Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-59/002-2016

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.03.2016
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2016:LVwG.AV.59.002.2016

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch den Vergabesenat 1 unter dem Vorsitz von HR Mag. Dr. Becksteiner sowie den Richtern HR Mag. Kuchar als Berichterstatter und Dr. Wessely, LLM. als Beisitzer über den Antrag der ***, ***, ***, vertreten durch SAXINGER CHALUPSKY PARTNER, Rechtsanwälte GmbH in ***, auf Nichtigerklärung (Untersagung des Abschlusses der Vertragsänderung) in der Vergaberechtssache „Vertrag betreffend die thermische Behandlung von Rest- und Sperrmüll (Müllverbrennung) und gegebenenfalls Verwertung und/oder Entsorgung der dabei anfallenden Rückstände samt Transport“ zwischen der *** und der Arbeitsgemeinschaft bestehend aus *** und *** wie folgt entschieden:

1. Dem Antrag auf Nichtigerklärung wird Folge gegeben und die seitens der *** (vertreten durch die Dr. Kurt Dullinger Rechtsanwalt GmbH in ***) als öffentlicher Auftraggeber erfolgte Zuschlagsentscheidung in Form der mit freiwilliger Ex-ante-Transparenzbekanntmachung vorab bekanntgemachten Vertragsänderung des mit der Arbeitsgemeinschaft bestehend aus ***, ***, ***, und ***, ***, ***, bestehenden Vertrages für nichtig erklärt.

2. Dem Antrag der ***, ***, ***, vertreten durch SAXINGER CHALUPSKY PARTNER, Rechtsanwälte GmbH in *** auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren wird Folge gegeben. Der *** wird aufgetragen, der ***, ***, ***, zu Handen deren ausgewiesenen Rechtsvertretern SAXINGER CHALUPSKY PARTNER, Rechtsanwälte GmbH in ***, die seitens der Antragstellerin für die Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (€ 800,) sowie auf Nichtigerklärung der freiwilligen Ex-ante-Transparenzbekanntmachung (€ 1.600,) entrichteten Pauschalgebühren, insgesamt somit € 2.400,, innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung bei sonstiger Exekution zu zahlen.

3. Gegen diesen Beschluss ist die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 und 9 B-VG nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen

§§ 1; 4 Abs. 1, Abs. 2 Z. 2 u Abs. 6; 5 Abs. 1; 7 Abs.1 und 2; 9; 11 Abs. 1, 12 Abs. 2; 14 Abs. 1; 15 Abs. 1; 17 Abs. 2 und 19 Abs. 1, 3, 4, 9 und 10 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz, LGBl. 7200-3, (NÖ VNG)

§ 1 Abs. 1 Z 10 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung, LGBl. 7200/2-0

§§ 27 und 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG)

Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG):

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Antragstellerin brachte mit Schriftsatz vom 15. Jänner 2016, beim Landesverwaltungsgericht NÖ eingelangt am 18. Jänner 2016, einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und auf Nichtigerklärung der mit freiwilliger Ex-ante-Transparenzbekanntmachung, abgesendet am 11. Jänner 2016, veröffentlicht österreichweit am 12. Jänner 2016 und im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Union am 13. Jänner 2016, vorab bekanntgemachten Vertragsänderung des mit der Arbeitsgemeinschaft bestehend aus ***, ***, ***, und ***, ***, ***, bestehenden Vertrages betreffend die thermische Behandlung von Rest- und Sperrmüll (Müllverbrennung) und gegebenenfalls Verwertung und/oder Entsorgung der dabei anfallenden Rückstände samt Transport ein.

Die Antragstellerin verweist darauf, dass Änderungen eines öffentlichen Auftrags während seiner Geltungsdauer immer dann als ausschreibungspflichtige Neuvergabe anzusehen seien, wenn sie wesentlich andere Merkmale aufweisen als der ursprüngliche Auftrag und damit den Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen dieses Vertrages erkennen lassen.

Bei Betrachtung des Gegenstandes der beabsichtigen Änderungen gemäß Bekanntmachung sei festzuhalten, dass derartige wesentliche und geradezu maßgebende Merkmale des ursprünglichen Auftrags betroffen seien.

