters so, dass sie davon ausgehen, dass der jeweilige Auftraggeber das Poolvolumen knapp anschätzt. Natürlich freut es den Provider, wenn es zu einer Poolüberschreitung kommt und diese Poolüberschreitung dann nicht rückgängig gemacht werden kann. Bei den Flat-Tarifen ist diese Sache wieder anders.“
Zeuge *** hat nach Wahrheitserinnerung ausgeführt wie folgt:
„Wenn ich gefragt werde, wann die Marktkonsultation war, gebe ich an, sie war am ***. *** wurde eingeladen von der Auftraggeberin. Wenn ich gefragt werde, was passiert ist, dann gebe ich an, das Ganze wurde im Rahmen eines Workshops abgehalten. Es sollte ein Informationsaustausch sein, um der Antragsgegnerin ein Bild zu geben, welche Möglichkeiten in der Abwicklung bestehen und welche Tools seitens *** zur Verfügung gestellt werden können. Es wurde gesagt, dass es sich um einen Informationsaustausch handelt und dass es keinerlei bindende Wirkung habe.
Wenn ich gefragt werde hinsichtlich der Präsentation laut Beilage 2 (Anmerkung der Verhandlungsleiterin: zum Schriftsatz der AGV vom ***) und gefragt werde, was da Inhalte seitens *** waren, so gebe ich an, es waren z.B. Angaben zu den Tarifmodellen und es ist alles, was *** als Möglichkeiten sieht, dies anhand vom Beispiel von Abwicklungen mit bereits bestehenden Dienstleistungsverträgen mit bestehenden Landeskliniken, wie z.B. ***, ***, ***, etc. darin enthalten. Es ist eine beispielgebende Auflistung.
Wenn ich gefragt werde, dann gebe ich an, dass damals ich und drei weitere Kollegen von mir von *** bei dieser Marktkonsultation und Präsentation anwesend waren.
Wenn ich gefragt werde, ob damals irgendeine Äußerung unsererseits gefallen sei, dass eine Poolvergrößerung oder Verkleinerung, eben eine Vergrößerung oder Verkleinerung des Pooldatenvolumens, nicht möglich sei, dann gebe ich an, ich kann mir das nicht vorstellen, dass dies in dieser Art und Weise gesagt worden wäre. Es ist sowohl eine Anpassung nach oben als auch nach unten sehr wohl möglich. Dies ist mit den entsprechenden Tools möglich und es können auch Vorkehrungen getroffen werden, um rechtzeitig zu sehen, wann Überschreitungen oder Unterschreitungen erfolgen, und kann beim nächsten Monatslauf dann das auch rechnungsbezogen berücksichtigt werden.
Wenn ich gefragt werde um meine Aufgaben innerhalb von ***, so gebe ich an, ich bin Corporate Account Manager und habe da die Betreuung der Kunden im öffentlichen Bereich, speziell der ***, somit auch jene der *** im Land Niederösterreich, über. Auf Grund meiner Erfahrungen und meiner Tätigkeit in diesem Bereich wurde ich auch dazu abgestellt, das gegenständliche Projekt zu betreuen. Wenn ich gefragt werde, ob es mir bekannt ist, ob am Markt bereits Ausschreibungen waren, die die gegenständlichen Leistungen betroffen haben, wie sie nunmehr von der Antragsgegnerin ausgeschrieben werden und ob diese im offenen Verfahren durchgeführt wurden, so gebe ich an, mir ist bekannt, dass das Verfahren der *** vor zwei Jahren im offenen Verfahren ausgeschrieben wurde. Weiters wurden im offenen Verfahren ausgeschrieben die Leistungen der *** Drittkundenausschreibung und der Stadt Wien. Es handelte sich, ebenso wie gegenständlich, um Endgeräte, Onlineverrechnungsportale und eben um alle Leistungen, wie sie gegenständlich abgefragt werden. Bei Mobile Device Management gab es auch eine Ausschreibung im offenen Verfahren seitens des Bundesministeriums für Inneres.
Wenn ich gefragt werde, ob mir bekannt ist, dass die *** Drittkundenausschreibung eine solche war, die nach einem bereits widerrufenen Vergabeverfahren neuerlich ausgeschrieben wurde, so gebe ich an, dies ist mir nicht bekannt. Ich war mit diesem Projekt nicht betraut, weiß aber, dass es im offenen Verfahren ausgeschrieben wurde.
Wenn ich gefragt werde, ob mir auch nicht bekannt ist, dass bei der Erstausschreibung der *** Drittkundenausschreibung umfangreiche Berichtigungen notwendig waren, gebe ich an, wie gesagt, ich war mit dem Projekt nicht befasst.
Wenn ich gefragt werde, wie das ist, nämlich mit der Kalkulationsweise, dies bei einer Poolpauschale, wenn das passiert, dass das Unternehmen die Pooldatenmenge unterschreitet und der Provider dann ja ein Geschäft damit macht, wie das dann kalkulatorisch berücksichtigt wird, so gebe ich an (Anmerkung der VHL: nach Einwand des ASTV, dass dies eine Kalkulationsfrage betrifft, die Firmen und Betriebsgeheimnisse des Antragstellerunternehmens betreffen), dass ich dazu keine Angaben machen kann.“
Der Zeuge *** hat ergänzend befragt ausgesagt wie folgt:
„Wenn ich gefragt werde, was sich aus meiner Sicht ergeben würde, wenn die zur Ausschreibung gelangenden Leistungen in einem offenen Verfahren ausgeschrieben werden würden, was die Folge für den Auftraggeber wäre, so gebe ich an, wie sich im Vorfeld in den Gesprächen mit dem Auftraggeber ergeben hat, würde der Umstand, dass eine Möglichkeit zum Dialog mit den Bietern nicht besteht, bewirken, dies mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit, dass seitens der Bieter ein Einspruch passiert und dass es neuerlich zu einer Verzögerung des Verfahrens kommt.
Die allfällige notwendige Ausschreibung der gegenständlichen Leistungen in einem offenen Verfahren birgt nach meiner Ansicht das Risiko für den Auftraggeber in sich, dass er mit Leistungen bedient wird, die nicht zu 100 % seinen Erwartungen entsprechen. Es würden Leistungen angeboten werden, die der Auftraggeber gar nicht abfragen will oder nicht so, in dieser Art und Weise.
Es ist so, wenn ich konkret gefragt werde, dass innerhalb eines offenen Verfahrens es seitens des Auftraggebers notwendig wäre, die Kriterien so weit zu reduzieren, dass ein kleinster gemeinsamer Nenner gefunden wird, den alle Provider erfüllen können. Dies birgt das Risiko in sich, dass der Auftraggeber die Leistungen dann nicht bekommt, so wie er sie anstrebt bzw. möchte bzw. birgt das auch das Risiko in sich, dass der Auftraggeber die Leistungen gar nicht mehr so ausschreiben kann, wie er sie tatsächlich möchte.
Wenn ich gefragt werde, was im Zusammenhang mit den Softwaresystemen der Provider erfolgen kann oder passiert bzw. welche Erfahrungen aus der Marktkonsultation daraus gemacht worden sind bzw. was die Folge wäre, wenn der Provider die Softwaresysteme ändern müsste, ob das eine leichte Vorgangsweise wäre oder ein eher schwieriges Unterfangen, so gebe ich an, ein kundenspezifisches Anpassen von Administrationssystemen bzw. Softwaresystemen würde nach meiner Ansicht ein Anpassen von organisatorischen, internen Prozessen bzw. von Serviceorganisationen bedingen. Ein Anpassen der Software kann hohe technische Prozesse bedingen und können sich daraus zusätzliche organisatorische Aufwände ergeben.
Wenn ich gefragt werde, dies zu Mobilfunkversorgung an entlegenen Standorten, wie das derzeit ist, wie gut oder wie schlecht, dann gebe ich an, dass es so ist, dass es an einigen Standorten der Auftraggeberin aus eigenen Erfahrungen derzeit eine sehr schlechte bzw. teilweise mangelhafte Versorgung gibt. Die Versorgung dieser entlegenen Standorte ist im gegenständlichen Verfahren ein Bewertungskriterium. Der Verhandlungsbedarf besteht darin, dass wir nicht als Musskriterium fordern wollen, dass ein bestimmter Versorgungsgrad erreicht wird, weil damit im Zusammenhang die Probleme des Ausbaus oder der Versorgung der Infrastruktur des Providers stehen. Es ist weiters in den Verhandlungen mit den Bietern auf die kommerziellen Aspekte zu achten und sind diese zu klären. Dies insbesondere unter Ansprache möglicher Kompensationsgeschäfte oder der Möglichkeit der Zurverfügungstellung von lokalen Ressourcen durch den Auftraggeber an den jeweiligen Bieter.
Wenn ich gefragt werde, warum in Bezug auf die entlegenen Standorte diese Leistung nicht im offenen Verfahren vergeben werden kann, so gebe ich an, im ersten Durchgang ist einmal zu prüfen, da es ja unterschiedliche Versorgungsgrade der einzelnen Provider gibt und wir im Übrigen gar nicht konkret wissen, welche Standorte wir haben, die solche entlegenen Standorte mit Versorgungsschwierigkeiten darstellen, welchen Grad der Versorgung der einzelne Provider für den entlegenen Standort bieten kann und wie die optimale Versorgung der einzelnen Provider ausschaut. Es ist dazu eine entsprechende Sichtweise der Provider abzufragen und ist dazu (unterschiedlich zu den Marktkonsultationen) innerhalb von Verhandlungen eine verbindliche Information des jeweiligen Providers hinsichtlich seines aktuellen Standes abzufragen. Weiters ist das Ganze in Abhängigkeit vom geplanten Netzausbau zu sehen und auch in Bezug auf die Unterschiedlichkeit der Möglichkeiten in Bezug auf Basisstationen, Nutzungsrechte etc. Es kann möglich sein, dass ein Provider sich z.B. auf Grund der Gesetzeslage der Beiziehung anderer Provider bedienen muss oder dass er seine eigene Versorgungsleitung ausbaut. Für den öffentlichen Auftraggeber ist diese Leistung und diese Versorgung, der Versorgungsgrad, nicht so vorzugeben, dass es nicht zu Diskussionen darüber kommen würde. Der Provider muss wissen, zu welchen Konditionen er pro Standort anbieten kann und der Auftraggeber kann nicht a priori alle Anforderungen (z.B. für Mietkosten etc.) vorweg für die verschiedensten Standorte definieren.
Wenn ich gefragt werde, ob es für den Auftraggeber möglich ist, z. B. den Standort eines Funkmasten für die Provider vorab zu definieren, so gebe ich an, das kann je Provider unterschiedlich sein. Der Auftraggeber kann natürlich innerhalb einer Ausschreibung Einschränkungen für die eigenen Gebäude definieren, aber sicher nicht für Standorte (von Funkmasten) außerhalb der Gebäude der Antragsgegnerin.
Wenn ich gefragt werde, ob mir bekannt ist, dass die einzelnen Provider im Rahmen der Marktkonsultation im Vorfeld die Versorgungsmöglichkeit an den einzelnen Klinikstandorten gemessen haben, so gebe ich an, dass der einzelne Provider pro Standort sicher Datenmaterial hat und aus diesem Datenmaterial Beauskunftungen vornehmen kann. Ich gehe davon aus, dass bei den Marktkonsultationen die Angaben der Provider, die an der Marktkonsultation teilgenommen haben, hinsichtlich des Versorgungsgrades auf Grundlage der vorhandenen Datenbanken erfolgt ist, gehe aber davon aus, dass die einzelnen Provider vor Ort konkrete Messungen an den einzelnen Klinikstandorten nicht durchgeführt haben.
Die einzelnen Provider haben Aussagen in der Marktkonsultation zur Versorgungsleistung in Bezug auf die entlegenen Standorte gemacht. Wenn ich dazu gefragt werde, ob es ein Delta gegeben hat zwischen den diesbezüglichen Erfahrungen der Auftraggeberin und den Angaben der der Marktkonsultation beigezogenen Provider, so gebe ich an, ja, das hat es gegeben. Einer dieser Standorte, wo das der Fall war (natürlich nicht teilnehmerbezogen), war ***.
Wenn ich gefragt werde, dies hinsichtlich der Versorgungsqualität und des Umstandes, ob diese bewertbar ist und gefragt werde, ob diese nach dem Wunsch des Auftraggebers nicht festgelegt werden kann, so gebe ich an, wir bestreiten nicht die Möglichkeit der Festlegung des Versorgungsgrades.
Wenn ich gefragt werde, ob man eine Besserversorgung oder Schlechterversorgung nicht besser oder schlechter bewerten kann, so gebe ich an, das wäre das Ziel der Beurteilung der Leistungsversorgung an diesen entlegenen Standorten.
