Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-60/001-2015

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.04.2015
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2015:LVwG.S.60.001.2015

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Größ als Einzelrichter über die Beschwerde des ***, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, ***, betreffend Übertretungen nach dem Tabakgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG ergeht der B e s c h l u s s, dass das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) einzustellen.

Gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Im Spruch des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, ***, ist dem Beschwerdeführer zur Last gelegt:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretungen begangen:

Zeit:***

Ort:***, ***, ***

Tatbeschreibung:

1. Sie haben als Inhaber des vorstehend bezeichneten Gastronomiebetriebes gemäß § 13a Abs.1 Tabakgesetz das Personal nicht in geeigneter Weise informiert und angewiesen, Raucherinnen und Rauchern das Rauchen zu verbieten und wurden teilweise Aschenbecher aufgestellt. Dadurch haben Sie nicht dafür Sorge getragen, dass in einem Raum, der der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste diente, nicht geraucht wurde.

Es bestand ein Rauchverbot, da

es sich nicht um einen gekennzeichneten Raucherraum in einem Betrieb mit mehreren Gasträumen gemäß § 13a Abs.2 Tabakgesetz handelte, der weder der Hauptraum war, noch mehr als die Hälfte der Verabreichungsplätze aufwies und bei dem gewährleistet war, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt,

kein Betrieb mit einem einzigen Verabreichungsraum mit einer Grundfläche von weniger als 50 m² gemäß § 13a Abs.3 Z.1 Tabakgesetz vorlag,

kein Betrieb mit einem einzigen Verabreichungsraum mit einer Grundfläche von 50 m² bis 80 m² gemäß § 13a Abs.3 Z.2 Tabakgesetz vorlag, für den die Teilung des Raumes aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der Bau-, Feuer- oder Denkmalschutzbehörde nicht zulässig war,

kein Betrieb mit einem einzigen Verabreichungsraum mit einer Grundfläche von 50 m² bis 80 m² gemäß § 13a Abs.3 Z.2 Tabakgesetz vorlag, für den die Teilung des Raumes aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der Bau-, Feuer- oder Denkmalschutzbehörde nicht zulässig war.

Es wurde ausnahmslos in allen Bereichen des Lokals geraucht, sowohl im unmittelbaren Bereich der Tanzfläche, als auch im Durchgangsbereich zwischen Eingang und Tanzfläche (vorderer Barbereich). Weiters auch an den vorderern Tischen, welche sich direkt im Eingangsbereich befinden.

2. Sie haben weiters als Inhaber des vorstehend bezeichneten Gastronomiebetriebes gemäß § 13a Abs.1 Tabakgesetz nicht dafür Sorge getragen, dass der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b Abs.4 Tabakgesetz entsprochen wird. Es ist kenntlich zu machen, ob in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen Rauchverbot gilt. In Räumen, in denen geraucht werden darf, hat die Kennzeichnung überdies den Warnhinweis „Rauchen gefährdet Ihre Gesundheit und die Gesundheit Ihrer Mitmenschen“ zu enthalten und ist die Kennzeichnung in ausreichender Größe und Zahl so anzubringen, dass sie überall im Raum gut sichtbar und der Warnhinweis gut lesbar ist.

Es fehlte jegliche Kennzeichnung im vorstehenden Sinne.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

zu 1.§ 14 Abs.4 iVm § 13c Abs.1 Z.3, § 13c Abs.2 Z.4 und § 13a Abs.1 bis 3 Tabakgesetz

zu 2.§ 14 Abs.4 iVm § 13c Abs.1 Z.3, § 13c Abs.2 Z.7 und § 13b Abs.4 Tabakgesetz

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

Geldstrafen vonfalls diese uneinbringlich ist,Gemäß

Ersatzfreiheitsstrafe von

zu 1. € 500,0072 Stunden§ 14 Abs.4 1. Strafsatz Tabakgesetz

zu 2. € 500,0072 Stunden§ 14 Abs.4 1. Strafsatz Tabakgesetz

Vorgeschriebener Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs.2Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), das sind 10% der