Sowohl der Preis als auch die Vertragslaufzeit seien „essentialia negotii“ eines jeden so auch des gegenständlichen Dauerschuldverhältnisses. Das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages werde zugunsten des Auftragnehmers verschoben.

Der Begründung der Auftraggeberin, es würde zu keiner Verschiebung des wirtschaftlichen Gewichtes zugunsten des Auftragnehmers kommen, könne nicht gefolgt werden.

Die Änderungen würden Wettbewerbsrelevanz entfalten und führten zu einem geänderten potentiellen Bieterkreis sowie zu geänderten Angebotsbedingungen.

Der EuGH nehme eine Neuvergabe bekanntlich auch dann an, wenn solcherart geänderte Bedingungen eingeführt werden, die andere Unternehmer zur Abgabe eines Angebotes bewogen oder sogar allenfalls zur Annahme eines anderen als des angenommenen Angebotes geführt hätten. Bei einer Verlängerung der Vertragslaufzeit eines Dauerschuldverhältnisses um (nahezu) die Hälfte der ursprünglichen Laufzeit sei diese Wettbewerbsrelevanz schon deshalb gegeben, weil die Vertragslaufzeit maßgebend für die Preiskalkulation eines jeden potentiell interessierten Unternehmers sei.

Dennoch habe die öffentliche Auftraggeberin mit oben beschriebener freiwilliger Ex-ante-Transparenzbekanntmachung die Absicht bekannt gegeben, der präsumtiven Zuschlagsempfängerin einen dort näher beschriebenen Auftrag in der Form einer Änderung eines bestehenden Vertrags über eine Dienstleistung der Kategorie Nr. 16 (Abfall- und Abwasserbeseitigung, sanitäre und ähnliche Dienstleistungen) zu erteilen, den sie – im Gegensatz zur Antragstellerin - als nicht unter den Anwendungsbereich der Richtlinie bzw. des Bundesvergabegesetzes fallend einstufe.

Die Antragstellerin sei ein Unternehmen, zu dessen Geschäftstätigkeiten insbesondere auch das Anbieten der hier gegenständlichen Dienstleistungen im Bereich Abfallwirtschaft, Behandlung von Sperr- und Restmüll sowie Beseitigung, Verwertung und Entsorgung derartiger Stoffe gehöre. Sie sei ein zur Erbringung der Dienstleistungen der Bekanntmachung befugtes Unternehmen, welches seit Jahren in diesem Bereich tätig sei. Die Antragstellerin habe daher ein ausgeprägtes Interesse am gegenständlichen Auftrag, der in Gestalt der beabsichtigten Vertragsänderung bis zum 31. Dezember 2025 ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens vergeben werden solle. Nur wenn die angefochtene Entscheidung der Auftraggeberin mit der Folge für nichtig erklärt werde, dass sie sodann eine rechtskonforme Ausschreibung über die Dienstleistungen der angefochtenen Bekanntmachung durchzuführen habe, sei die Antragstellerin jedoch in die Lage versetzt, an einem Vergabeverfahren über diese Leistungen teilzunehmen, ein Angebot zu legen und (nach Möglichkeit) den Zuschlag für den in Rede stehenden Zeitraum erteilt zu bekommen. Halte die Auftraggeberin jedoch ihre Entscheidung aufrecht, hinsichtlich der beabsichtigten Vertragsänderung keine öffentliche Ausschreibung und kein rechtskonformes Vergabeverfahren durchzuführen, so drohe der Antragstellerin ein großer Schaden, insbesondere in finanzieller und auch sonstiger Hinsicht. Dieser bestehe im Verlust der Möglichkeit der Beteiligung in einem rechtskonformen Vergabeverfahren sowie der Chance auf Zuschlagerteilung bezüglich der bekanntmachungsgegenständlichen Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Behandlung von Abfällen. Dadurch drohe der Antragstellerin ein Schaden aufgrund entgangenen Gewinns, der angesichts des gegenständlichen Auftragswerts von EUR 20 Mio bis 30 Mio pro Jahr jedenfalls EUR 800.000 pro Jahr ausmache. Eine ziffernmäßig konkrete Bemessung und Kalkulation des drohenden entgangenen Gewinns ist mangels Ausschreibung und Kenntnis der Auftragsbedingungen derzeit nicht möglich. Da der präsumtiven Zuschlagsempfängerin durch die ausschreibungsfreie Beauftragung für einen zusätzlichen Zeitraum von 7 Jahren zudem (allenfalls) ermöglicht werde, einen Beitrag zur Deckung ihrer Fixkosten zu erlangen, drohe der Antragstellerin darüber hinaus ein Schaden in Form eines Wettbewerbsnachteils gegenüber der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, die diesfalls in der Lage wäre, bei anderen Ausschreibungen bestimmte (durch die Vertragsänderung bereits abgedeckte) Gemein- bzw. Fixkosten nicht mehr berücksichtigen zu müssen. Letztlich drohe der Antragstellerin zudem ein Schaden in Form des Verlustes eines Referenzprojektes. Die Durchführung der bekanntgemachten Dienstleistungen könne angesichts deren Größenordnung eine bedeutende Bestätigung der Leistungsfähigkeit der Antragstellerin auch im Hinblick auf künftige Projekte darstellen.