Wenn ich gefragt werde, ob aus der Vorerhebung (der Bedarfserhebung) mit dem Auftraggeber sich Funktionen für die Software ergeben haben, die in anderen (vergleichbaren) Projekten nicht gegeben waren, so gebe ich an, es ist so, dass der Auftraggeber gewisse Bedürfnisse hat und es ist einzuschätzen, wie konkret die Bedürfnisse gegeben sind. Auf Grund der laufenden Änderungen ist ein Rückschluss zu vergleichbaren Verfahren bedingt möglich. Aus Sicht des Auftraggebers bzw. aus unserer Sicht sind Funktionen vorhanden, die nicht mit Sicherheit von allen Providern in ihren derzeitigen Portalen erfüllt werden können. Ich verweise, wenn ich da um Beispiele gefragt werde, insbesondere auf die Angaben der Antragsgegnervertreterin in ihren vollständigen Schriftsätzen (jene, die auch vertrauliche Daten enthalten).“
Der Zeuge *** hat ergänzend befragt ausgesagt:
„Wenn ich gefragt werde, wie die Funktionalitäten, z.B. bei Accouting, bei den verschiedenen Auftraggebern aussehen und wie man das beschreiben kann und ob sich z.B. das Software Accounting bei jedem Auftraggeber aus meiner Erfahrung anders verhält als beim anderen, so gebe ich an, dass bei diesen Onlineportalen das so gedacht ist, dass sich jeder Großkunde im Prinzip selbst verwalten kann. Es ist bei diesen Großkunden zu 97 bis 99 % so, dass diese Anforderungen gleich sind. Es ist auch nie in einer Ausschreibung gefordert worden, ein Onlineportal abzuändern.
Wenn ich gefragt werde, ob sich hinsichtlich der Endgeräte das so darstellt, dass jeder Provider nur auf die in der speziell providerbezogenen Liste enthaltenen Endgeräte beschränkt ist, so gebe ich an, es gibt eine providerspezifische Hardwareliste für Kleinkunden. Bei Großkunden ist es aber so, dass z.B. *** sämtliche Hardwaregeräte anbieten kann, das heißt bei uns Streckengeschäft.
Wenn ich gefragt werde, ob in Bezug auf die ***- Ausschreibung mir erinnerlich sei, dass zahlreiche Anforderungen an die Verrechnung und an Online-Tools angefochten worden sind, so gebe ich an, mir ist dazu nichts erinnerlich.“
Der allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige für Telekommunikation hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom *** folgenden Befund und folgendes Gutachten zu den angeführten Fragen des erkennenden Gerichtes erstellt:
„Befund
Der gerichtlich beeidete Sachverständige für Telekommunikation erstellt ein Gutachten unter Zugrundelegung sämtlicher vorliegender Schriftsätze der AGV und der ASTV samt Vergabeakt der AG und einschließlich der vertraulichen Informationen der AG und AGV, Befund und Gutachten zu folgenden Fragen:
Gutachten
1. Sind die Leistungen der Auftraggeberin laut der vergabegegenständlichen Leistungsbezeichnung so genau festlegbar, dass sie ohne Rückfragen vom Bieter angeboten werden können? Kann also eine exakte Leistungsbeschreibung aus technischer Sicht zu den einzelnen ausgeschriebenen Leistungen so vorgenommen werden, dass den Bietern eine Preiskalkulation ohne Rücksprache mit der Auftraggeberin möglich ist oder nicht und ist in diesem Fall für den Auftraggeber eine Vergleichbarkeit der Angebote (auch unter anderem im Hinblick auf die Tarifmöglichkeiten) gegeben?
Tarifierung / Minutentarife
Natürlich kann man aus den im Verfahren ja bereits mehrfach erwähnten "Call-Mixes" ein Leistungsverzeichnis erstellen, aus dem die erforderliche Anzahl an Gesprächminuten bzw. Datenmengen je Destination hervorgehen.
Doch um welche Daten handelt es sich bei diesen "Call-Mixes"?
Zumeist bekommt man von den verschiedenen Providern die Daten der letzten drei Monate (bestenfalls 6 Monate) zur Verfügung gestellt. Die Speicherung weiter zurück liegender Daten würde einen nicht unerheblichen Mehraufwand in den IT-Systemen der Provider bedeuten. Es handelt sich also um die Daten eines Quartals. Doch welches Quartal? Bekommen sie die Daten des ersten Quartals, dann wird das Aufkommen von Auslandsgesprächen deutlich erhöht sein (Urlaubsbuchungen). Im letzten Quartal hingegen wird der Anteil der Datenverbindungen höher sein, da sich hier der Einkauf der Weihnachtsgeschenke im Internet bemerkbar macht. Bekommen sie die Daten des Sommer, sind die Volumina um bis zu 20% geringer, da sich ein Teil der Mitarbeiter im Urlaub befindet.
Durch Abfrage der Zahlungen an den bisherigen Betreiber können diese Schwankungen ein wenig relativiert werden. Doch erfolgt die Verrechnung durch den/die Provider zumeist zweimonatig oder monatlich, woraus sich wieder Ungenauigkeiten ergeben.
Im gegenständlichen Fall kommt noch dazu, dass aktuell mit jedem Standort des AG Einzelverträge bestehen. Ihre Call-Mixes werden daher nach unterschiedlichen Tarifmodellen abgerechnet und sind daher nur bedingt vergleich bzw. addierbar.
Dazu kommt jetzt, dass sie ja die Vergangenheit betrachten. Wie wird sich das Nutzungsverhalten der Mitarbeiter des AG verändern? Hier kann sicher auch die Buchhaltung einen Anhaltspunkt geben. Doch was passiert, wenn durch den Gesetzgeber, die IT, usw. neue Applikationen im Mobil-Bereich dazukommen, die die Nutzung gravierend beeinflussen?
Es ist schon schwierig, die Entwicklung für 2 Jahre (die angestrebte Mindestvertragsdauer) vorherzusehen. Für 5 Jahre (die Dauer der Rahmenvereinbarung) erscheint mir das aus meiner Erfahrung nicht mit ausreichender Genauigkeit möglich.
Dazu kommt, dass die Provider eine Vielzahl unterschiedlicher Optionen (Flat-Optionen in einzelne Tarifzonen, Minuten-Pakete zum Fixpreis, usw.) anbieten. Hier die "richtige" Kombination zu finden ist für den AG - auch im Hinblick auf die o.a. Ungenauigkeit der zur Verfügung stehenden Daten - kaum bis gar nicht möglich.
Zusammenfassung:
Selbst bei sorgsamster Erhebung der Daten aus dem Call-Mixes sind diese mit einer Unsicherheit behaftet, die insgesamt dazu führt, dass die Zahlen im LV um mindest ca. 10% und bis zu ca. 30% abweichend sein können.
Zusätzlich richtet sich das Beschaffungsverfahren ja in die Zukunft, was eine genaue Angabe der benötigten Gesprächsminuten bzw. Datenmengen fast unmöglich macht.
Die Angaben im LV können daher nur eine für alle Bieter gleiche Basis schaffen, um die Angebote vergleichbar zu machen. Die Auswahl, welche Optionen bei diesem Bedarf nötig und sinnvoll sind, sollte dem jeweiligen Bieter überlassen bleiben, der ja am Besten wissen sollte, welche Optionen er anbieten kann. Leider zeigt die Praxis (und auch das Studium der Verhandlungsmitschrift) sehr oft die Einstellung der Provider: "Der Kunde soll angeben, was er möchte".
Dadurch ergibt sich aber die folgende
Problematik:
Geben Sie als AG (oder dessen Planer) eine zu geringe Menge im LV an, und sie entscheiden sich für ein Flat-Rate oder Pool-Modell, wird sich der Provider bald melden und eine Aufstockung verlangen (oder ihnen exorbitante "Überziehungs-Tarife" verrechnen). Auch bei einem auf Gesprächsminuten basierenden Abrechnungsmodell bekommen sie ein Problem, da sie mit dem geplanten Budget jedenfalls nicht auskommen werden. Und das Abschalten des Handys des Hr. Chefarztes erscheint mir keine gangbare Lösung.
Haben Sie jedoch zu hohe Zahlen angesetzt, wird sie ihr Provider bei einem Flat-Rate oder Pool-Modell zwar "lieben", denn sie bezahlen ja für etwas, was sie gar nicht konsumieren, aber ihr Controller wird unangenehme Fragen haben. Bei einem auf Gesprächsminuten basierenden Abrechnungsmodell könnte ihr Provider auf die Idee kommen, sie hätten den überhöhten Bedarf absichtlich angegeben, um höhere Rabatte zu erhalten.
Ergebnis:
Aus meiner Sicht kann die Erhebung der erforderlichen Gesprächsminuten bzw. Datenmengen nur eine Annäherung an den tatsächlichen zukünftigen Bedarf sein. Durch die o.a. Ungenauigkeiten birgt eine darauf beruhende Entscheidung für ein Tarifmodell nicht unerhebliche Risiken. Vor allem in der aktuellen Situation des AG (viele einzelne und unterschiedliche Verträge der AG-Standorte, deren Daten kaum zu konsolidieren sind).
Bei einem offenen oder nichtoffenen Verfahren bleibt hier nur die Option diese Risiken dem Bieter zu überwälzen, was zu höheren Angebotspreisen führen wird. Im Verhandlungsverfahren ergibt sich hier die Chance, diese Risiken zu minimieren, was sich (im Sinne des AG) auch positiv auf die Angebotspreise auswirken wird.
Online-Management (Mobile-Device-Management)
Bei der auszuschreibenden Anzahl an Endgeräten kommt diesem Bereich eine erhebliche Bedeutung zu. Je einfacher die Endgeräte-Verwaltung möglich ist, desto geringere Kosten entstehen dem AG dadurch (hauptsächlich Personalkosten). M.E. nach erfüllen jedoch alle am Markt angebotenen Systeme zumindest die wichtigsten Funktionen. Durch eine Marktuntersuchung kann sicherlich festgestellt werden, ob die von AG gewünschten Funktionen durch diese Systeme von den Bietern erfüllt werden können.
Eine Formulierung dieser erforderlichen Funktionen (ggf. mit zusätzlichen Funktionen als Eventual-Position) scheint mir durchaus möglich. Damit könnte diese Teil-Leistung auch in einem offenen oder nichtoffenen Verfahren ausreichend spezifiziert werden.
Online-Accounting
Beim Umfang der auszuschreibenden Leistungen ist eine (zumindest Teil-) automatisierte Übernahme der Acounting-Daten in die IT-Systeme des AG unumgänglich. Die manuelle Verbuchung der Rechnungen des Providers führt zu nicht unerheblichen Mehrbelastungen und damit Kosten in der Buchhaltung.
Da diese Funktion bei allen größeren Projekten (zumindest bei den mir bekannten Auftraggebern) umgesetzt wurde, dürfte eine Definition der Anforderungen an diesen Teilbereich kein Problem sein. Außer der AG nutzt ein "exotisches" Buchhaltungssystem mit ebensolchen Schnittstellen.
Die Definition der Anforderungen und Schnittstellen in diesem Projekt auch in einer offenen oder nichtoffenen Ausschreibung müsste nach einer entsprechenden Marktuntersuchung möglich sein.
Rechnungs-Trennung
Diese - nicht unübliche - Anforderung kommt nur dann zum Tragen, wenn der AG die auszuschreibenden "Dienst-Handys" den Mitarbeitern auch zur Privatnutzung zur Verfügung stellt. Die einfachste Möglichkeit ist, die dadurch entstehenden Kosten als AG zu übernehmen. Ist dies nicht gewünscht, muss der Mitarbeiter des AG eine Möglichkeit haben, das nachfolgend zu führende Gespräch als "privat" zu deklarieren. Die Kosten für dieses Gespräch werden dann im Accounting getrennt ausgewiesen oder dem Mitarbeiter (wenn ein Vertrag zwischen dem Mitarbeiter und dem Provider besteht) direkt verrechnet.
Die bereits durchgeführte Markterhebung hat gezeigt, dass von den Providern hier sehr unterschiedliche Lösungen angeboten werden.
Falls diese Funktion vom AG unbedingt gefordert wird, müsste diese in der Leistungsbeschreibung so definiert werden, dass die Bieter ihre jeweilige Lösung mit möglichst geringen Anpassungen ihrer Accounting Systeme umsetzen können.
Werden diese Anforderungen zu eng gefasst, besteht die Gefahr bei einem offenen oder nichtoffenen Verfahren, dass Bieter, die diese Funktion erst nach größeren Anpassungen erfüllen können, dies als diskriminierende Bestimmung sehen und die Ausschreibung anfechten.
Werden die Anforderungen an diese Teil-Leistung jedoch zu weit gefasst, muss der AG seine Organisation und ggf. auch seine IT-Systeme aufwändig an die Lösung des Bestbieters anpassen, wobei diese Kosten im Vorfeld kaum zu kalkulieren sind.
Netzversorgung
Aus meiner Sicht ist die Tatsache, dass ein Provider möglicherweise bei dem einen oder anderen Standorte ein Problem mit der Netzversorgung hat, für den gegenständlichen Beschaffungsvorgang unerheblich.