Strafe, mindestens jedoch 10 Euro€100,00

Gesamtbetrag:€1.100,00

Zahlungsfrist:

Wenn Sie kein Rechtsmittel einbringen, haben Sie den Geldbetrag binnen zwei Wochen nach Eintritt der Rechtskraft zu bezahlen. Bei Verzug müssen Sie damit rechnen, dass Mahngebühren in der Höhe von € 5,00 anfallen, der Betrag zwangsweise eingetrieben und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt wird.“

In der gegen diesen Bescheid – fristgerecht – erhobenen Beschwerde ist ausgeführt:

„Gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X, GZ *** vom ***, wegen Nichteinhaltung der Bestimmungen des Tabakgesetzes, zugestellt am ***, erhebe ich innerhalb offener Frist

Beschwerde

an das Verwaltungsgericht des Landes Niederösterreich.

Das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X, GZ ***, vom ***, wird seinem gesamten Inhalte nach angefochten.

Als Beschwerdegründe werden unrichtige und unvollständige Tatsachenfeststellungen, erhebliche Verfahrensmängel, Rechtswidrigkeit infolge der Verletzung von Verfahrensvorschritten und unrichtige Beweiswürdigung sowie unrichtige rechtliche Beurteilung und Feststellungmängel aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung geltend gemacht.

I. Unrichtige und unvollständige Tatsachenfeststellungen, erhebliche Verfahrensmängel, Rechtswidrigkeit infolge der Verletzung von Verfahrensvorschriften und unrichtige Beweiswürdigung:

Der von der Erstbehörde behauptete Sachverhalt ist unrichtig und mangelhaft, diesbezüglich ist die Behörde ihrer amtswegig gebotenen Wahrheitserforschungspflicht nicht nachgekommen.

Mein Lokal hat im rückwärtigen Teil des Lokales einen abgetrennten Raucherbereich. Dieser ist den gesetzlichen Erfordernissen entsprechend ausgeführt und als Raucherbereich gekennzeichnet.

Der vordere Bereich meines Lokales wird als Nichtraucherbereich geführt und befin­ den sich an den Wänden entsprechende plakative Hinweise. Aschenbecher werden für diesen Bereich weder bereitgestellt noch über Verlangen herausgegeben.

Soferne die Behörde vermeint, daß die Einhaltung der Bestimmungen des Tabakgesetzes in meinem Lokal nicht gewährleistet ist und trifft aufgrund behaupteter Wahrnehmungen zweier Zeugen die Feststellung, wonach in meinem Lokal uneingeschränkt das Rauchen der Gäste geduldet werde und auch keinerlei Hinweise auf ein gesetzliches Rauchverbot angebracht sei.

Die Erstbehörde bezieht sich hiebei auf eine schriftliche Mitteilung einer Frau ***. Frau *** besuchte in den Morgenstunden mit einigen Personen mein Lokal. Ab Betreten meines Lokales legte Frau *** und ihre „Bekannten“ einen missionarischen Rauchersheriff-Eifer an den Tag und pöbelten verbal grundlos meine Gäste an, dies sowohl im Raucher – als auch im Nichtraucherbereich.

Aufgrund der Gästebeschwerde versuchte ich beruhigend auf *** einzuwirken. Diese wurde jedoch zunehmend aggressiver in ihrer Argumentation, sodaß ich genötigt war, ihr Lokalverbot zu erteilen. Den Ausspruch des Lokalverbotes quittierte sie mit der Drohung, es werde ihr schon etwas einfallen.

Entgegen den Angaben der Zeugin sind meine Mitarbeiter entsprechend geschult und machen die Gäste bei Wahrnehmung eines Verstoßes gegen das Rauchverbot sofort auf das Rauchverbot aufmerksam, empfehlen den Aufenthalt im Raucherbereich und verweisen sie bei Nichtbefolgung des Lokales. Wenn sich nun die Zeugin während ihres Aufenthaltes „wüsten“ Beschimpfung durch Gäste (offensichtlich Reaktionen auf das Verhalten der Zeugin) ausgesetzt sah, so ist dieses Verhalten sicher nicht mir zurechenbar.