Die Antragstellerin hat auf das Vorliegen sämtlicher formaler Voraussetzungen für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens samt Antrag auf Nichtigerklärung hingewiesen.

Sämtliche durch die Antragstellerin eingebrachten Anträge sind dem öffentlichen Auftraggeber zur Kenntnis gebracht worden. Die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme ist eingeräumt worden.

Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat zunächst dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit Beschluss vom 21.1.2016 Folge gegeben und der *** (vertreten durch Dr. Kurt Dullinger, Rechtsanwalt in ***) als öffentlichem Auftraggeber untersagt, auf die Dauer des beim Landesverwaltungsgericht NÖ anhängigen Nachprüfungsverfahrens, spätestens bis zum 18.3.2016, die mit freiwilliger Ex-ante-Transparenzbekanntmachung, abgesendet am 11.Jänner 2016, veröffentlicht österreichweit am 12. Jänner 2016 und im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Union am 13. Jänner 2016, vorab bekanntgemachte Vertragsänderung des mit der Arbeitsgemeinschaft bestehend aus ***, ***, ***, und ***, ***, ***, bestehenden Vertrags betreffend die thermische Behandlung von Rest- und Sperrmüll (Müllverbrennung) und gegebenenfalls Verwertung und/oder Entsorgung der dabei anfallenden Rückstände samt Transport abzuschließen.

Mit Schriftsatz vom 28.1.2016 hat die präsumtive. Zuschlagsempfängerin, die ARGE /, vertreten .durch. Schwartz-Huber-Medek Partner Rechtsanwälte OG in ***, Einwendungen erhoben und beantragt, den Nachprüfungsantrag der AST als unzulässig zurückzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 1.2.2016 hat die öffentliche Auftraggeberin (AG), die *** (***) vertreten durch die Dr. Kurt Dullinger Rechtsanwalt GmbH in ***, eine Stellungnahme erstattet und beantragt, die Anträge der Antragstellerin (AST) abzuweisen.

Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat über die Anträge der *** am 7.3.2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.

Der Vertreter der AST bekräftigte das bisherige Vorbringen und führte die kurz vor Beginn der Verhandlung per E-Mail beim erkennenden Gericht eingelangte Stellungnahme der Antragstellerin aus. Diese Stellungnahme lautet auszugsweise wie folgt:

„Im Vorbringen der Antragsgegnerin wie auch der BIEGE *** findet sich im Wesentlichen durchgängig eine Argumentationslinie, mit der versucht wird, die beabsichtigte Änderung des bestehenden Leistungsvertrags als gerechtfertigt darzustellen : Es solle zwar die Laufzeit des bestehenden Leistungsvertrags verlängert werden, was jedoch – aufgrund der unter einem erfolgenden Preisreduktion pro Tonne – zu keiner Erhöhung des Gewinns (Ergebnisses) der BIEGE *** insgesamt betrachtet führe (siehe Stellungnahme vom 01.02.2016, Seite 4 unten; Einwendungen Seite 7 Punkt b und Gutachten Beilage ./5 Seite 20). Zusammenfassend gesprochen wird durch die Änderung des Leistungsvertrags ganz offenbar beabsichtigt, jene „Gewinnportion“, die aufgrund der intendierten Preisreduktion und des damit einhergehenden Verzichts auf einen Teil des Gewinns des Zeitraums 01.01.2016 bis 31.12.2018 „frei wird“, auf die folgenden 7 Jahre aufzuteilen.1 Die dadurch bewirkte (angebliche) Gewinnneutralität insgesamt betrachtet würde den im vorgenannten Zeitraum entgangenen Gewinn überdies auch *** wirtschaftlich höchstens gleich gestellt und das Vorhaben sohin vergaberechtlich zulässig wäre. So das Vorbringen der gegnerischen Parteien. Diese Argumentation ist jedoch tatsächlich bei näherer Betrachtung unzutreffend. Hiezu im Einzelnen: 2. Der Auftragnehmer wäre wirtschaftlich sehr wohl bessergestellt, selbst wenn eine „Gewinnneutralität“ bestünde: Es kann jedenfalls nicht auf die (Kongruenz der) Höhe des Gewinnes, sondern wenn, dann nur auf jene des Auftragswerts insgesamt ankommen. Andernfalls wären die Vertragsparteien des befristet geschlossenen Leistungsvertrags in die Lage versetzt, den Leistungsvertrag – überspitzt formuliert – auf eine nahezu beliebige Dauer zu verlängern. Sie müssten hiezu lediglich in der verlängerten Laufzeit die reduzierte Gewinnmarge je Jahr so stark minimieren, dass die infolge der Preisreduktion in der bis zum ursprünglichen Ende der Befristung „frei werdende“ Gewinnportion auf etliche Jahre verteilt werden kann. So wäre auch eine Verlängerung weit über 7 Jahre hinausgehend rechtfertigbar. Selbstverständlich erfährt der beauftragte Unternehmer, gegenständlich die BIEGE ***, auch wenn ihr Gewinnanteil in der verlängerten Laufzeit niedrig und insgesamt höchstens gleich ausfallen sollte, dadurch entgegen der Ansicht der gegnerischen Parteien einen (unzulässigen) wirtschaftlichen Vorteil: Es ist dadurch gewährleistet, dass ihre (fixen und variablen) Kosten weit über die ursprüngliche Laufzeit hinausgehend gedeckt sind. Die BIEGE *** muss sich gemäß dem bestehenden Leistungsvertrag mit Ende 2018 um einen neuen Auftrag bewerben, mit gänzlich offenem Ergebnis. So könnte sie die Situation zu vergegenwärtigen haben, dass ihre Betriebsstrukturen (Verbrennungsanlage etc.), wenn sie keinen Zuschlag bekommt, nicht im entsprechendem Umfang ausgelastet sein werden, während sie aufgrund der beabsichtigten Verlängerung des Leistungsvertrags einen Deckungsbeitrag (in Höhe jedenfalls ihrer Kosten) für einen Zeitraum von zusätzlich 7 Jahren lukrieren würde. Die BIEGE *** wäre daher – aufgrund der verlängerten Deckung der (fixen und variablen) Kosten – wirtschaftlich sehr wohl begünstigt, selbst wenn ihr Gewinnergebnis insgesamt gleich bleiben würde. Die Folge wäre eine unzulässige Wettbewerbsverzerrung und auch eine Verlagerung des wirtschaftlichen Gleichgewichts zugunsten des Auftragnehmers. Zudem würde auch der Auftragsumfang im unzulässigen Ausmaß auf bisher nicht erfasste Dienstleistungen erweitert werden. Der EuGH stellt dabei darauf ab, ob der Auftrag „im großen Umfang“ geändert wird, was nach Ansicht der Antragstellerin bereits dadurch gegeben ist, weil der Auftragswert des verlängerten Zeitraums – alleine betrachtet – den maßgebenden Schwellenwert überschreitet. …“