Wenn der AG eine "Mindest-Versorgungs-Qualität" definiert, die zu erfüllen ist, ist es die unternehmerische Entscheidung der Bieter diese durch zusätzliche Funkzellen, Micro-Zellen oder andere Lösungen zu erfüllen oder eben nicht anzubieten.
Diese "Mindest-Versorgungs-Qualität" kann z.B. durch die Angabe: "zwischen 2 und 5m um die Gebäude-Außenhülle aller Objekte muss eine Mindestfeldstärke von xx mV/m erreicht werden" und "es müssen zu mindestens 90% der Zeit (7 Tage 24 Stunden) zumindest 5 Gespräche und 2 Datenverbindungen möglich sein" in einer Leistungsbeschreibung oder einem Service-Level-Agreement erreicht werden.
Nach einer ausreichend genauen Spezifizierung der "Mindest-Versorgungs-Qualität" kann ein Provider den dafür erforderlichen Aufwand abschätzen und damit sein Angebot auch in einem offenen oder nichtoffenen Verfahren kalkulieren.
Direct Links
Unter einem "Direct Link" verstehen wir eine Verbindung aus dem Festnetz-Telefonsystem des AG ins Netz des Providers. Darüber können Gespräche aus der Telefonanlage zu einem Handy des AG zu günstigeren Kosten als über das Netz des Festnetzproviders abgewickelt werden.
Unter Bezug auf die unter „Tarifierung/Minutentarife“ angeführten Aspekte müsste es einem Bieter möglich sein, eine entsprechend kostengünstige Lösung für den AG zu konzipieren. Warum dies dem AG im Rahmen der Vorplanung überlassen bleiben sollte, entzieht sich meinem Verständnis.
Dazu kommt, dass die "Ausgangsdaten" für jeden Bieter unterschiedlich sind: Für den Provider A sind die Gespräche aus den Telefonsystemen des AG zu Handys des Providers A maßgeblich; für den Provider B jedoch die Gespräche zu Handys des Providers B; usw.
Für diese Planung benötigen die Bieter vom AG nur die Angabe an welchen Standorten die Anschaltung eines Direct Link technisch möglich ist und die Anzahl der Gesprächsminuten aus den TK-Systemen des AG zum jeweiligen Bieter.
Zu berücksichtigen wären die dem AG entstehenden Kosten für die Schnittstellen, an die der Direct Link angeschlossen werden soll und die Kosten für die Übertragung der Gespräche aus Telefonanlagen, die über keinen Direct Link verfügen, zu einer Anlage mit einem solchen Anschluss. Diese können jedoch in einem offenen oder nichtoffenen Verfahren durch entsprechende Bewertungskriterien berücksichtigt werden.
Ergebnis:
Die Frage ob und welche Direct Links ausgeführt werden sollen, kann dem Bieter überlassen bleiben sofern die dazu nötigen Angaben von AG bereitgestellt werden.
Die Unsicherheiten bezüglich der dafür in Frage kommenden Gesprächsminuten bleiben wie in Punkt „Tarifierung/Minutentarife“ angeführt.
Leistungsbeschreibung / Sevice Level Agreement
Eine Leistungsbeschreibung bzw. ein Service Level Agreement für die gegenständlichen Leistungen zu erstellen, erscheint mir nicht das große Problem zu sein. Darin können bzw. müssen die für den AG wesentlichen Leistungen (Verfügbarkeit, max. Ausfallzeiten gesamt und je Standort, Wiederherstellungszeiten, usw.) zusätzlich zum unter Punkt „Tarifierung/Minutentarife“ erwähnten Leistungsverzeichnis, zu den Anforderungen an Accounting und Management, Rechnungstrennung, usw. definiert werden. Die Bieter sollten in der Lage sein, die sich daraus ergebenden Risiken und Kostenfakturen zu bewerten und ein dementsprechendes Angebot zu legen.
Doch auch hier gilt:
Definieren sie zu geringe Leistungsanforderungen werden ihre Nutzer keine Freude haben, definieren sie diese zu hoch, zahlen sie für etwas, was sie gar nicht nutzen.
Die Erstellung dieser Leistungsbeschreibung und des Service Level Agreement stellt einen nicht unwesentlichen Kostenfaktor für den AG bei der Vorplanung dar, ist jedoch bei einem offenen oder nichtoffenen Verfahren unumgänglich, wobei sich die bereits beschriebenen Unsicherheitsfaktoren bezüglich der Kalkulation des Bedarfs auf das wirtschaftliche Ergebnis nicht unwesentlich auswirken.
2. Sind geistig schöpferische Leistungsanteile bei der Erbringung der von der Antragsgegnerin abgefragten Leistungen vom jeweiligen Bieter einzubringen, wenn ja, zu welchen Punkten und in welchem Ausmaß?
Bei den bisher bekannten Leistungsanforderungen kann ich keine Notwendigkeiten geistig schöpferischer Leistungsanteile erkennen.
3. Gibt es aus technischer Sicht bei den von der AG abgefragten Leistungen solche, bezüglich welcher die technischen Spezifikationen von der AG nicht mit ausreichender Genauigkeit unter Verweis auf eine Norm, eine europäische technische Bewertung, eine gemeinsame technische Spezifikation oder technische Referenzen erstellt werden können?
Entsprechende Normen, europäische technische Bewertungen, gemeinsame technische Spezifikationen oder technische Referenzen (außer den für den Betrieb der Providernetze) sind mir aktuell nicht bekannt. Bezüglich der ausreichenden Genauigkeiten verweise ich auf die Antwort zu Punkt 1.
4. Beinhalten die Leistungen, die die AG vergeben will, aus technischer Sicht Merkmale, bezüglich welcher auf Grund der Art der Leistung bzw. deren Komplexität oder damit verbundener allfälliger Risiken vorherige Verhandlungen zwischen AG und Bieter erforderlich sind, welche Risiken bestehen und inwieweit sind diese für den AG abschätzbar?
Soweit mir bekannt ist, verfügt die AG nicht über entsprechende Erfahrung mit vergleichbaren Leistungen als ***. Wie bereits unter Punk 1 ausgeführt, ergeben sich aus den zur Verfügung stehenden Daten nicht unwesentliche Ungenauigkeiten und Risiken bei der Definition des Leistungsverzeichnisses und der Leistungsanforderungen.
5. Beinhalten die von der AG zur Ausschreibung gelangenden Leistungen auch konzeptionelle oder innovative Lösungen? Ist aus technischer Sicht ein Einbeziehen des AG in allfällige konzeptionelle Planungen oder innovative Lösungen erforderlich bzw. nachvollziehbar?
Eine Erfordernis einer innovativen Lösung kann ich nicht erkennen. Bezüglich der Problematik der Netzversorgungsqualität könnte eine Einbeziehung des AG in die Netzplanung zusätzlicher Sendestationen denkbar sein. Ich verweise dazu allerdings auf die unter dem Titel „Netzversorgung“ gemachten Ausführungen zum Punkt 1.
6. Ist aus technischer Sicht hypothetisch nachvollziehbar, dass der Auftraggeber im Zusammenhang mit der gegenständlichen Vergabe Leistungen vorsieht, die nicht ohne die Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden können? Wie verhält sich das im Zusammenhang mit automatisierten, softwarebasierten Dienstleistungen?
Grundsätzlich ist es denkbar, dass die AG auf Grund ihrer bestehenden IT-Systeme ungewöhnliche Anforderungen an Accounting bzw. Managementsysteme (Mobile-Device-Management) hat, die mit den zur Verfügung stehenden Standardlösungen nur nach Anpassungen erfüllbar sind.
Diese können jedoch nach meiner Erfahrung ausreichend genau – gegebenenfalls als Eventualposition – in einer Ausschreibung definiert werden.
7. Zu Service Level Agreement: Sind notwendige Anpassungen (z.B. Änderungen der Reaktionszeiten) aus technischer Sicht nachvollziehbar und denkbar?
Aus meiner Sicht sind die Anforderungen an die Verfügbarkeit, Wiederherstellungszeiten usw. bezüglich der betrieblichen Anforderungen der AG spezifizierbar. Eventuelle Erweiterungen oder Änderungen dieser Anforderungen können als Eventualposition oder als Regieleistung definiert werden.
8. Zu Endgeräte: Ist eine Vorgabe der leistungsspezifischen Merkmale in Bezug auf die Endgeräte (einschließlich der Faktoren Wartung bzw. Ersatzgeräteregelegung) durch den AG aus technischer Sicht so exakt vornehmbar, dass sich eine Vergleichbarkeit der Angebote ergibt? Sind Anteile in Bezug auf die Leistungsbeschreibung enthalten, bezüglich welcher der Auftraggeber auf Schätzungen angewiesen wäre?
In diesem Bereich kann durch eine umfassende und entsprechend aufwändige Bedarfserhebung bei den Mitarbeitern des AG der tatsächliche Bedarf an Funktionen der Endgeräte erhoben werden. Daraus läßt sich n.m.E. eine Funktionsbeschreibung und die Anzahl der jeweils erforderlichen Geräte recht gut festlegen.
Dabei kann es auch sinnvoll sein, das Betriebssystem der Geräte (nicht den Hersteller!) einzugrenzen, da man damit den Aufwand für den AG für die Synchronisation der mobilen Endgeräte mit den IT-Systemen des AG (Terminkoordination, Kontakte-Verwaltung, zentrale Verwaltung der Kurzrufnummer, usw.) in den Griff bekommt.
Schwieriger wird die Situation bei der Wartung bzw. Ersatzgeräteregelung. Aus welchen Parametern soll der AG ableiten, wie oft ein Endgerät defekt wird? Die MTBF (mean time between failure) hängt auch davon ab, ob es sich z.B.: um einen produzierenden Betrieb der Metallverarbeitung handelt oder ob die Endgeräte von der Vertriebsorganisation oder dem Management eines IT-Herstellers verwendet werden. Entsprechende Zahlen aus dem Krankenhaus-Betrieb sind zumindest mir nicht bekannt.
So kann auch hier nur eine Schätzung, die mit nicht unwesentlichen Ungenauigkeiten behaftet sein muss, zur Anwendung kommen.
Ein weiterer Faktor ist hier der meist recht kurze Produktzyklus der Endgeräte. Ein Gerät, dass heute neu auf dem Markt kommt, ist nach einem Jahr schon nicht mehr erhältlich. Da die Leistungsmerkmale der Geräte jedoch laufend verbessert werden, ergibt sich daraus nicht unbedingt ein Problem. Schwieriger wird die Situation beim Zubehör. KFZ-Halterungen, Tisch-Ladegeräte, aber auch die Synchronisationssoftware muss zumeist bei einem Wechsel der Gerätetype erneuert oder zumindest angepasst werden. Dies verursacht zumeist höhere Kosten als der Tausch des Mobilgerätes selbst.
Ergebnis:
Auch hier gilt zumindest für den Teil "Wartung bzw. Ersatzgeräteregelung": Geben sie im LV zu geringe MTBF an, wird sich ihr Provider freuen, ihr Controller aber unangenehme Fragen stellen.
Ist die von ihnen angegebene MTBF zu groß, wird Ihr Provider sie irgendwann informieren, dass die Anzahl an "Austausch-Endgeräten" erschöpft ist.
Eine sinnvolle Lösung für den Austausch des "Zubehörs" ist kaum möglich, da diese davon abhängen, wie sich der Produktzyklus der Endgeräte entwickelt.
Auch hier kann in einem offenen Verfahren (zumindest wenn aus vorhergehenden Verträgen keine Erfahrungswerte vorliegen) nur eine Schätzung erfolgen, die die bereits mehrfach angesprochenen Unsicherheiten für beide Seiten beinhalten.
Zusammenfassung
Grundsätzlich können Leistungen wie die Verfahrensgegenständlichen in einem offenen oder nichtoffenen Verfahren ausgeschrieben werden.
Inwieweit sie die o.a. Ungenauigkeiten und damit verbundenen Risiken auf die Bieter überwälzen, ergibt sich aus dem LV und der Leistungsbeschreibung bzw. dem Service Level Agreement. Je mehr Risiko beim Bieter, desto teurer wird die Leistung werden (von Bietern, die das Risiko nicht berücksichtigen und die Leistung dann zu diesem Preisen nicht erbringen können, will ich hier einmal absehen).
Im gegenständlichen Fall verfügt der AG aus den aktuellen Vertragsverhältnissen wahrscheinlich nur über unzureichende Informationen, so dass eine ausreichend genaue Kalkulation der Leistungen kaum möglich sein wird.
Eine Lösung wäre ev. ein LV, dass jede einzelne (Teil-)Leistung anführt und diese ggf als Eventualposition deklariert. Damit ergibt sich jedoch kein Gesamtbild der Leistung und der Vergleich der Angebote wäre damit schwer bis gar nicht möglich (manche Bieter verweigern hier Angaben mit dem Hinweis. "in Pos. XY enthalten").