Die Erstbehörde hat es unterlassen, mit der Zeugin eine persönliche Niederschrift anzufertigen. Der Erstbehörde ist es daher auch nicht möglich, die Behauptungen der Zeugin einer richtigen rechtlichen Beweiswürdigung zu unterziehen, zumal ein persönlicher Eindruck nicht gewonnen werden konnte und die Mails der Zeugin die gebotene Sachlichkeit nicht erkennen lassen. Allein aus dem Umstand, daß die Zeugin in ihrer Mail vom ***, 01:38, angibt, daß sie den *** (als drei Wochen in der Zukunft) in der *** verbrachte, läßt die mangelnde Zuverlässigkeit der Wahrnehmungfähigeit der Zeugen bezweifeln. Weiters führt die Zeugin in dieser Mail an „......dass sich dort niemand an das Raucher/Nichtrauchergesetz hält und in beiden Bereichen ungestört geraucht wird. „oder“, wie ich angenommen hätten, den im falschen Bereich rauchenden Gästen....“. Daraus ergibt sich zwingend, dass die dem Gesetz entsprechende Kennzeichnung Raucherbereich/Nichtraucherbereich vorhanden war, sonst hatte die Zeugin die Unterscheidung nicht anführen können.

Die Wahrnehmungen der Erstbehörde anlässlich der Nachschau am *** sind nicht geeignet, den behaupteten Sachverhalt unter Beweis zu stellen.

Es wurde zwei rauchende Gäste in der Garderobe angetroffen und drei bis vier Personen im Barbereich. Die Symbole betreffend Raucher- und Nichtraucherbereich sind dem Gesetz entsprechend seit lnkrafttreten der Verpflichtung angebracht und kann dies von zahlreichen Gästen und meinen Mitarbeitern bestätigt werden. Im Übrigen ergibt sich dieser Umstand aus der Optik der angebrachten Aufkleber.

Mein Personal ist angehalten, rauchende Gäste sofort auf das Rauchverbot aufmerksam zu machen. Aufgestellte Aschenbecher – wie im Straferkenntnis behauptet – wurden anlässlich der Nachschau nicht festgestellt. Es ist lebensfremd, anzunehmen, dass in einem stark frequentierten Nachtlokal trotz aufmerksamer Beobachtung des Einhaltes des Rauchverbotes, ein vereinzeltes Fehlverhalten der Gäste hintangehalten werden kann.

Die Erstbehörde bezieht sich bei den Vorwürfen lediglich auf irgendwelche nicht näher nachvollziehbare Angaben, desbezüglich liegen jedoch weder geeignete Unter­ lagen noch objektive Beweismittel vor, welche einen derart behaupteten Sachverhalt unter Beweis stellen.

Im Rahmen einer persönlichen Einvernahme wäre es mir möglich gewesen, die Vorwürfe zu entkräften und die Erstbehörde von meinen Anordnungen an meine Mitarbeiter sowie mein persönliches Vorgehen im Falle einer Übertretung des Tabakgesetzes in Kenntnis zu setzen. Meine schriftliche Stellungnahme wurde hingegen als reine Schutzbehauptung abgetan und wurde, meinen Ausführungen grundlos die Glaubwürdigkeit abgesprochen.

Das erstinstanzlich Verfahren ist somit mit wesentlichen Verfahrensmängeln behaftet, zudem liegt eine unrichtige Beweiswürdigung vor, welche sich auch nicht mit dem bisherigen Beweisverfahren im Behördenakt decken lässt.

Weiters werden unrichtige Tatsachenfeststellungen (aufgestellte Aschenbecher in Nichtraucherbereich) behauptet, welche ebenfalls im Behördenakt keine Deckung finden, sodass der behauptete Sachverhalt insgesamt nicht ausreichend für ein Verwaltungsstrafverfahren geklärt ist

Das erstinstanzliche Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X ist somit unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte jedenfalls unzulässig und unrichtig.