Die Rechtsvertreterin der AG brachte hiezu in der Verhandlung vor:

„Der EuGH hat in der Entscheidung Pressetext dargelegt, dass sich bei einer unwesentlichen Vertragsänderung das wirtschaftliche Gleichgewicht nicht zu Gunsten des AN verändern darf. Das war auch die Fragestellung an KPMG. Diese haben eine Reihe wirtschaftlicher Parameter in ihrem Gutachten berücksichtigt. Alleine der Umstand, wie die Antragstellerin behauptet, dass sich bei einer Vertragsverlängerung der Zeitraum in dem fixe Kosten und variable Kosten gedeckt werden verlängert, kann nicht dafür ausschlaggebend sein, dass seine wesentliche Vertragsänderung vorliegt, weil in diesem Fall jede Vertragsverlängerung – auch um einen Tag – eine wesentliche Vertragsänderung wäre.“

Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat wie folgt erwogen:

Nach § 49 Abs. 2 BVergG 2006 kann ein Auftraggeber dann, wenn ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Oberschwellenbereich durchgeführt wurde, der Kommission unter Verwendung des einschlägigen Standardformulars für Bekanntmachungen die Entscheidung bekannt geben, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. Damit handelt es sich um eine Zuschlagsentscheidung im Sinne des § 2 Z 49 BVergG 2006, die eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a BVergG 2006 darstellt (BVA 3.1.2011, N/0075-BVA/14/2010-56; VKS Wien 30.9.2011, VKS-9102/11).

Gemäß § 19 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖVNG) hat der Antragsteller für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (§ 13) eine Pauschalgebühr zu entrichten. Gemäß § 19 Abs. 2 leg.cit. hat die Landesregierung die Höhe der gemäß Abs. 1 zu entrichtenden Gebühren unter Bedachtnahme auf den durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwand, den für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen und die in den Vorschriften des Bundes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) enthaltenen Abstufungen mit Verordnung festzusetzen. Für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist nach § 19 Abs. 3 leg.cit. eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

Gemäß § 1 Abs. 1 Z. 9 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung beträgt die vom Antragsteller für den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung, den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens bzw. den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entrichtende Pauschalgebühr bei Verfahren im Oberschwellenbereich betreffend Liefer- und Dienstleistungsaufträge € 1.600,–.

Die für die gegenständlichen Anträge auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu leistende Pauschalgebühr (§ 19 Abs. 1 bis 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz i. V. m. NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung) in der Höhe von insgesamt € 2.400,- wurde nachweislich vollständig entrichtet.

Gemäß § 3 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖVNG) hat ein Unternehmer vor Befassung des Landesverwaltungsgerichtes bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge die nachträgliche Prüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung, der Zuschlagserteilung oder des Widerrufes schriftlich zu beantragen. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, zu prüfen. In dem Antrag ist ein bestimmtes Begehren zu stellen.

Die AST hat keinen Schlichtungsantrag bei der Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge beim Amt der NÖ Landesregierung eingebracht.

Dazu hat der VwGH in seinem Erkenntnis vom 14. März 2012, Zl. 2009/04/0252 u.a. ausgesprochen, dass die Einrichtung eines Schlichtungsverfahrens mit dem Ziel, eine dem Nachprüfungsverfahren vorgelagerte gütliche Einigung von Streitfragen des Vergabeverfahrens zu ermöglichen, sinnvoll sein mag und als solche rechtlich nicht zu beanstanden sei. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (jetzt: Union; EuGH) widerspricht es aber der Richtlinie 89/665/EWG (Rechtsmittelrichtlinie), den Zugang zu den dort vorgesehenen Nachprüfungsverfahren an die vorherige Anrufung einer Schlichtungsstelle zu knüpfen (Hinweis Urteile des EuGH vom 19. Juni 2003, Rs C410/01, Fritsch, Chiari Partner u.a., und vom 12. Februar 2004, Rs C-230/02, Grossmann Air Service, und das darauf Bezug nehmende Erkenntnis vom 21. Dezember 2005, 2003/04/0048). Unter diesem Blickwinkel steht § 9 Abs. 3 NÖVNG, der die Anrufung der Schlichtungsstelle zur obligatorischen Voraussetzung für die Geltendmachung von Nachprüfungsansprüchen vor dem UVS (nunmehr Landesverwaltungsgericht NÖ) machte, in Widerspruch zu den genannten unionsrechtlichen Vorgaben. Diese Judikatur ist auch auf § 11 Abs. 3 und § 13 Abs. 4 des NÖVNG zu übertragen.