Die Antwort auf die Frage:
Kann der Leistungsumfang im gegenständlichen Verfahren so genau festgelegt werden, dass diese Leistungen über ein offenes oder nicht offenes Verfahren beschafft werden können?
hängt davon ab, wie "so genau" zu definieren ist. Mir ist eine Zahlenangabe zu diesem Begriff nicht bekannt. Jedenfalls kann im vorliegenden Fall nicht davon ausgegangen werden, dass der gerichts-übliche Wert für "geringfügig" (10%) unterschritten werden kann, also ist festzustellen, dass die Ungenauigkeiten bei der Erhebung des Bedarfs deutlich über 10% liegen werden.
Ob dies ein Verhandlungsverfahren rechtfertigt, ist eine vergaberechtliche Frage, die von mir nicht zu behandeln ist.“
Dieses Gutachten wurde im Rahmen der Verhandlung in Vollschrift festgehalten, vom Gutachter verlesen und im Anschluss den Parteien zur Einsichtnahme jeweils eine Ausfertigung übergeben.
Daraufhin wurde die Verhandlung für eine Stunde unterbrochen, um den Parteien Gelegenheit zu geben das Gutachten zu studieren und im Anschluss, nach Fortsetzung der Verhandlung, Fragen an den SV zu stellen.
Über Befragen des ASTV gab der SV an:
Wenn ich gefragt werde, ob meinem Gutachten der konkrete Call-Mix des AG zu Grunde liegt, gebe ich an, Nein.
Wenn ich gefragt werde, dies unter Hinweis auf die gutachterliche Äußerung, dass von der Providern die Daten der letzten drei Monate bestenfalls der letzten sechs Monate bekanntgegeben werden und ich darauf verwiesen werde, dass immer die letzten sechs Monate bekanntgegeben werden, gebe ich an, dass aus meiner Markterfahrung (diese immerhin seit ***) noch selten die letzten sechs Monate bekanntgegeben werden konnten. Wenn ich auf die gesetzliche Aufbewahrungsverpflichtung der Verbindungsdaten verwiesen werde, gebe ich an, dass zwischen den Call-Mix-Daten und der Vorratsdatenspeicherung gravierende Unterschiede bestehen und sich die gesetzliche Verpflichtung lediglich auf die letztgenannte Vorratsdatenspeicherung beziehen.
Wenn ich gefragt werde, woraus sich die aus Seite 2, 2. Absatz, bezeichneten Ungenauigkeiten in der Verrechnung überhaupt ergeben, verweise ich darauf, dass ich die Daten aus dem Call-Mix für drei Monate habe und diese dann aus einem Monat auf Tage umgerechnet werden müssen und dass das erst wieder umlegbar ist auf den Monat. Ein monatige Call-Mixe sind mir nicht bekannt, die Call-Mixe, die mir aus den mir bekannten Projekten zur Kenntnis gelangt sind, sind drei monatige oder sechs monatige.
Wenn ich zu den Ausführungen auf Seite 2 des Gutachtens gefragt werde, wonach Call-Mixes nach unterschiedlichen Tarifmodellen abgerechnet werden und wenn ich gefragt werde, ob nicht nach tatsächlicher Telefonie abgerechnet wird, gebe ich an, Ja, aber es gibt unterschiedliche Verträge. Z.B. ist bei der Flatrate möglich, wie das bei Ihnen ist weiß ich nicht, dass einzelne Gespräche gar nicht angeführt sind und damit fehlen diese Daten. Weiters kann nicht bestimmt werden, ob die Abrechnungszeiten wirklich ein Monat sind.
Dass der AG bereits „jetzt mehrere Provider hat“ ist mir nicht bekannt, dass es bei *** unterschiedliche Tarifmodelle gibt, schon.
Nach meiner Information gibt es nicht nur Flatrate und Pooltarife, wie vom ASTV heute eingewendet wird, sondern auch weitere Tarifmodelle, wie z.B. Tarifierung nach Minutentarifen.
Wenn ich gefragt werde, ob es nicht ausschreibungswesentlich ist, dass der Bedarf für die Zukunft gedeckt werden soll, gebe ich an, Ja.
Es ist richtig, dass eine exakte Festlegung des Telefonieverhaltens für die Zukunft schwer möglich ist.
Wenn ich gefragt werde, ob die Dauer der Vereinbarung einen Zusammenhang mit der Genauigkeit hat und ob das nicht unabhängig ist von der Art des Vergabeverfahrens, dann gebe ich an, es ergeben sich aus diesen Faktoren Planungsunsicherheiten bzw. Risiken, die zu verteilen sind.
Wenn ich gefragt werde, ob sich die Exaktheit des künftigen Telefonieverhaltens erhöhen lässt durch die Art des Vergabeverfahrens, gebe ich an, Nein.
Wenn ich zum vorletzten Absatz auf Seite 2 des Gutachtens gefragt werde und dazu ob es dem AG nicht möglich ist, sich für Flattarife, Pooltarife oder Tarifierung nach Minuten zu entscheiden, gebe ich an, dass es nicht einsehbar ist, weshalb der AG die Aufgaben des Bieters übernehmen soll. Aus technischer Sicht ist es bei Angabe der abgefragten Leistungen durch den AG (z.B. Minutenangaben) Aufgabe des Bieters, die entsprechend zusammengestellten Tarifmodelle anzubieten. Es ist meine Meinung, dass es dem Bieter überlassen sein soll, zu entscheiden, ob er einen Pooltarif oder einen Flattarif anbietet.
Wenn ich gefragt werde, wie dann die Vergleichbarkeit gegeben ist, so ist das nur möglich indem im Leistungsverzeichnis die entsprechenden Minuten in den Tarifzonen abgefragt werden. Fällt z.B. eine Position in eine Flatrate oder in einen Pooltarif, kann diese entsprechend angeboten werden. Der Ausschreiber muss das im Leistungsverzeichnis entsprechend ausgestalten. Die Angaben der Minuten in Tarifzonen hat der AG aus den Erfahrungen aus der Vergangenheit und gemeinsam mit dem Bieter im Hinblick auf zukünftige notwendige Leistungen zu beschreiben.
Wenn ich hinsichtlich der Zusammenfassung zu Punkt 1. gefragt werde und dazu, welche Zahlen im LV gemeint sind, die um mindestens 10 % bis zu ca. 30 % abweichend sein können und woraus sich die Abweichung bis zu 30 % ergibt, führe ich aus, diese gutächtlichen Ausführungen ergeben sich aus Erfahrungen mit Kunden im einschlägigen Bereich, die wir seit Jahren betreuen und beraten und daraus ergeben sich die bezeichneten Werte.
Die Anzahl der SIM-Karten ist in diesem Zusammenhang mit keiner Änderung meiner Stellungnahme verbunden, da sich auch diesbezüglich für den AG Änderungen ergeben können und werden.
Wenn ich gefragt werde, ob bei unveränderter Anzahl der SIM-Karten und bei sorgfältiger Erhebung des Call-Mix eine Abweichung von bis zu 30 % überhaupt möglich ist, gebe ich an, das kann ich nicht sagen, weil ich noch keinen Kunden hatte, bei dem über den Zeitraum von zwei Jahren die Anzahl der SIM-Karten unverändert blieb.
Es ist durchwegs vorstellbar, dass sich diese Abweichungen auch aus einer veränderten Anzahl der SIM-Karten ergeben können.
Wenn ich gefragt werde, was der Satz „der Kunde soll angeben, was er möchte“ bedeutet und in diesem Zusammenhang mit der Angebotslegung nach dem Verhalten des AG gefragt werde, so gebe ich an, im gegenständlichen Verfahren kann der AG diese Angaben nicht im Vorhinein in der konkreten Form machen. Nach meiner Beurteilung ist die Auswahl, welches Tarifmodell gewählt wird, nicht an den AG zu übertragen, weil er dann im Vorhinein von allen Providern alle möglichen Tarifmodelle kennen müsste um zu einer für ihn günstigsten und besten Lösung überhaupt gelangen zu können.
Es ist mir bekannt, dass im Großkundenbereich die Provider ihre Tarifmodelle den Wünschen der Großkunden so anpassen, dass sie ihren Wünschen entsprechen.
Wenn ich gefragt werde, wie sich der Leistungserbringer aussuchen soll, welches Tarifmodell zur Anwendung gelangen soll und wie dann überhaupt noch eine Vergleichbarkeit für den Kunden gegeben ist (z.B. Verrechnung der tatsächlich geleisteten Minuten gegenüber einer Pauschale unabhängig von tatsächlicher Leistungserbringung), gebe ich an, wir haben unlängst ein Projekt im Süden Österreichs betreut, da waren im Leistungsverzeichnis ausgeschrieben die Fixkosten je Monat und Minutentarife und wir haben einen Flatratetarif bekommen plus Minuten bzw. einen totalen Flatratetarif von einem anderen Anbieter. Das war vergleichbar.
Wir hatten damals Flatrate ohne Limit und Minutentarife je Zone ermöglicht. Hinter den Flatrate stand ein Call-Mix. Der Call-Mix ist natürlich eine Annahme und die tatsächliche Telefonie ist das unternehmerische Risiko des Bieters.
Wenn ich gefragt werde, warum so ein Mix vom AG nicht im Vorhinein festgelegt werden kann, stellt sich die Gegenfrage, was zwingt den AG, dass er eine Auswahl aus Tarifmodellen im Vorfeld bereits trifft.“
Über Befragen des AGV gab der SV zu Tarifierung/Minutentarife an:
„Wenn ich gefragt werde, wie meine Erfahrungswerte im Zusammenhang mit den Unsicherheiten zwischen 10 % bis zu ca. 30 % im Zusammenhang mit Datenvolumina sind, gebe ich an, diese sind völlig identisch zu den Ausführungen zu Telefonie laut Gutachten Seite 1 bis 3, weshalb ich dazu nicht extra ausgeführt habe.“
Der AGV erklärte zu Punkt 1, dass der AG ein Tarifmodell vor schwebe, wobei wir in der ersten Runde den Bietern Abweichungsmöglichkeiten gewähren wollen. Der AG habe dazu bereits schriftlich ausgeführt, dadurch das Optimierungspotential der Bieter und deren Kenntnisse im Zusammenhang mit dem Nutzungsverhalten nutzen wollen.
Der ASTV stellte zu Punkt 1. fest, dass die Ausführungen des Sachverständigen wesentlichen von der Genauigkeit des Call-Mixes getragen seien und liegen dem Sachverständigen die diesbezüglichen Daten des AG nicht vor. Die AST wolle daher auf Basis des konkreten Call-Mixes die Argumente des SV ansehen und durchdiskutieren. Die AST könne den Call-Mix in der kurzen Zeit unmittelbar in der Verhandlung nicht beischaffen.
Der SV gab dazu an:
„Wenn ich das Ansinnen des ASTV dokumentiere, so gebe ich an, was soll sich aus einem Call-Mix konkret ergeben. Man kann keine Zukunftsberechnung machen und ist insbesondere keine Relativierung (Übertragung des Jahresdurchschnitts) möglich und ist genau diese mangelnde Relativierungsmöglichkeit der Unsicherheitsfaktor, an welcher gutächtlicher Aussage das Bekanntsein des konkreten Call-Mixes keine Änderung herbeiführt. Die erste Unsicherheit ist, wie bewertet man einen Jahresausschnitt umgelegt auf einen Jahresdurchschnitt, die zweite Frage und Unsicherheit ist, wie wird sich das Telefonieverhalten in Zukunft ändern.“
Wenn ich gefragt werde, ob man nicht aus dem Vergleich zweiter Quartale oder der letzten Monate (pro Monat) auch Rückschlüsse ziehen kann, gebe ich an, Ja, je besser die Daten umso genauer die Festlegbarkeit. Es bleibt aber eine gravierende Unsicherheit in all diesen Fragen.“
Über Befragen des AGV zu Onlinemanagement gab der SV an:
„Zur Frage, wie bei Funktionalitäten, die der AG haben möchte, die aber nicht von jedem Bieter erfüllbar sind, bei der Leistungsbeschreibung geholfen werden kann, gebe ich an, es gibt für Softwarelösungen und Individualprogrammierungen die Möglichkeiten, eine Pauschale anbieten zu lassen oder Stundensätze.“
Der AGV teilte dazu mit, dass die Festlegung als Eventualposition bedeute, dass sie vom Bieter zwingend anzubieten sei und das Wirtschaftlichkeitsgebot bedinge, dass die Kostenfrage vom AG auch in der Gesamtsumme berücksichtigt werde.
Der ASTV erklärte, dass in diesem Sektor die Leistungen und Funktionalitäten zu 99 % gleich seien und überdies das Mobile-Device-Management ohnedies nur optional ausgeschrieben werde, weshalb das Verhandlungsverfahren nicht angebracht sei.
Der AGV bestritt und erklärte, dass es sich nicht um Standardlösungen handle, da die Provider hierbei auf Subunternehmer zurückgreifen müssten.
Zu Rechnungstrennung gab der SV über Befragen des ASTV an:
„Wenn ich gefragt werde, ob die Rechnungstrennung zwischen Privat/Geschäft seit über zehn Jahren bei den Providern Standard ist, gebe ich an, dass es bei allen Providern Standard sei, ist mir nicht bekannt, vielleicht mag es bei der AST so sein. Der Begriff Splitt-Billing ist mir bekannt, ist aber in der Funktionalität von der Rechnungstrennung nach dem Modus der AST verschieden.