Ich stelle zudem zum Beweis meiner völligen Schuldlosigkeit und zum Beweis des Fehlens jeglichen objektiven und subjektiven Tatbestandes nachstehende

Beweisanträge

wie folgt:

1. Abhaltung eines Ortsaugenscheines;

2. Zeugenschaftliche Einvernahme von

***, ***, ***

***, p.A ***, ***

***, p.A. ***, ***

***, p.A. ***, ***

3. PV

weitere Beweise vorbehalten

Hätte bereits die Erstbehörde die oben gestellten Beweisanträge durchgeführt, wäre sie zu dem Ergebnis gelangt, daß keine wie immer gearteten objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale und Voraussetzungen mir gegenüber gegeben sind, diesbezüglich hätte bereits die Erstbehörde zu einer Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gelangen müssen.

II. Unrichtige rechtliche Beurteilung und Feststellungsmängel aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung:

Um Wiederholungen zu vermeiden, werden die unter Punkt I gemachten Ausführungen auch vollinhaltlich unter diesen Berufungsgründen geltend gemacht.

Das erstinstanzliche Straferkenntnis ist rechtlich unrichtig, rechtswidrig und rechtlich nicht nachvollziehbar.

Die Erstbehörde versucht, ausgehend von einem völlig unausgegorenen Sachverhalt eine Verurteilung vorzunehmen, was jedoch rechtswidrig und rechtlich unzulässig ist.

Zudem wird der verwaltungsstrafrechtlich gebotene Grundsatz „in dubio pro reo“ völlig unzulässig umgedreht, die Erstbehörde ist zudem ihrer amtswegig gebotenen Wahrheitserforschungspflicht nicht nachgekommen.

Die Behörde begründet das Straferkenntnis mit den Feststellungen zweier Zeugen, die im Wesentlichen von ein paar rauchenden Gästen berichten. Die Zeugin *** sprach drei Raucher an (Mail vom ***). In der Nachschau ist von 2 rauchenden Personen im Garderobenbereich, und von 3 bis 4 Personen im Barbereich die Rede. Von aufgestellten Aschenbechern berichtet niemand. Selbst für den Fall, dass diese Wahrnehmungen der Wahrheit entsprechen, kann daraus nicht geschlossen werden, dass in meinem Lokal uneingeschränkt das Rauchen geduldet wird. Meine. Mitarbeiter und ich sind stets darauf bedacht, dass das Tabakgesetz vollinhaltlich eingehalten wird und werden bis Wahrnehmung von Übertretung sofort die entsprechenden Maßnahmen im Rahmen des Möglichen gesetzt.

Der Vorwurf der mangelnden Kennzeichnung geht schon aufgrund der Angaben der Zeugin *** in den Mails vom ***, 01:38 Uhr (wie oben ausführt, kannte die Zeugin die Abgrenzung vom Raucher- und Nichtraucherbereich) und vom ***, 05:36:42 Uhr („..... welchen ich darauf verwies, dass hier Nichtraucherbereich sei....“) ins Leere.

Es werden in der Begründung des Straferkenntnisses bloße Vermutungen aufgestellt, derartige Vermutungen können jedoch nicht ausreichen, um in rechtlicher Hinsicht meine Verurteilung vorzunehmen.

Das erstinstanzliche Verwaltungsstrafverfahren ist somit insgesamt mit Rechtswidrigkeit behaftet, vielmehr wäre bereits erstinstanzlich mit einer Einstellung vorzugehen gewesen.

Aus diesen Gründen richte ich an das Verwaltungsgericht Niederösterreich die

Anträge

1. eine mündliche Verhandlung durchzuführen;

2. den angefochtenen Strafbescheid ersatzlos zu beheben und das Verfahren einzustellen.“

Auf Grund der Beschwerdeerhebung hat das Gericht am *** – in *** – eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt und in dieser, dies neben der Einsichtnahme und Verlesung des zur Entscheidung über die Beschwerde vorgelegten Akteninhaltes, durch die Einvernahme der Zeugen ***, ***, *** und ***, wie durch Einvernahme des Beschwerdeführers, Beweis erhoben.