Gemäß § 11 Abs. 1 NÖVNG sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Absendung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung. Die Anfechtungsfrist beginnt "mit der Absendung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung". Die erstmalige Verfügbarkeit der Bekanntmachung war mit 11.Jänner 2016 gegeben, weshalb die 10-tägige Stillhalte- aber auch Anfechtungsfrist unter Berücksichtigung von Sonn- und Feiertagen spätestens am 21.Jänner 2016, 24 Uhr abgelaufen ist. Der Nachprüfungsantrag ist am 18.Jänner 2016 eingelangt und daher als rechtzeitig zu beurteilen.

Gemäß § 1 Abs. 1 NÖVNG regelt dieses Gesetz die Nachprüfung von Entscheidungen eines Auftraggebers im Sinne der Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) in einem Vergabeverfahren, das gemäß Art. 14b Abs. 2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fällt.

Gemäß § 4 Abs. 1 NÖVNG obliegt die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.

Die Auftraggeberin hatte im Jahr 2001 eine Ausschreibung betreffend die thermische Behandlung von Rest- und Sperrmüll samt Verwertung bzw. Entsorgung durchgeführt, wobei der Zuschlag der Bietergemeinschaft bestehend aus ***, dazumal ***, und *** erteilt worden war. Im Sinne der damaligen Auftragsvergabe ist im Leistungsvertrag zwischen der Auftraggeberin und der BIEGE *** ein Leistungszeitraum von 15 Jahren ausgehend von Jahresbeginn 2004 und befristet bis 31.12.2018 vereinbart worden.

Mit freiwilliger Ex-ante-Transparenzbekanntmachung (w.o.) hat die Auftraggeberin nunmehr bekannt gemacht, dieses bestehende Vertragsverhältnis abändern zu wollen. Dieser Bekanntmachung ist zu entnehmen, dass „über die vergangenen Jahre“ im Bereich der thermischen Behandlung von Abfällen ein signifikanter Preisverfall am Markt zu beobachten sei. Durch dieses unvorhergesehene Ereignis sei eine Änderung in der bestehenden Vertragsbeziehung zwischen dem Auftraggeber und dem bisherigen Vertragspartner des Auftraggebers notwendig geworden. Die Änderung beinhalte eine deutliche Reduktion des bisher vereinbarten Entgelts. Die geplante Änderung solle ab dem 1.1.2016 gelten. Die Laufzeit des Auftrags ende in seiner ursprünglichen Fassung am 31.12.2018 und werde durch die Vertragsänderung bis zum 31.12.2025 verlängert. Die Preisreduktion wäre ohne eine solche Vertragsverlängerung nicht möglich gewesen. Das Ausmaß der Preisreduktion und der Vertragsverlängerung seien so vereinbart worden, dass sich das wirtschaftliche Gleichgewicht nicht zu Gunsten des AN verschiebe. Die freiwillige Bekanntmachung erfolge, um eine höchstmögliche Transparenz der Vertragsänderung sicherzustellen. Für die Vertragsänderung werde kein Vergabeverfahren durchgeführt, weil diese keine wesentliche Änderung des bestehenden Vertrags iSd Judikatur des EuGH sei (vgl. dazu EuGH 19.6.2008, C454/06 „Pressetext“; Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates). Dies sei dadurch begründet, dass es durch die Vertragsänderung nicht zu einer erheblichen Erweiterung des Leistungsumfangs, es durch die Vertragsänderung nicht zu einer Verschiebung des wirtschaftlichen Gleichgewichts zu Gunsten des Auftragnehmers, letztlich es durch die Vertragsänderung nicht zu einer Veränderung des Bieterkreises oder zu einer Wettbewerbsverzerrung komme. Die Vertragsänderung falle damit nicht in den Anwendungsbereich der oa. Richtlinie.