Wenn ich gefragt werde, ob der AG in funktionaler Weise festlegen kann, welche Funktionen der Rechnungstrennung er möchte, gebe ich an, Ja, er kann das angeben, allerdings hat die gegenständliche Marktkonsultation ergeben, dass zwischen den Providern unterschiedliche Anwendungen in der Bedienung möglich sind, um eine derartige Rechnungstrennung zu erreichen. Manche Provider schließen direkt mit dem Nutzer einen Vertrag ab, manche Provider lehnen eine solche Vorgangsweise grundsätzlich ab. Die Unterschiedlichkeit in der Umsetzung ist richtig, verursacht aber nicht unwesentliche Unterschiedlichkeiten als Kostenfaktor für den AG, je nach Funktionalität und Art und Weise der Verrechnung je Provider. Es ist richtig, dass man diese unterschiedliche Funktionalität als Bewertungskriterium in eine Ausschreibung einbringen kann.“
Zu Netzversorgung gab der SV über Betragen des AGV an:
„Wenn ich gefragt werde, ob ich die potentiellen Kosten der Versorgung für entlegene Standorte einschätzen kann, gebe ich an, nein, Provider zählten bisher in dieser Hinsicht nicht zu meinen Kunden.
Wenn ich gefragt werde, ob in Bezug auf die aus AG Sicht gebotene Kostenminimierung das Anbieten eigener Standorte für Funkmasten und Zusatzleistungen zur Stromversorgung etc. vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Providernetze einen Verhandlungsbedarf ergeben kann, gebe ich an, zur Frage der Wahl des Vergabeverfahrens kann ich aus technischer Sicht keine Angaben machen.
Wenn ich gefragt werde, ob die Angebotslegung in diesem Bereich ohne Rücksprache mit dem AG möglich ist, gebe ich an, ja, meiner Ansicht nach muss es dem Bieter überlassen sein, ob und welche zusätzliche Versorgungsleistungen er an diesem Standort anbieten möchte. Als Ausschreibender würde ich in dieser Phase des Vergabeverfahrens mögliche Leistungen des AG noch nicht einrechnen. Es ist richtig, dass der einzelne Provider grundsätzlich davon ausgehen muss, dass ihm keinerlei Hilfestellung seitens des AG in dieser Hinsicht zukommen wird. Es ist richtig, dass dies dann, aber bei allen Bietern gleich, zu höheren Angebotskosten führen kann.“
Über Befragen des ASTV gab der SV an:
„Es ist eine entsprechende Versorgungsqualität an jedem Standort festlegbar, die Entscheidung welche Versorgungsmaßnahmen zu treffen sind, muss der Bieter treffen.“
Zu Direct-Links gab der SV über Befragen des ASTV an:
„Entscheidend ist für den Provider zu wissen, wie viele Minuten in das eigene Netz gehen. Dies wieder auf Grund der Erfahrungen aus der Vergangenheit auf Basis des Call-Mixes. Auf Basis dessen kann der Bieter seine Leistungen kalkulieren.“
Über Befragen des AGV gab der SV an:
„Mir ist die Problematik der Verrechnung von Gesprächsverbindungen zu portierten Nummern bekannt.
Portierte Nummern sind solche, die von einem anderen Provider zur Verfügung gestellt werden. Direct Link erkennt anhand der Vorwahl nicht, dass es sich um eine portierte Nummer eines anderen Providers als jenen, mit dem Vertrag abgeschlossen wird, handelt, weshalb für den AG in diesen Fällen für ihn nicht erkennbare Mehrkosten durch das Weiterleiten der portierten Nummer vom Vertragsprovider an den Herkunftsprovider der portierten Nummer entstehen. Mir ist bekannt, dass die Warnfunktion des Direct Link, dass eine Rufumleitung der portierten Nummer erfolgen muss, nicht von jedem Provider gewährleistet bzw. angeboten werden kann. Wenn der AG auf dieser Warnfunktion im Zusammenhang mit Direct Link bestehen würde, wäre ein nicht unerheblicher Mehraufwand im Zusammenhang mit dem Programmieren für den Bieter gegeben.“
Der AGV hielt dazu fest, dass entsprechend der Erfahrung aus der Marktkonsultation diese Leistung nicht von allen Providern angeboten werden könne. Es seien diese Leistung im Rahmen der Marktkonsultation mündlich abgefragt worden.
Der ASTV erklärte, dass der abgefragte Punkt der Warnfunktion in diesem Zusammenhang der AST auch aus der Marktkonsultation völlig unbekannt sei und nicht erörtert worden sei. Der AST könne dazu jetzt auch keine Ausführungen machen und behalte sich dazu eine Stellungnahme oder Frage an den SV vor.
Zu Leistungsbeschreibung/Service Level Agreement über Befragen des ASTV gab der SV an:
„Wenn ich gefragt werde, ob für den AG nach meinen gutächtlichen Äußerungen der Service Level Agreement festlegbar ist, gebe ich an, ja. Es sind aber auch bei diesem Punkt all die oben angeführten Unsicherheiten zu berücksichtigen. Es ist richtig, dass der Bieter z.B. verkürzte Reaktionszeiten in seine Kalkulation einbeziehen muss.
Über Befragen von Herrn Mag. Allraun zu Service Level Agreement, gibt der SV an:
Der von mir bezeichnete Kostenfaktor entsteht dem AG, da er den Berater beauftragen muss eine Leistungsbeschreibung zu erstellen, die mindestens 40 Seiten, zu Service Level Agreement nicht unter 60 Seiten, nach meiner Erfahrung sind, was einen exorbitanten Kostenfaktor darstellt. Dieser Aufwand entfällt auch nicht im Verhandlungsverfahren.“
Über Befragen der VHL gab der SV an:
„Zu den beschriebenen Unsicherheitsfaktoren bezüglich der Kalkulation des Bedarfs auf das wirtschaftliche Ergebnis verweise ich darauf, dass dazu wieder Zukunftsplanungen des AG erforderlich sind.
Über Befragen von Herrn Mag. Allraun gibt der SV an:
Diesen Unsicherheitsfaktor kann man in einem Verhandlungsverfahren hinsichtlich der einzelnen Teilaspekte des Service Level Agreement in Bezug auf die Kosten optimieren bzw. minimieren.
Über Befragen des ASTV gibt der SV an:
Wenn ich gefragt werde, ob in Bezug auf Service Level Agreement Bewertungsfaktoren und Varianten möglich sind, so gebe ich an, wenn der AG alle alternativen Möglichkeiten in die Ausschreibungen packen möchte, schreibt er ein Buch. Wenn ich gefragt werde, ob der AG nicht einige dieser Aspekte für sich auswählen kann, so verweise ich dazu, dass das auf die vorhandene Erfahrung des AG in diesem Bereich ankommt.
Der ASTV verweist darauf, dass das Aufgabe des Consulters ist, sofern der AG nicht diese Kapazität hat.
Zur Frage, ob eine technische Unmöglichkeit der Beschreibung der Leistung besteht, gebe ich an, nein.“
Zu Punkt 2. des Gutachtens gab der SV über Befragen des AGV an:
„Denkbar ist, dass auf Grund der Leistungsbeschreibung des AG Individualprogrammierungen erforderlich sind, jedoch werden diese nicht als geistig schöpferische Leistungen von mir angesehen.“
Zu Punkt 3. gab der SV über Befragen des ASTV an:
„Die providerspezifischen Vorgaben müssen die Provider erfüllen. Ich meine mit meiner Antwort zu Punkt 3. genau die in der Frage angefragten Normen.“
Zu Punkt 4. gab der SV über Befragen des ASTV an:
„Zur Frage, ob dem AG eine Leistungsbeschreibung allenfalls unter Zuhilfenahme eines SV möglich ist, gebe ich an, eine Leistungsbeschreibung ist grundsätzlich möglich, allerdings unter Berücksichtigung der bereits oben von mir angeführten Ungenauigkeiten, Risiko und Risikofaktoren mit den sich daraus ergebenden Auswirkungen auf das LV.“
Zu Punkt 5. stellten die anwesenden Parteienvertreter keine Fragen.
Zu Punkt 6. stellten die anwesenden Parteienvertreter keine Fragen.
Der AGV verwies dazu auf sein Vorbringen in den Schriftsätzen und zu seinen Ausführungen des SV-Gutachtens im Zusammenhang mit Eventualpositionen.
Zu Punkt 7. verwies der AGV auf sein Vorbringen in den Schriftsätzen und zu seinen Ausführungen des SV-Gutachtens im Zusammenhang mit Eventualpositionen.
Zu Punkt 8. gab der SV über Befragen des ASTV an:
„Es ist richtig, dass nach meiner Ansicht eine Kategorisierung der Endgeräte entsprechend einer technischen Beschreibung möglich ist.
Zur Frage, warum, weil es nach Ansicht des ASTV klassische vertragliche Regelungsinhalte sind, eine vorherige Beschreibung in Bezug auf Wartung und Ersatzgeräteregelung nicht möglich sein soll, gebe ich an, der Begriff „Handywartung“ ist mir nicht bekannt und nicht nachvollziehbar. Die Begriffe „Wartung“ und „Ersatzgerätebeistellung“ sind zu trennen. Die Frage einer Reparatur eines Handys stellt sich in der Praxis nicht. Hinsichtlich des Ersatzgeräteaustausches ist es erforderlich, festzulegen bzw. zu erkunden, wie viele Geräte wann ausgetauscht werden können bzw. wie oft das der Fall sein kann. Wenn ich gefragt werde, ob der Auftraggeber im Vorhinein festlegen kann, dass ein Gerät bei einem Defekt ausgetauscht werden soll, gebe ich an, ja, das kann er. Ein Austausch z.B. eines Displays ist nur möglich, nach meiner Erfahrung, wenn das Gerät nicht älter als zwölf Monate ist.“
Der AGV führte dazu aus:
„Bei den vom AG vorgesehenen Geräteklassen soll ein Spielraum vorgesehen werden, dies zwischen den Mindestparametern und den Zielvorstellungen der AG, der dann in den Verhandlungen konkretisiert werden soll.“
Über Befragen von Herrn Mag. Allraun, ob in Bezug auf die gegenständlich zur Ausschreibung gelangenden Leistungen im offenen Verfahren eine Leistungsbeschreibung möglich ist, die so genau ist, dass wirtschaftlich günstigste Angebote zu erwarten sind und die gleichzeitig vergleichbar sind, gab der SV an:
„Die Frage ist zum ersten Teil so zu beantworten, dass das Leistungsverzeichnis so erstellt werden kann, dass alle Leistungen enthalten sind. Der zweite Teil der Frage ist so zu beantworten, dass die Angebote nicht mehr vergleichbar sind, dies auf Grund der Vielzahl der Leistungen, der Teilleistungen und der Optionen, die im gegenständlichen Fall möglich sind. Der Berater des AG müsste jede Option und jede Teilleistung für den AG in die Angebotsunterlagen einbeziehen und einrechnen und dies in Bezug auf jeden möglichen Bieter (Provider).“
Der ASTV erklärte, dass sich der AG sich entscheiden müsse, welche Leistungen er haben will, er könne alle Punkte erstellen und funktional beschreiben. Er wisse vielleicht nicht, was der Bieter für einen Preis hat, aber es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der AG nicht von Vorneherein ohne Verhandlungen auskommen sollte, die er vielleicht ausschließlich für eine kommerzielle Optimierung nutzen will.
Über Befragen des ASTV gab der SV an:
„Zur Frage, ob dem AG unter Zuhilfenahme eines SV die Möglichkeit gegeben ist, alle Leistungen zu beschreiben, gebe ich an, ja, ich kann aber nicht beschreiben, ob eine Teilleistung, wie sie dann angeboten wird, zu den gegebenen Preisen, dem AG das überhaupt wert ist. Wenn alle Optionen als Eventualpositionen oder als Optionen ausgeschrieben werden, bekommt der AG pro Provider geschätzt 30 Varianten, was bei nur drei Bietern 90 verschiedene Varianten gibt, was dann aus meiner Sicht für den AG nicht mehr vergleichbar ist.“
Festgestellt wird, dass den anwesenden Parteienvertretern in der fortgesetzten Nachprüfungsverhandlung am *** eine Ausfertigung des Volltextes von Befund und Gutachten übergeben wurde und dass die Verhandlung zur Vorbereitung von Fragestellungen für eine Stunde unterbrochen wurde.
Der ASTV stellte den Antrag, die Möglichkeit zu gewähren, komplexe technische Fragestellungen intern lösen zu können, um weitere (allfällig schriftliche) Anfragen an den Sachverständigen stellen zu können. Weiters beantragte der ASTV die Möglichkeit zur Abgabe einer schriftlichen Stellungnahme zu den im Verlauf der fortgesetzten Verhandlung am *** aufgetretenen einzelnen Fragestellungen.