Es wird festgestellt:

Im Rahmen der dem erkennenden Gericht nach § 27 VwGVG im Verwaltungsstrafverfahren zukommenden Befugnissen war der angefochtene Verwaltungsakt nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seiner Erlassung zu überprüfen und ausgehend davon hinsichtlich der materiellenrechtlichen geregelten Strafbarkeit und des anzuwendenden Strafrechtes – § 1 VStG – auf den Zeitpunkt der Tatanlastung abzustellen.

Folgende Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Herstellung und das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnisse und den Nichtraucherschutz (Tabakgesetz), in der hier maßgeblichen Fassung, sind für die Entscheidung relevant:

§ 1:

Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als

1. “Tabakerzeugnis” jedes Erzeugnis, das zum Rauchen, Schnupfen, Lutschen oder Kauen bestimmt ist, sofern es ganz oder teilweise aus Tabak, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Tabak in gentechnisch veränderter oder unveränderter Form handelt, besteht,

2. “Inverkehrbringen” das im Hinblick auf eine Abgabe an den Verbraucher erforderliche, gewerbsmäßige Vorrätig- und Feilhalten sowie die gewerbsmäßige Abgabe von Tabakerzeugnissen im Inland, wobei ein Inverkehrbringen dann nicht vorliegt, wenn durch geeignete Maßnahmen sichergestellt ist, daß ein Tabakerzeugnis, das den Vorschriften dieses Bundesgesetzes oder der auf seiner Grundlage erlassenen Verordnungen nicht entspricht, nicht an den Verbraucher gelangt,

3. “Nikotin” das beim Konsumieren von Tabakerzeugnissen aufgenommene Hauptalkaloid der Gruppe der Tabakalkaloide,

4. “Packung” die verkaufsfertige, zur Abgabe an den Verbraucher bestimmte Endverpackung von Tabakerzeugnissen,

5. “Kondensat (Teer)” das nikotinfreie trockene Rauchkondensat,

6. “Verbraucher” jede natürliche Person, die das Tabakerzeugnis für den Eigenverbrauch oder die Weitergabe an bestimmte Dritte für deren Eigenverbrauch erwirbt,

7. „Werbung“ jede Form der kommerziellen Kommunikation mit dem Ziel oder der direkten oder der indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern,

7a.„Sponsoring“ jede Form des öffentlichen oder privaten Beitrags zu einer Veranstaltung oder Aktivität oder jede Form der Unterstützung von Einzelpersonen mit dem Ziel oder der direkten oder der indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern,

8. “Feinschnitt” Rauchtabak, der auf eine Breite von weniger als 1,4 mm zerkleinert ist,

9. “Inhaltsstoff” jeder bei der Herstellung oder Zubereitung eines Tabakerzeugnisses verwendete und im Endprodukt, auch in veränderter Form, noch vorhandene Stoff oder Bestandteil einschließlich Papier, Filter, Druckerfarbe und Klebstoff, jedoch mit Ausnahme des Tabakblatts und anderer natürlicher oder nicht verarbeiteter Teile der Tabakpflanze,

10. “vermarkten” die Weitergabe von Tabakerzeugnissen durch die Herstellerin oder den Hersteller bzw. die Importeurin oder den Importeur,

11. „öffentlicher Ort“ jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs.

§ 13:

(1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 gilt, soweit Abs. 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

(3) Die Ausnahme des Abs. 2 gilt nicht für schulische oder andere Einrichtungen, in denen Kinder oder Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden.

(4) Abs. 1 gilt nicht für Tabaktrafiken.

