Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-290/001-2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.08.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2022:LVwG.S.290.001.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin Mag. Steger über die Beschwerde des Herrn A, ***, ***, vertreten durch B, C, D und E, Rechtsanwälte in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Krems vom 30. Dezember 2021, GZ. ***, betreffend Bestrafung nach der NÖ Bauordnung 2014 (NÖ BO 2014), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) insofern Folge gegeben, als die von der Behörde in beiden Spruchpunkten des angefochtenen Straferkenntnisses verhängten Geldstrafen von jeweils 1.000,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 33 Stunden) im Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses auf den Betrag von 300,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 10 Stunden) und im Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses auf den Betrag von 600,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 17 Stunden) herabgesetzt werden.

2. Im Übrigen wird das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses der Tatzeitraum auf „vom 24.10.2020 bis zumindest 21.07.2021“ und im Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses der Tatzeitraum auf „vom 21.04.2015 bis 10.12.2018 und vom 24.10.2020 bis zum 28.10.2021“ geändert wird.

3. Der Kostenbeitrag zum verwaltungsbehördlichen Verfahren wird gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) bezogen auf den Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses mit 30,-- Euro und bezogen auf den Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses mit 60,-- Euro, somit mit insgesamt 90,-- Euro neu festgesetzt.

4. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Zahlungshinweis:

Der Beschwerdeführer hat gemäß § 52 Abs. 6 VwGVG iVm § 54b Abs. 1 VStG die Strafbeträge von insgesamt 900,-- Euro zuzüglich der Kostenbeiträge des verwaltungsbehördlichen Verfahrens von insgesamt 90,-- Euro, somit den Gesamtbetrag in der Höhe von 990,-- Euro binnen zwei Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung unter Berücksichtigung des angeschlossenen Beiblattes zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Krems vom 30.12.2021, GZ. ***, wurde dem Beschwerdeführer Folgendes zur Last gelegt:

„Tatbeschreibung:

1. Mit rechtskräftigem Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich, vom 21.9.2017, LVwG-AV-353/001-2017 womit der Bescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde ***, vom 8.10.2016, Zl. *** bestätigt wurde, wurde Ihnen gem. § 35 Abs. 2 Z. 2 NÖ Bauordnung 2014 (NÖ BO 2014) als Eigentümerin der Liegenschaft Grundstück Nr ***, KG ***, der baupolizeiliche Auftrag - die konsenslos auf dem Grundstück Nr. *** KG *** im Grenzbereich zu den im Osten angrenzenden Grundstücken Nr. *** und *** errichtete Stützmauer einschließlich deren Fundamentanlage binnen fünf Monaten ab Rechtskraft der Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 21.9.2017, LVwG-AV-353/001-2017, abzutragen - erteilt.

Sie sind von 21.9.2017 bis zumindest 21.7.2021, dem gegenständlichen Auftrag zum Abbruch der konsenslos auf dem Grundstück Nr. *** KG *** im Grenzbereich zu den im Osten angrenzenden Grundstücken Nr. *** und *** errichtete Stützmauer einschließlich deren Fundamentanlage, insofern nicht nachgekommen, als kein Abbruch des gegenständlichen Bauwerkes erfolgt ist. Sie haben somit von 21.9.2017 bis zumindest 21.7.2021 den Auftrag der Baubehörde (Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 21.9.2017, LVwG-AV-353/001-2017 iVm Bescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** vom 8.10.2016, ***) nach § 35 Abs.2 Z. 2 NÖ Bauordnung 2014, über den Abbruch des Bauwerkes Stützmauer samt Fundamentanlage auf dem Grundstück ***, KG ***, nicht befolgt.

2. Sie benützten seit zumindest 21.4.2015 bis dato auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, eine bauliche Anlage - nämlich eine, an der östlichen Grunstücksgrenze zu Grundstück Nr. ***, und Nr. ***, beide KG ***, in Stahlbetonfertigteilelementen ausgeführte, bodenkraftschlüssig errichtete (ca 45 cm dicke) Stützmauer (mit Fundament) mit einer Länge von 37,5 m und bis zu 6,63 m Höhe, deren fachgerechte Herstellung ein wesentliches Maß an bautechnischen Kenntnissen erfordert, sohin ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben, welches ohne rechtswirksame Baubewilligung errichtet wurde – als Stützmauer für den Gartenbereich Ihrer Liegenschaft ***, ***, Grundstück Nr. ***, KG ***, obwohl bauliche Anlagen – das sind alle Bauwerke, die nicht Gebäude sind – einer Baubewilligung bedürfen.“

Der Beschwerdeführer habe dadurch zu Spruchpunkt 1. die Rechtsvorschriften des § 37 Abs. 1 Z. 10 zweiter Fall iVm § 35 Abs. 2 Z 2 NÖ BO 2014 iVm dem Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 21.09.2017, GZ. LVwGAV353/001-2017 iVm dem Bescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** vom 08.10.2016, und zu Spruchpunkt 2. die Rechtsvorschriften des § 37 Abs. 1 Z 1 iVm § 14 Z 2 NÖ Bauordnung 2014 (NÖ BO 2014) verletzt und wurden über den Beschwerdeführer zu beiden Spruchpunkten Geldstrafen in der Höhe von jeweils 1.000,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafen jeweils 33 Stunden) verhängt. Gleichzeitig wurde dem Beschwerdeführer ein Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs. 2 VStG in der Gesamthöhe von 200,-- Euro vorgeschrieben.