Der AGV sprach sich dagegen aus im Hinblick auf die im Nachprüfungsverfahren zur Verfügung stehenden Fristen und im Hinblick darauf, dass der ASTV selbst für das Abfassen von Stellungnahmen eine Frist von in einem Fall drei Wochen benötigt habe. Der AGV kündigte für den Fall, dass dem Antrag der Antragstellerin Folge gegeben werde an, dass eine Replik zur Stellungnahme der Antragstellerin erfolgen werde.
In den Schlussausführungen haben die PV auf Ihr bisheriges schriftliches und mündliches Vorbringen verwiesen und wie bisher beantragt.
Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens wird folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt als erwiesen festgestellt:
Das gegenständliche Vergabeverfahren betreffend Providerleistungen Mobilkommunikation stellt einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich dar und soll auf Grundlage einer Rahmenvereinbarung erfolgen.
Zur Beschaffung dieser Dienstleistung hat die AG ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger EU-weiter Bekanntmachung gewählt.
Die Veröffentlichung des gegenständlichen Vergabeverfahrens erfolgte am *** im Supplement S zum Amtsblatt der EU, Bekanntmachungsnummer ***.
Beschaffungsgegenstand ist die Beschaffung von Mobiltelefonen, Smartphones und SIMKarten für mobile Sprach- und Datenkommunikation/individuell pro Standort des AG (27 Standorte) für folgende Leistungen laut Punt A2.2.2 der Teilnahmeunterlagen für die gegenständliche Ausschreibung:
-Standortübergreifende Mobilprovider-Beschaffung. Damit werden der Provider, das Tarif- und Vertragsmodell, die Art der Endgeräte sowie das Betriebsführungsmodell holdingweit über alle Standorte identisch festgelegt.
-Funkversorgung für Strach- und Datenservice an allen Standorten (mindestens Zufahrten und Außenbereich der Gebäude) des Auftraggebers
-Beschaffungsrahmen von SIM-Karten für Sprach-, Sprach/Daten- und Daten-Dienste
-Beschaffungsrahmen für Direct-Link Verbindungen
-Einheitliches Tarifmodell pro Service
-Beschaffungsrahmen für Mobilendgeräte
-Mobiltelefon
Ausführungsvariante „Ruggedized“ (erhöhte Stoßfestigkeit und Schutz zumindest gegen Feuchigkeit/Spritzwasser)
-Smartphone
Ausführungsvariante „Standard“
Ausführungsvariante „Advanced“ (Option)
Ausführungsvariante „Advanced“ Ausführungsvariante „Ruggdized“ (erhöhte Stoßfestigkeit und Schutz zumindest gegen Feuchigkeit/Spritzwasser)
-Datenmodem (WLAN-Modem und USB-Stick)
Ausführungsvariante „Standard“ (3G)
Ausführungsvariante „Advanced“ (4G)
-Rechnungstrennung Sprachservices Buisness/Privat
-Wartung/Ersatzgeräte-Regelung bzw periodische Erneuerung für Mobilendgeräte aller angeführten Kategorien
-Online-Portal für Administration aller SIM-Karten, einschließlich Optionen und Berechtigungen (jedoch pro Standort getrennt, per Administratior-Berechtigungsprofil definiert)
-Online-Verrechnungsportal für die Kostenkontrolle
-Verrechnung pro Standort
-Mobile Device Management (Option)
-Projektmanagement in enger Zusammenarbeit mit der Projektleitung des Auftraggebers, mit Vertretern der betroffenen Organisationseinheiten des Auftraggebers und mit etwaigen externen Projektpartnern, insbesondere während der initialen Detailplanung und der Durchführung des Rollouts
-Schulung der MitarbeiterInnen des AG (Option)
Projektdokumentation und Berichtswesen (Rolloutphase und laufend).
Mit Schriftsatz vom *** übermittelte die AST an die AG ein Ersuchen um Begründung der Wahl des Vergabeverfahrens, in welchem sie auf die – ihrer Auffassung nach – mangelnde Vergaberechtskonformität hinwies.
Die AG hat diese Anfrage inhaltlich beantwortet.
Die AG hat eine Marktkonsultation zur Evaluierung der Möglichkeiten zur Durchführung einer Ausschreibung zur Umsetzung der gegenständlichen Beschaffung durchgeführt, an der diverse Provider teilgenommen haben.
In einem Vergabevermerk hat die AG begründend festgehalten, dass die gegenständliche Ausschreibung im Verhandlungsverfahren durchzuführen sei, da die Voraussetzungen nach § 30 Abs 1 Z 2 u 3 BVergG vorliegen und dazu nähere Erläuterungen in diesem Vermerk vorgenommen.
Die AST hat den gegenständlichen Antrag auf Nachprüfung und gleichzeitig einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.
Die AST hat die dafür vorgesehenen Pauschalgebühren in der Höhe von insgesamt € 2.400,-- nachweislich entrichtet und den Ersatz der Pauschalgebühren durch die AG beantragt.
Mit Beschluss des LVwG NÖ vom 26.02.2015, Zl. LVwG-AV-194/001-2015, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung dahingehend stattgegeben, dass bis zur Erlassung der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich im Nachprüfungsverfahren zur Zahl LVwG-AV-194/002-2015 über den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung im Vergabeverfahren „Providerleistungen Mobilkommunikation“, längstens jedoch bis einschließlich ***, der Lauf der Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen im Sinne einer Fortlaufhemmung ausgesetzt und der ***, ***, ***, untersagt worden ist, die im gegenständlichen Vergabeverfahren eingelangten Teilnahmeanträge zu öffnen.
Der Abspruch über den Ersatz der nachweislich entrichteten Pauschalgebühren wurde der Entscheidung über den gestellten Antrag auf Nichtigerklärung vorbehalten.
Ein Schlichtungsverfahren wurde nicht durchgeführt.
Dieser Sachverhalt ergibt sich eindeutig aus dem vorliegenden Akteninhalt und ist darüber hinaus unbestritten.
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu erwogen wie folgt:
§ 19 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz normiert ua:
„(1) Der Antragsteller hat eine Pauschalgebühr zu entrichten für:
den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung (§ 5 Abs. 1),
den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens (§ 6 Abs. 1) sowie
den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (§ 13).
(2) Die Landesregierung hat die Höhe der gemäß Abs. 1 zu entrichtenden Gebühren unter Bedachtnahme auf den durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwand, den für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen und die in den Vorschriften des Bundes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) enthaltenen Abstufungen mit Verordnung festzusetzen.
(3) Für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.“
§ 1 Abs. 1 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung bestimmt:
„Die vom Antragsteller für den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung, den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens bzw. den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entrichtende Pauschalgebühr beträgt bei
…
Die für die gegenständlichen Anträge auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu leistende Pauschalgebühr (§ 19 Abs. 1 bis 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz i. V. m. NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung) in der Höhe von insgesamt € 2.400,00 wurde von der AST nachweislich vollständig entrichtet.
§ 3 NÖVNG bestimmt u.a.:
„(1) Ein Unternehmer hat vor Befassung des Landesverwaltungsgerichtes bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge die nachträgliche Prüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung, der Zuschlagserteilung oder des Widerrufes schriftlich zu beantragen. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, zu prüfen. In dem Antrag ist ein bestimmtes Begehren zu stellen.
(2) Die Schlichtungsstelle hat den Auftraggeber unverzüglich vom Einlangen des Antrages auf Schlichtung zu verständigen. Der Auftraggeber darf innerhalb von vier Wochen ab der Verständigung bei sonstiger Nichtigkeit den Zuschlag nicht erteilen, die Rahmenvereinbarung nicht abschließen, den Widerruf nicht erklären oder die Angebote öffnen (aufschiebende Wirkung), es sei denn, dass vor Ablauf dieser Frist
1. der Antrag auf Schlichtung zurückgezogen wird,
2. eine gütliche Einigung zustande kommt oder
3. die Schlichtungsstelle mitteilt, dass kein Schlichtungsverfahren durchgeführt wird. In diesen Fällen endet die aufschiebende Wirkung mit dem Zeitpunkt der Zurückziehung, der gütlichen Einigung bzw. – soferne das Ende der aufschiebenden Wirkung nicht vor diesem Zeitpunkt liegt – zwei Wochen nach Verständigung durch die Schlichtungsstelle.
(3) Wird ein Antrag auf Schlichtung betreffend ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung aus dringlichen zwingenden Gründen oder ein beschleunigtes Verfahren bei Dringlichkeit eingebracht, kommt diesem Antrag keine aufschiebende Wirkung zu. Die Möglichkeit, unmittelbar beim Landesverwaltungsgericht einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung einzubringen, bleibt hievon unberührt.“
§ 9 NÖ VNPG bestimmt:
„(1) Ein Antrag auf Nichtigerklärung (§ 5 Abs. 1) hat jedenfalls zu enthalten:
1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen Entscheidung,
2. die genaue Bezeichnung des Auftraggebers und des Antragstellers einschließlich deren Faxnummer oder elektronischer Adresse,
3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss sowie bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters,
4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller,
5. die bestimmte Bezeichnung des Rechts, in dem sich der Antragsteller als verletzt erachtet,
6. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,
7. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung,
8. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde und
9. einen Nachweis über die Befassung der Schlichtungsstelle.
(2) Der Antrag ist in folgenden Fällen unzulässig:
1. wenn er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet;
2. wenn er nicht innerhalb der in § 11 genannten Fristen gestellt wird;
3. wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung die Pauschalgebühr gemäß § 19 nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.
(3) Ein solcher Antrag ist darüber hinaus nur zulässig, wenn in derselben Sache
1. ein Schlichtungsverfahren durchgeführt und keine gütliche Einigung erzielt wurde oder
2. die Schlichtungsstelle mitgeteilt hat, dass kein Schlichtungsverfahren durchgeführt wird, oder
3. die Schlichtungsstelle innerhalb von zwei Wochen ab Einlangen des Antrages auf Schlichtung keine Verhandlung durchgeführt hat oder
4. im Schlichtungsverfahren zwar eine gütliche Einigung erzielt worden ist, der Bieter oder Bewerber jedoch glaubhaft macht, dass der Auftraggeber sich nicht an das Ergebnis der gütlichen Einigung hält oder gehalten hat.“
Die AST hat keinen Schlichtungsantrag bei der Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge beim Amt der NÖ Landesregierung eingebracht.
Dazu hat der VwGH in seiner Entscheidung vom 14.03.2012, Zl. 2009/04/0252 u.a. ausgesprochen, dass die Einrichtung eines Schlichtungsverfahrens mit dem Ziel, eine dem Nachprüfungsverfahren vorgelagerte gütliche Einigung von Streitfragen des Vergabeverfahrens zu ermöglichen, sinnvoll sein mag und als solche rechtlich nicht zu beanstanden sei. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (jetzt: Union; EuGH) widerspricht es aber der Richtlinie 89/665/EWG (Rechtsmittelrichtlinie), den Zugang zu den dort vorgesehenen Nachprüfungsverfahren an die vorherige Anrufung einer Schlichtungsstelle zu knüpfen (Hinweis Urteile des EuGH vom 19. Juni 2003, Rs C-410/01, Fritsch, Chiari Partner u.a., und vom 12. Februar 2004, Rs C-230/02, Grossmann Air Service, und das darauf Bezug nehmende Erkenntnis vom 21. Dezember 2005, 2003/04/0048). Unter diesem Blickwinkel steht § 9 Abs. 3 NÖ LVergabenachprüfungsG 2003, der die Anrufung der Schlichtungsstelle zur obligatorischen Voraussetzung für die Geltendmachung von Nachprüfungsansprüchen vor dem UVS machte, in Widerspruch zu den genannten unionsrechtlichen Vorgaben.
Diese Judikatur ist auch auf § 3 NÖ VNPG i.d.g.F. und § 9 Abs. 3 leg.cit. zu übertragen.
§ 11 Abs. 4 NÖVNG bestimmt:
„Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen sowie der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages können über die in Abs. 1 und 2 genannten Zeiträume hinaus bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist, der Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten oder der Teilnahmefrist eingebracht werden, sofern diese Frist mehr als 17 Tage beträgt. Wenn die Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen bzw. die Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages auf brieflichem Weg übermittelt werden, tritt die Verlängerung der Nachprüfungsfrist erst ein, wenn die Angebotsfrist, die Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten oder die Teilnahmefrist mehr als 22 Tage beträgt.“
Die Ausschreibung wurde am *** veröffentlicht. Die Teilnahmefrist endete am *** und betrug daher mehr als 17 Tage.
Der Nachprüfungsantrag entspricht den gesetzlichen Inhaltserfordernissen und ist darüber hinaus auch nicht offensichtlich unbegründet.
Der gegenständliche, am *** eingebrachte Antrag ist daher als zulässig und rechtzeitig zu beurteilen. Dies wurde von der AG nicht bestritten.