§ 13a:

(1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO,

3. der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

(3) Das Rauchverbot gemäß Abs. 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

1. der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,

2. sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

(4) Das Rauchen darf jedoch auch in Räumen, in denen das Rauchverbot gemäß Abs. 1 nicht gilt, nur gestattet werden, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gilt, wonach

1. ein nicht dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG), BGBl. I Nr. 100/2002, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegender Arbeitnehmer Anspruch auf Abfertigung im gesetzlichen Ausmaß hat, wenn er sein Arbeitsverhältnis wegen der Belastung durch die Einwirkung des Passivrauchens kündigt, und

2. die notwendige Zeit zum Besuch von diagnostischen Maßnahmen sowie Untersuchungen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz zu gewähren ist, und

3. gesundheitsfördernde Maßnahmen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz im Einvernehmen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber festzulegen sind, und,

4. im Falle, dass der Betrieb über Räume verfügt, in denen Rauchverbot gilt oder das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, die Ausbildung oder Beschäftigung Jugendlicher überwiegend in jenen Räumen zu erfolgen hat, in denen nicht geraucht werden darf.

(5) Werdende Mütter dürfen in Räumen, in denen sie der Einwirkung von Tabakrauch ausgesetzt sind, nicht arbeiten.

§ 13b:

(1) Rauchverbote gemäß den §§ 12 und 13 sind in den unter das Rauchverbot fallenden Räumen und Einrichtungen durch den Rauchverbotshinweis „Rauchen verboten“ kenntlich zu machen.

(2) Anstatt des Rauchverbotshinweises gemäß Abs. 1 können die Rauchverbote auch durch Rauchverbotssymbole, aus denen eindeutig das Rauchverbot hervorgeht, kenntlich gemacht werden.

(3) Die Rauchverbotshinweise gemäß Abs. 1 oder die Rauchverbotssymbole gemäß Abs. 2 sind in ausreichender Zahl und Größe so anzubringen, dass sie überall im Raum oder der Einrichtung gut sichtbar sind.

(4) In Betrieben gemäß § 13a Abs. 1 ist kenntlich zu machen, ob in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen Rauchverbot gilt oder nicht, oder, sofern Rauchverbot nicht gilt, das Rauchen vom Inhaber gestattet wird oder nicht. In Räumen, in denen geraucht werden darf, hat die Kennzeichnung überdies den Warnhinweis „Rauchen gefährdet Ihre Gesundheit und die Gesundheit Ihrer Mitmenschen“ zu enthalten und ist die Kennzeichnung in ausreichender Größe und Zahl so anzubringen, dass sie überall im Raum gut sichtbar und der Warnhinweis gut lesbar ist.

(5) Die Bundesministerin für Gesundheit, Familie und Jugend wird ermächtigt, Näheres über Inhalt, Art und Form der Kennzeichnung durch Verordnung festzulegen.

§ 13c:

(1) Die Inhaber von

1. Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß § 12,

2. Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,

3. Betrieben gemäß § 13a Abs. 1,

haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

1. in einem Raum gemäß § 12 Abs. 1 nicht geraucht wird;

2. in einem Raum gemäß § 12 Abs. 2, soweit Rauchverbot gilt, nicht geraucht wird;

3. in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;

4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;

5. in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs. 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 gilt;

6. die Bestimmungen des § 13a Abs. 4 Z 4 oder Abs. 5 hinsichtlich Jugendlicher oder werdender Mütter eingehalten werden,

7. der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs. 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.

§ 14:

(1) Wer

1. Tabakerzeugnisse entgegen § 2 in Verkehr bringt,

1a.(Anm.: Tritt mit Ablauf des 31.12.2010 außer Kraft.)

2. gegen die Meldepflicht gemäß § 8 verstößt oder

3. entgegen § 11 Werbung oder Sponsoring betreibt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 7 260 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 14 530 Euro zu bestrafen.

(2) Tabakerzeugnisse, die den Gegenstand einer nach Abs. 1 strafbaren Handlung bilden, sind einzuziehen, es sei denn, es ist gewährleistet, daß sie nicht unter Verletzung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes und seiner Verordnungen in Verkehr gebracht werden.