Das erkennende Gericht hatte sohin aufgrund der Ergebnisse der Verhandlung vom 7.3.2016 sowie in Abwägung der im Verfahren erstatteten Schriftsätze und vorgelegten Gutachten die Rechtsfrage primär zu prüfen, ob es sich bei der seitens der AG in Aussicht genommenen Vertragsänderung um eine „wesentliche Änderung des bestehenden Vertrags iSd Judikatur des EuGH“ handelt oder nicht.

Gemessen an den Aussagen des EuGH im Urteil Rs C-454/06 kann eine wesentliche Vertragsänderung dann angenommen werden, wenn sie Bedingungen einführt, die die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Bieter oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebots erlaubt hätten, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären.

Die Wesentlichkeit einer Vertragsänderung bestimmt sich sohin nach den Auswirkungen auf den Wettbewerb. Fallbezogen ist für das Gericht unzweifelhaft, dass die Erweiterung der Vertragslaufzeit um 7 Jahre sehr wohl geeignet ist, den Wettbewerb zu verfälschen bzw. zu beeinträchtigen.

Eine Beurteilung durch bloße Gegenüberstellung der zusätzlichen Vertragslaufzeit von 7 Jahren zur ursprünglichen Laufzeit von 15 Jahren (somit eine Verlängerung unter 50 %) ist eine verkürzte Beurteilung. Zusätzlich hat jedenfalls auch eine absolute Bewertung der zusätzlichen Laufzeit vorgenommen zu werden. Es darf nicht übersehen werden, dass bereits die „garantierte“ Auslastung abfallverwertender Anlagen im gegenständlichen Umfang über einen zusätzlichen Zeitraum von sieben Jahren (mithin einer in kaufmännischen Belangen jedenfalls langfristigen Betrachtung ) einen unbestreitbaren wirtschaftlichen Vorteil für die prZE mit sich brächte (z.B. eben Anlagenauslastung, Gesichtspunkt der Fixkostenverteilung, Arbeitsplätze usw.), die einerseits ohne weiteres Vergabeverfahren erlangt werden könnte, andererseits jedoch so anderen Bietern verschlossen bliebe. Wollte man nun eine derartige Vertragsmodifikation als „nicht wesentlich“ akzeptieren, stünde es nahezu jedem AG frei, durch (etwa marktbedingten Preisschwankungen zugeschriebene) Vertragsänderungen faktisch freie Auftragsvergaben „aneinanderzuketten“ und damit in dieser Hinsicht jedes ordnungsgemäße Vergabeverfahren ad absurdum zu führen.

Ausgehend davon ist die hier gegenständliche Vertragsänderung entgegen der Auffassung von AG und prZE sehr wohl als wesentliche Vertragsänderung und damit als Neuvergabe anzusehen.

Es war daher dem Antrag der ***, ***, ***, vertreten durch SAXINGER CHALUPSKY PARTNER, Rechtsanwälte GmbH in *** auf Nichtigerklärung der seitens der *** (vertreten durch Dr. Kurt Dullinger, Rechtsanwalt in ***) als öffentlicher Auftraggeber mit freiwilliger Ex-ante-Transparenzbekanntmachung, abgesendet am 11. Jänner 2016, veröffentlicht österreichweit am 12. Jänner 2016 und im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Union am 13. Jänner 2016, vorab bekanntgemachten Vertragsänderung des mit der Arbeitsgemeinschaft bestehend aus ***, ***, ***, und ***, ***, ***, bestehenden Vertrags betreffend die thermische Behandlung von Rest- und Sperrmüll (Müllverbrennung) und gegebenenfalls Verwertung und/oder Entsorgung der dabei anfallenden Rückstände samt Transport Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, zumal die vorliegende Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, welcher im Sinne des Art. 133 Abs. 4 BVG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt bzw. die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Entscheidung hinsichtlich der Erstattung der Pauschalgebühren gründet sich auf § 19 Abs. 8 NÖ VNG wonach der vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Gemäß § 19 Abs. 9 Z 1 NÖ VNG besteht ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.