Gemäß § 1 Abs. 1 NÖVNG regelt dieses Gesetz die Nachprüfung von Entscheidungen eines Auftraggebers im Sinne der Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) in einem Vergabeverfahren, das gemäß Art. 14b Abs. 2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fällt.
§ 4 Abs. 1 und 2 NÖVNG lauten:
„(1)Die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens obliegt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.
(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig
1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 13) sowie
2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte (§ 15).“
Bis dato wurden weder die Teilnahmeanträge geöffnet, noch wurde der Zuschlag erteilt.
Bei der *** handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber. Gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit.b B-VG ist die Vollziehung in den Angelegenheiten des Abs. 1 Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Stiftungen, Fonds, Anstalten im Sinne des Art. 127 Abs. 1 und des Art. 127a Abs. 1 und 8 B-VG.
Gemäß § 7 Abs. 1 NÖ VNPG sind der Antragssteller und der Auftraggeber Parteien im Verfahren zur Nichtigerklärung.
§ 15 NÖVNG bestimmt:
„(1) Das Landesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn
1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller in dem von ihm nach § 9 Abs.1 Z 5 geltend gemachten Recht verletzt und
2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.
(2) Als Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen kommt insbesondere auch die Streichung von für Unternehmer diskriminierenden Anforderungen hinsichtlich technischer Leistungsmerkmale sowie hinsichtlich der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit in den Ausschreibungsunterlagen oder in jedem sonstigen Dokument des Vergabeverfahrens in Betracht.“
Es handelt sich bei der gegenständlichen Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages) im Verhandlungsverfahren nach vorheriger EU-weiter Bekanntmachung gemäß § 2 Z 16 lit.a sublit. ii i.V.m. sublit. dd BVergG um eine gesondert anfechtbare Entscheidung der AG.
Die Zuständigkeit des LVwG NÖ zur Entscheidung über den gegenständlichen Antrag auf Nichtigerklärung ist somit gegeben.
Die AST hat gegenüber der AG ihr Interesse an der Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren schriftlich bekundet und im Vorfeld an der von der AG durchgeführten Marktkonsultation durch Vertreter der AST teilgenommen.
§ 30 Abs. 1 BVergG lautet:
„Dienstleistungsaufträge können im Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung vergeben werden, wenn
1. im Rahmen eines durchgeführten offenen oder nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung oder eines durchgeführten wettbewerblichen Dialoges keine ordnungsgemäßen Angebote oder nur Angebote abgegeben worden sind, die nach den Vorschriften dieses Bundesgesetzes unannehmbar sind, und die ursprünglichen Bedingungen für den Dienstleistungsauftrag nicht grundlegend geändert werden, oder
2. es sich um Dienstleistungen handelt, die ihrer Natur nach oder wegen der mit der Leistungserbringung verbundenen Risiken eine vorherige globale Preisgestaltung nicht zulassen, oder
3. die zu erbringenden Dienstleistungen, insbesondere geistige Dienstleistungen wie Bauplanungsdienstleistungen und Dienstleistungen der Kategorie 6 des Anhanges III, dergestalt sind, dass vertragliche Spezifikationen nicht so genau festgelegt werden können, dass der Auftrag durch die Wahl des besten Angebotes im offenen oder nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung vergeben werden kann.
Im Falle der Z 1 kann von der Bekanntmachung Abstand genommen werden, wenn der Auftraggeber in das betreffende Verhandlungsverfahren nur jene befugten, zuverlässigen und leistungsfähigen Unternehmer einbezieht, deren Angebote nicht im Verlauf des vorangegangenen offenen oder nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung oder des vorangegangenen wettbewerblichen Dialoges gemäß § 129 Abs. 1 Z 1 ausgeschieden wurden und die Angebote unterbreitet haben, die den Anforderungen der §§ 106 bis 110 und 113 bis 115 entsprochen haben.“
Art. 26 Abs. 4 lit. a der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (Vergaberichtlinie 2014/24, im Folgenden kurz: „Richtlinie“), die am 20. Tag nach ihrer Veröffentlichung (28.03.2014) im Amtsblatt der Europäischen Union in Kraft trat (Art. 93) und national bis 18 April 2016 in innerstaatliches Recht zu transformieren ist (Art. 90 Abs 1) bestimmt:
„Die Mitgliedstaaten schreiben vor, dass die öffentlichen Auftraggeber ein Verhandlungsverfahren oder einen wettbewerblichen Dialog in den folgenden Fällen anwenden können:
a) in Bezug auf Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsaufträge, bei denen eines oder mehrere der folgenden Kriterien erfüllt ist:
i) Die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers können nicht ohne die Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden;
ii) die Aufträge umfassen konzeptionelle oder innovative Lösungen;
iii) der Auftrag kann aufgrund konkreter Umstände, die mit der Art, der Komplexität oder dem rechtlichen oder finanziellen Rahmen oder den damit einhergehenden Risiken zusammenhängen, nicht ohne vorherige Verhandlungen vergeben werden;
iv) die technischen Spezifikationen können von dem öffentlichen Auftraggeber nicht mit ausreichender Genauigkeit unter Verweis auf eine Norm, eine europäische technische Bewertung (ETA), eine gemeinsame technische Spezifikation oder technische Referenzen im Sinne des Anhangs VII Nummern 2 bis 5 erstellt werden;“
Gemäß Z 1 lit b des Anhanges VII der Richtlinie bedeutet „Technische Spezifikation“ bei öffentlichen Dienstleistungs- oder Lieferaufträgen eine Spezifikation, die in einem Schriftstück enthalten ist, das Merkmale für ein Produkt oder eine Dienstleistung vorschreibt, wie Qualitätsstufen, Umwelt- und Klimaleistungsstufen, „Design für alle“ (einschließlich des Zugangs von Menschen mit Behinderungen) und Konformitätsbewertung, Leistung, Vorgaben für Gebrauchstauglichkeit, Sicherheit oder Abmessungen des Produkts, einschließlich der Vorschriften über Verkaufsbezeichnung, Terminologie, Symbole, Prüfungen und Prüfverfahren, Verpackung, Kennzeichnung und Beschriftung, Gebrauchsanleitungen, Produktionsprozesse und -methoden in jeder Phase des Lebenszyklus der Lieferung oder der Dienstleistung sowie über Konformitätsbewertungsverfahren.
Gemäß Anhang VII Z 4 der Richtlinie sind „gemeinsame technische Spezifikationen“ technische Spezifikationen im IKT-Bereich, die gemäß den Artikeln 13 und 14 der Verordnung (EU) Nr. 1025/2012 festgelegt wurden;
Gemäß Anhang VII Z 2 der Richtlinie bezeichnet „Norm“ eine technische Spezifikation, die von einer anerkannten Normungsorganisation zur wiederholten oder ständigen Anwendung angenommen wurde, deren Einhaltung nicht zwingend ist und die unter eine der nachstehenden Kategorien fällt:
a internationale Norm: Norm, die von einer internationalen Normungsorganisation angenommen wurde und der Öffentlichkeit zugänglich ist;
b) europäische Norm: Norm, die von einer europäischen Normungsorganisation angenommen wurde und der Öffentlichkeit zugänglich ist;
c) nationale Norm: Norm, die von einer nationalen Normungsorganisation angenommen wurde und der Öffentlichkeit zugänglich ist;
Die Richtlinie ist hinsichtlich der hier zur Anwendung gelangenden Normierungen ausreichend konkret und bestimmt und daher hinsichtlich deren Auslegung im nationalen Recht anwendbar.
Wie der EuGH in seiner Entscheidung vom 4.07.2006, Rs C-212/04 ausspricht, ergibt sich nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes aus den Artikeln 10 Absatz 2 EG und 249 Absatz 3 EG in Verbindung mit der betreffenden Richtlinie, dass die Mitgliedstaaten, an die die Richtlinie gerichtet ist, während der Frist für deren Umsetzung keine Vorschriften erlassen dürfen, die geeignet sind, die Erreichung des in der Richtlinie vorgeschriebenen Zieles ernstlich zu gefährden (Urteile Inter-Environnement Wallonie, Randnr. 45, vom 8. Mai 2003 in der Rechtssache C14/02, ATRAL, Slg. 2003, I4431, Randnr. 58, und Mangold, Randnr. 67). In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob die fragliche, nach Inkrafttreten der betreffenden Richtlinie erlassene Regelung des nationalen Rechts deren Umsetzung bezweckt oder nicht (Urteile ATRAL, Randnr. 59, und Mangold, Randnr. 68).
Da alle Träger öffentlicher Gewalt der Mitgliedstaaten verpflichtet sind, die volle Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts zu garantieren (vgl. Urteile Francovich u. a., Randnr. 32, vom 13. Januar 2004 in der Rechtssache C453/00, Kühne Heitz, Slg. 2004, I837, Randnr. 20, sowie Pfeiffer u. a., Randnr. 111), gilt die in der vorstehenden Randnummer genannte Unterlassenspflicht auch für die nationalen Gerichte.
Daraus folgt, dass die Gerichte der Mitgliedstaaten ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens einer Richtlinie es soweit wie möglich unterlassen müssen, das innerstaatliche Recht auf eine Weise auszulegen, die die Erreichung des mit dieser Richtlinie verfolgten Zieles nach Ablauf der Umsetzungsfrist ernsthaft gefährden würde.
Zur Erreichung der Harmonisierung sind die der Richtlinie zugrundeliegenden Wertungen bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung der nationalen Normen auch schon vor Ablauf der in der Richtlinie bestimmten Umsetzungsfrist zu beachten (OGH vom 29.09.1998, 4 Ob 235/98 g).
Die Richtlinie entfaltet somit schon vor Ende der Umsetzungsfrist eine bestimmte Vorwirkung, sodass § 30 Abs 1 BVergG im Lichte des Art. 26 der Richtlinie auszulegen und anzuwenden ist.
In den Erwägungen (Punkt 43) zur Richtlinie wird unter anderem ausgeführt, dass bei Dienstleistungen oder Lieferungen, die eine Anpassung oder konzeptionelle Arbeiten erfordern, sich ein Verhandlungsverfahren oder ein wettbewerblicher Dialog anbiete. Notwendig seien solche Anpassungen oder konzeptionellen Arbeiten vor allem bei komplexen Anschaffungen, beispielsweise für besonders hoch entwickelte Waren, geistige Dienstleistungen wie etwa bestimmte Beratungs-, Architekten- oder Ingenieurleistungen oder Großprojekten der Informations- und Kommunikationstechnologie (im Folgenden „IKT“). In diesen Fällen können Verhandlungen notwendig sein, um zu gewährleisten, dass die betreffende Lieferung oder Dienstleistung den Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers entspricht.
Es ist der AST zuzustimmen, dass das Verhandlungsverfahren ein Ausnahmeverfahren darstellt und die Rechtfertigungsgründe für die Wahl dieses Vergabeverfahrens daher restriktiv auszulegen sind. Festgestellt wird jedoch, dass durch die Richtlinie 2014/24/EU, die vor der EU-weiten Bekanntmachung der gegenständlichen Ausschreibung in Kraft getreten ist, die Voraussetzungen für die Rechtfertigung des Anwendungsbereiches des Verhandlungsverfahrens im Sinne der vorzitierten Bestimmungen des Art 26 Abs 4 lit a erweitert wurden.
Die AG hat, wenn sie dieses Verfahren in Anspruch nimmt, nachzuweisen, dass die oben genannten Voraussetzungen für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens vorliegen.
Aus dem Befund und dem Gutachten des der öffentlichen mündlichen Nachprüfungsverhandlung beigezogenen allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen ergeben sich im Einzelnen folgende maßgebliche Aspekte:
Betreffend die Leistung „Tarifierung/Minutentarife“ war festzustellen, dass nach den Ausführungen des SV selbst bei sorgsamster Erhebung der Daten aus den Call-Mixes dieselben mit einer Unsicherheit behaftet sind, die insgesamt dazu führt, dass die Zahlen im Leistungsverzeichnis um mindestens 10 % bis zu 30 % abweichend sein können.
Selbst eine Erhebung der erforderlichen Gesprächsminuten bzw. Datenmengen durch den Auftraggeber könnte nur eine Annäherung an den tatsächlichen zukünftigen Bedarf sein und beinhalten die vom Sachverständigen zu diesem Punkt bezeichneten Ungenauigkeiten in diesem Zusammenhang und eine darauf beruhende Entscheidung für ein Tarifmodell nicht unerhebliche Risiken für den Auftraggeber.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen sind vor allem auf Grund der aktuellen Situation des Auftraggebers (viele einzelne und unterschiedliche Verträge der Auftraggeber-Standorte) die Daten kaum zu konsolidieren.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen bliebe in einem offenen oder nicht offenen Verfahren nur die Option, diese Risiken dem Bieter zu überwälzen, was zu höheren Angebotspreisen führen würde. Durch die Wahl des Verhandlungsverfahrens ergebe sich laut Ausführungen des Sachverständigen die Chance, diese Risiken zu minimieren, was sich (im Sinne der Auftraggeberin) auch positiv auf die Angebotspreise auswirken wird.