(3) Wird in einem Verwaltungsstrafverfahren rechtskräftig festgestellt, daß der Hersteller oder Importeur von Tabakerzeugnissen die Vorschriften der §§ 3 bis 7 oder der auf ihrer Grundlage erlassenen Verordnungen nicht eingehalten hat, so hat er auch die Kosten der im betreffenden Fall durchgeführten Überwachungs- und Untersuchungsmaßnahmen zu tragen.

(4) Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

(5) Wer an einem Ort, an dem gemäß den §§ 12 Abs. 1 oder 2, 13 Abs. 1 oder 13a Abs. 1 Rauchverbot besteht oder an dem das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, raucht, begeht, sofern der Ort gemäß § 13b Abs. 1 bis 4 oder einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung gekennzeichnet ist und die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 100 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 1 000 Euro zu bestrafen.

§ 18:

(1) Tabakerzeugnisse, die den Bestimmungen der §§ 4a bis 8 und den auf Grund dieser erlassenen Verordnungen nicht entsprechen, dürfen bis 30. September 2003 vermarktet werden.

(2) In Abweichung zu Abs. 1 dürfen von Zigaretten verschiedene Tabakerzeugnisse, die den Bestimmungen der §§ 4a bis 8 und den auf Grund dieser erlassenen Verordnungen nicht entsprechen, bis 30. September 2004 vermarktet werden.

(3) Tabakerzeugnisse, die dem § 5 Abs. 2 Z 10 in Verbindung mit § 5 Abs. 3 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 105/2007 nicht entsprechen und vor Ablauf des 30. Juni 2008 vermarktet worden sind, dürfen bis zum Ablauf des 31. Dezember 2008 in Verkehr gebracht werden.

(4) Tabakerzeugnisse, die im Zeitraum zwischen dem 1. Jänner 2008 und dem 31. Dezember 2010 den Gegenstand einer nach § 14 Abs. 1 Z 1a strafbaren Handlung bilden, sind einzuziehen.

(5) Tabakerzeugnisse, die dem § 5 Abs. 2 Z 10 in Verbindung mit § 5 Abs. 3 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 nicht entsprechen, dürfen noch bis zum Ablauf des 31. Dezember 2008 vermarktet und bis zum Ablauf des 30. Juni 2009 in Verkehr gebracht werden.

(6) Auf

1. Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der GewO,

2. Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO sowie

3. Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO

sind die §§ 13a, 13b, 13c sowie 14 Abs. 4 und 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 sowie die Bestimmungen einer gemäß § 13b Abs. 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 erlassenen Verordnung bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs. 7 erst ab dem 1. Juli 2010 anzuwenden.

(7) Voraussetzungen gemäß Abs. 6 sind:

1. der Betrieb verfügt zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste nur über einen Raum,

2. die Grundfläche des Raumes beträgt mindestens 50 m2,

3. die vom Inhaber beabsichtigten baulichen Maßnahmen zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im § 13a Abs. 2 genannten Zweck sind, einschließlich der allfällig erforderlichen Klärung bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlicher Vorfragen (§ 13a Abs. 3 Z 2), unverzüglich nach Ablauf des Tages, an dem dieses Bundesgesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 kundgemacht worden ist, in die Wege geleitet worden.

(8) § 2 Abs. 2 in der Fassung BGBl I Nr. 5/2015 tritt ab 1.1.2016 in Kraft

Nach den Ergebnissen des im Gegenstand durchgeführten Beweisverfahrens sieht es das erkennende Gericht als erwiesen, dass es sich bei dem im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses bezeichneten Gastgewerbebetrieb um einen solchen gemäß § 13a Abs. 1 Z 2 des Tabakgesetzes handelt und hinsichtlich der Räumlichkeiten gem. § 13a Abs. 1 leg cit die Normierungen des § 13a Abs. 3 leg. cit nicht zur Anwendung kommt. Der Beschwerdeführer war zur relevanten Zeit Inhaber – wie er dies nach wie vor ist – dieser Räumlichkeiten iS des Tabakgesetzes. Im gegenständlichen Gastgewerbebetrieb ist, so nach dem Vorbringen des Beschwerdeführers und dem Vorbringen der als Zeugen einvernommenen Angestellten des Beschwerdeführers, ein eigener Raum iS der einschlägigen Judikatur des VwGH etabliert, in dem das Rauchen gestattet wird und ist während der Öffnungszeiten des Discothekenbetriebes ein Securitymitarbeiter bei der Zugangstür zu diesem Raum abgestellt, der u.a. für das Geschlossenhalten der Tür zu sorgen hat. Wenn nach der nicht unglaubwürdigen und nicht unschlüssigen Aussage der Zeugin *** von einer sinnlichen Wahrnehmung des Rauchens von Gästen auch außerhalb des Raucherraumes (zur angelasteten Nichtkennzeichnung vgl. die Ausführungen zu Spruchpunkt r. des SE), wenn nach dem Bescheidspruch iS von § 44a VStG ein Rauchen in allen Bereichen des Lokals – Schlussabsatz in Pkt. 1 – nicht auszuschließen war, sohin einer Beobachtung tatsächlichen außerhalb eines Raumes in welchem das Rauchen nach der Ausnahmebestimmung des § 13a Abs. 2 leg. cit möglicher Weise gestattet werden dürfte, war danach nicht mit der für eine Aufrechterhaltung der Bestrafung erforderlichen Sicherheit von einer Tatbegehung bereits zur angelasteten Tatzeit auszugehen. Die Zeugin konnte in diesem Zusammenhang eine solche Wahrnehmung hinsichtlich des *** nicht eindeutig angeben. Es war deshalb bezüglich der Tatanlastung zu Spruchpunkt 1., zumal die eindeutige Feststellung tatsächlichen – verbotenen – Rauchens ein essentielles Tatbestandsmerkmal des angelasteten Ungehorsamsdelikts (der unterlassenen Vorsorgehandlung) bildet, in diesem Zusammenhang auf die Geltendmachung mangelnden Verschuldens wegen getroffener Vorsorgehandlungen nicht näher einzugehen.

Wenn auch in Bezug auf die Tat zu Spruchpunkt 2. wegen des Vorliegens eines Zustandsdeliktes die Tatzeitangabe nicht als zu wenig konkretisiert anzusehen ist, zudem ein Offenhalten des Betriebes bereits am dem *** kein Thema bildete, vermochte der Beschwerdeführer mit seiner Aussage und den vorgelegten Beweismitteln, wie nach dem Vorbringen der Einvernommenen, beim erkennenden Gericht erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Tatvorwurfs zu Pkt 2, nämlich eines Fehlens jeglicher Kennzeichnung des gegenständlichen Betriebes nach der gem. § 13b Abs. 5 Tabakgesetzes ergangenen – und zur Anwendung gelangenden – Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung – NKV, herbeizuführen. Der Beschwerdeführer vermochte nicht unglaubwürdig durch die in der Verhandlung beigebrachten Fotos, auf welchen eine Kennzeichnung durch Piktogramme bzw. Plakate im A4 Format – mit den entsprechenden Symbolen – ersichtlich ist, eine solche Kennzeichnung bereits zur angelasteten Tatzeit darzustellen. Auch aus den Aussagen der einvernommenen Zeugen war kein gegenteiliges Beweisergebnis zu erzielen. Davon abgesehen, dass im Zusammenhang mit der vom Beschwerdeführer anschaulich dargestellten Kennzeichnung des gegenständlichen Betriebs iS der einschlägigen Bestimmungen der NKV Fehlerhaftigkeiten nicht unmittelbar auffällig wurden, hätte es diesbezüglich einer konkreten (§ 44a Z1 VStG) Verfolgung des Beschwerdeführers innerhalb der Frist des § 31 Abs. 2 VStG bedurft und war nach dem Tatvorwurf, nämlich für überhaupt keine vorgeschriebene Kennzeichnung gesorgt zu haben, dem Gericht eine allfällige Hinterleuchtung der Übereinstimmung der nach der Symbolik und geforderten Mindestgröße offensichtlich der NKV entsprechenden Kennzeichnung nicht zugänglich.

Zur Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine solchen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Frage vor.