Zu den Bereichen Onlinemanagement (Mobile-Device-Management) und Online-Accounting ergaben sich nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht die Erfordernisse, ein Verhandlungsverfahren durchzuführen.
Im Zusammenhang mit der Rechnungstrennung ergibt sich aus den Ausführungen des Sachverständigen, dass von den Providern sehr unterschiedliche Lösungen angeboten werden, wie bereits die durchgeführte Markterhebung gezeigt hat. Eine spezifische Leistungsbeschreibung durch den Auftraggeber, die hinsichtlich der Anforderungen zu eng gefasst ist und welche in einem offenen oder nicht offenen Verfahren ausgeschrieben würde, birgt nach den Ausführungen des Sachverständigen die Gefahr, dass die Bieter diese Funktion erst nach größeren Anpassungen erfüllen können bzw. dass die Ausschreibung hinsichtlich dieser Teilleistung angefochten wird. Bei einer zu weiten Fassung der Leistungsbeschreibung in diesem Zusammenhang müsste der Auftraggeber seine Organisation und gegebenenfalls auch seine IT-Systeme aufwendig an die Lösung des Bestbieters anpassen, wobei nach den Ausführungen des Sachverständigen diese Kosten im Vorfeld kaum zu kalkulieren sind.
Betreffend den Punkt Netzversorgung verwies der Sachverständige auf die Möglichkeit, diese Leistung in einem offenen oder nicht offenen Verfahren auszuschreiben.
Betreffend Direct Links ergab sich nach dem Gutachten des Sachverständigen, dass Unsicherheiten für den Auftraggeber bezüglich der dafür in Frage kommenden Gesprächsminuten, ebenso wie beim Punkt „Tarifierung/Minutentarife“ verbleiben können.
Betreffend Leistungsbeschreibung/Service Level Agreement ergibt sich aus dem Sachverständigengutachten, dass die Erstellung der Leistungsbeschreibung und des Service Level Agreement einen nicht unwesentlichen Kostenfaktor für den Auftraggeber bei der Vorplanung darstellt, wobei sich die vom Sachverständigen bereits beschriebenen Unsicherheitsfaktoren für den Auftraggeber bezüglich der Kalkulation des Bedarfs auf das wirtschaftliche Ergebnis nicht unwesentlich auswirken können.
Entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen waren keine geistig schöpferischen Leistungsanteile in Bezug auf die ausgeschriebenen Leistungen festzustellen.
Dem Sachverständigen waren entsprechende Normen, europäische technische Bewertungen, gemeinsame technische Spezifikationen oder technische Referenzen (ausgenommen jener für den Betrieb der Providernetze) aktuell nicht bekannt.
Nach den Feststellungen des Sachverständigen ist das Erfordernis einer innovativen Lösung nicht gegeben. Eine Einbeziehung des Auftraggebers in die Netzplanung zusätzlicher Sendestationen (konzeptionelle Planungen) ist nach den Ausführungen des Sachverständigen jedoch denkbar.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist es grundsätzlich denkbar, dass die Auftraggeberin auf Grund ihrer bestehenden IT-Systeme ungewöhnliche Anforderungen an Accounting bzw. Managementsysteme (Mobile-Device-Management) hat, die mit den zur Verfügung stehenden Standardlösungen nur nach Anpassungen erfüllbar sind. Diese können entsprechend dem Sachverständigen gegebenenfalls als Eventualposition in einer Ausschreibung definiert werden.
Auch eventuelle Erweiterungen oder Änderungen der Anforderungen im Zusammenhang mit Service Level Agreement können als Eventualposition oder als Regieleistung in einer Ausschreibung definiert werden.
Betreffend die Endgeräte ergab sich aus dem Sachverständigengutachten, dass zumindest für den Teil „Wartung bzw. Ersatzgeräteregelung“ in einem offenen Verfahren (zumindest wenn aus vorhergehenden Verträgen keine Erfahrungswerte vorliegen) nur eine Schätzung erfolgen kann, die die bereits vom Sachverständigen mehrfach angesprochenen Unsicherheiten für beide Seiten beinhalten.
Nach den zusammenfassenden Ausführungen des Sachverständigen verfügt die Antragsgegnerin aus den aktuellen Vertragsverhältnissen wahrscheinlich nur über unzureichende Informationen, sodass eine ausreichend genaue Kalkulation der Leistungen kaum möglich sein wird. Eine Lösung wäre nach den Ausführungen des Sachverständigen ein Leistungsverzeichnis, das jede einzelne (Teil-)Leistung anführt und diese gegebenenfalls als Eventualposition deklariert, womit sich jedoch kein Gesamtbild der Leistung ergebe, und der Vergleich der Angebote wäre damit nach den Ausführungen des Sachverständigen schwer bis gar nicht möglich.
Der gerichtlich beeidete Sachverständige führte zur Frage, ob in Bezug auf die gegenständlich zur Ausschreibung gelangenden Leistungen im offenen oder nicht offenen Verfahren eine Leistungsbeschreibung möglich sei, die so genau ist, dass wirtschaftlich günstigste Angebote zu erwarten seien und die gleichzeitig vergleichbar seien, aus, dass zwar das Leistungsverzeichnis so erstellt werden könne, dass alle Leistungen enthalten seien, die Angebote jedoch nicht mehr vergleichbar seien, dies auf Grund der Vielzahl der Leistungen, der Teilleistungen und der Optionen, die im gegenständlichen Fall möglich sind und notwendig wären. Der Berater des AG müsste jede Option und jede Teilleistung für den AG in die Angebotsunterlagen einbeziehen und einrechnen und dies in Bezug auf jeden möglichen Bieter (Provider).
Dies hat der SV auch auf Nachfrage durch den ASTV auf die Frage, ob dies unter Zuhilfenahme eines Sachverständigen möglich sei, bestätigt, indem er ausgeführt hat, dass, wenn alle Optionen als Eventualpositionen oder als Optionen ausgeschrieben würden, der AG pro Provider geschätzt 30 Varianten bekomme, was bei nur drei Bietern 90 verschiedene Varianten ergebe, was dann für den AG nicht mehr vergleichbar sei.
Aus den Ausführungen des der Verhandlung beigezogenen allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für Telekommunikation ergibt sich in Bezug auf die zur Ausschreibung gelangenden Leistungen der AG somit, dass, wenngleich die Leistungen durch die AG spezifiziert beschrieben werden können, in vielen Teilbereichen auf Grund der Unterschiedlichkeiten in Bezug auf die Art und den Umfang der vom Bieter zu erbringenden Leistungen sich für die AG Unsicherheitsfaktoren bei der Leistungsbestimmung (von zwischen 10 % bis 30 %) ergeben, wie auch der AG im Falle der Notwendigkeit einer ausschließlichen Leistungsbeschreibung im offenen oder nicht offenen Verfahren (ohne die Möglichkeiten eines Verhandlungsverfahrens) eine ausreichend genaue Kalkulation der Leistungen kaum möglich sein wird. Nach den Feststellungen des Sachverständigen ist für die AG ein Gesamtbild der Leistungen nicht erzielbar und wäre ein Vergleich der Angebote schwer bis gar nicht möglich.
Aus der gutachtlichen Stellungnahme des Sachverständigen ergab sich weiters, dass technische Spezifikationen gegenständlich vom öffentlichen Auftraggeber nicht mit ausreichender Genauigkeit unter Verweis auf eine Norm, eine europäische technische Bewertung (ETA), eine gemeinsame technische Spezifikation oder technische Referenzen im Sinne des Anhanges VII Nr. 2 bis 5 zur Richtlinie 2014/24/EU des europäischen Parlamentes und des Rates vom 26. Februar 2014 erstellt werden können.
Unter Berücksichtigung der gutachtlichen Stellungnahme des Sachverständigen ergab sich somit gegenständlich, dass es sich bei den zur Ausschreibung gelangenden Providerleistungen der AG im konkreten Fall nicht ausschließlich um standardisierte Leistungen handelt, sondern dass es sich vielmehr im Rahmen der Vergabe dieses Dienstleistungsauftrages um einen Auftrag handelt, der teilweise auch konzeptionelle Lösungen beinhaltet, wie sich auch nach der Beurteilung des erkennenden Gerichtes auf Grund der konkreten Umstände und der Erläuterungen im Sachverständigengutachten dazu ergab, dass die mit der Art, der Komplexität oder dem rechtlichen oder finanziellen Rahmen und den damit einhergehenden Risiken zusammenhängenden Leistungen nicht ohne vorherige Verhandlung vergeben werden können.
Nach der Beurteilung des erkennenden Senates des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich war daher unter Berücksichtigung der von allen Parteien erstatteten Vorbringen, der Vergaberechtsunterlagen und insbesondere unter Berücksichtigung des vom allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für Telekommunikation erstellten Gutachtens unter gleichzeitiger – gebotener – Berücksichtigung der einschlägigen Vorgaben der Richtlinie 2014/24/EU des europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 festzustellen, dass die AG im gegenständlichen Vergabeverfahren (dies unter Bezugnahme auf die spezifisch im gegenständlichen Vergabeverfahren zur Ausschreibung gelangenden Leistungspositionen) die Wahl des Verhandlungsverfahrens glaubwürdig (auf den spezifischen Fall bezogen) als rechtmäßig darlegen konnte.
Dass, nach dem Vorbringen der AST und der AG, in anderen Vergabeverfahren das offene Verfahren zu Recht oder eben nicht zu Recht gewählt wurde, ist für das gegenständliche Vergabeverfahren irrelevant, da die Frage der Rechtmäßigkeit des Verhandlungsverfahrens immer eine Einzelfallentscheidung ist.
Dem Antrag der AST auf Gewährung der Möglichkeit einer weiteren schriftlichen Stellungnahme bzw Formulierung von Fragen an den SV nach interner Lösung von komplexen technischen Fragen war nicht zu entsprechen, da (auch) die AST selbst den Antrag auf Beiziehung eines SV gestellt hat und insofern mit der Erörterung - auch technischer Fragen -in der fortgesetzten Nachprüfungsverhandlung rechnen musste. Die vom SV behandelten Fragen bewegten sich überdies in dem von der AST in ihrem mündlichen und schriftlichen Vorbringen selbst aufgeworfenen Problemkreis.
Zu den Kosten (Pauschalgebühren und Barauslagen) wurde erwogen:
Gemäß § 19 Abs. 9 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz besteht ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn
1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und
2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.
Der Antrag der AST auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren war abzuweisen, da dem Nachprüfungsantrag nicht stattgegeben wurde.
Gemäß § 52 Abs. 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) sind, wenn die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständige notwendig wird, die der Behörde beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen (Amtssachverständige) beizuziehen.
Gemäß § 52 Abs. 2 AVG kann, wenn Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen oder es mit Rücksicht auf die Besonderheit des Falles geboten ist, die Behörde aber ausnahmsweise andere geeignete Personen als Sachverständige (nichtamtliche Sachverständige) heranziehen.
Im gegenständlichen Fall war auf Grund der Antragstellung der *** auf Nachprüfung im gegenständlichen Vergabeverfahren und auf Grund der Komplexität und technischen Spezifität der Materie dem Nachprüfungsverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich, zumal ein Amtssachverständiger nicht zur Verfügung stand, ein allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger aus dem Bereich Telekommunikation beizuziehen. Die entsprechende Antragstellung auf Beiziehung dieses Sachverständigen erfolgte im Rahmen der öffentlichen mündlichen Nachprüfungsverhandlung am
*** – auch – durch die Antragstellerin.
Gemäß § 76 Abs. 1, 1. und 2. Satz, AVG hat, wenn der Behörde bei einer Amtshandlung Barauslagen erwachsen, dafür, sofern nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese Auslagen von Amts wegen zu tragen sind, die Partei aufzukommen, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat. Als Barauslagen gelten auch die Gebühren, die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehen.
Da der dem erkennenden Gericht durch den verfahrensleitenden Antrag der Antragstellerin Kosten in Form von Barauslagen durch die notwendige Beiziehung eines allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für Telekommunikation erwachsen sind, war der Ersatz der Barauslagen (für die Kosten des beigezogenen nichtamtlichen Sachverständigen) der Antragstellerin spruchgemäß vorzuschreiben.
Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.
Wie bereits oben ausgeführt, handelt es sich bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Wahl des Verhandlungsverfahrens jeweils um eine Einzelfallentscheidung. Die dabei anzuwendenden Rechtsnormen sind hinreichend bestimmt und existiert dazu Judikatur des EuGH und des Bundesvergabeamtes.
Da die gegenständliche Entscheidung ausschließlich Erwägungen zum spezifischen Vergabeverfahren trifft, die auf die Frage der Rechtsmäßigkeit der Durchführung sonstiger Vergabeverfahren (auf Grund der notwendigen einzelfallspezifischen Prüfung) nach der Beurteilung des erkennenden Gerichtes keine Auswirkungen haben, war festzustellen, dass der gegenständlichen Entscheidung nicht eine über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung zukommt.
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