Begründend führte dazu die Bezirkshauptmannschaft Krems zusammengefasst aus, dass die Tatbestände aufgrund des im Gegenstande durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere der gerichtlichen Entscheidungen in den kausalen Bauverfahren – welche Bindungswirkung im Vorfragetatbestand entfalten würden – als erwiesen angenommen werden würden. Die Rechtfertigungsangaben des Beschwerdeführers seien sohin nicht dazu geeignet gewesen, die Tatvorwürfe zu entkräften. In subjektiver Hinsicht sei zudem dem Beschwerdeführer nicht der Entlastungsbeweis gemäß § 5 Abs. 1 VStG gelungen.

Im Rahmen der Strafbemessung wurde von der Bezirkshauptmannschaft Krems erwogen, dass strafmildernd und straferschwerend keine Umstände zu berücksichtigen gewesen wären. Auch unter Berücksichtigung der sonstigen Grundsätze des § 19 VStG seien die verhängten Geldstrafen angemessen, sowohl aus spezial- als auch generalpräventiven Gründen.

2. Zum Beschwerdevorbringen:

In seiner rechtzeitig mit Schriftsatz seiner Rechtsvertreter vom 31.01.2022 gegen dieses Straferkenntnis erhobenen Beschwerde beantragte der Beschwerdeführer, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge eine mündliche Verhandlung durchführen, in der Sache selbst entscheiden und das Straferkenntnis aufheben und „die Verwaltungsstrafe“ (gemeint offensichtlich: das Verwaltungsstrafverfahren) einstellen, in eventu den angefochtenen Bescheid aufheben und die Verwaltungsstrafsache am die Behörde zurückverweisen.

Begründend führte dazu der Beschwerdeführer aus, dass Voraussetzung einer Strafbarkeit insbesondere die Rechtswidrigkeit des Tuns sei. Es sei gegenständlich tatsächlich nicht möglich, die Stützmauer einschließlich deren Fundamentanlage abzubrechen, ohne dass – infolge der Handneigung – Erdmaterial in großer Menge vom Grundstück des Beschwerdeführers auf das Anrainergrundstück Nummer *** (F) gelange. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass der Anrainer F selbst eine Abgrabung des natürlichen Grundes in großem Ausmaß bis zu 1,50 m Tiefe vorgenommen habe, ohne selbst eine entsprechende Stützvorrichtung in Form einer Stützmauer zu errichten. Dies gehe aus dem Vermessungsplan vom 16.03.2015 und aus dem Einreichplan vom 18.08.2015 hervor. Es habe sich hier um ein bewilligungspflichtiges Vorhaben gehandelt und sei dadurch die Standsicherheit des angrenzenden Geländes erheblich gefährdet worden.

Im Rahmen der Errichtung der gegenständlichen Stützmauer habe auch noch ein gutes Einvernehmen mit den Anrainern F bzw. G GmbH bestanden und hätten diese auch die Zustimmung zu dieser Mauer erteilt, diese im Jahr 2015 sogar in schriftlicher Form. Erst nachdem die Anrainer selbst ihr eigenes Bauwerk auf ihrem Grundstück fertiggestellt hätten, wolle man sich an diese Zustimmung nicht mehr erinnern.

Die vom Beschwerdeführer beauftragte Baufirma sei beauftragt gewesen, mit der Bauführung der gegenständlichen Mauer erst nach Vorliegen des rechtskräftigen Baubescheides zu beginnen. Nur deshalb, damit der Anrainer F rechtzeitig sein eigenes Bauvorhaben durchführen könne, habe sich die Baufirma auf eine mündliche Zusage des Bürgermeisters verlassen und mit der Errichtung der Stützmauer begonnen. Nur dadurch habe der Anrainer F selbst die Vertiefung seines eigenen Grundstücks und die Abgrabung an der Grenze zum Grund des Beschwerdeführers vornehmen können, ohne selbst eine eigene Stützmauer errichten zu müssen. Damit der Anrainer F dies technisch habe vornehmen können, habe er diese Stützmauer benötigt. Die Vertiefung sei vom Anrainer dann zum Teil noch tiefer als bewilligt ausgeführt worden. Die Tieferlegung betrage teilweise mehr als 1,27 m.

Die Entfernung der gegenständlichen Stützmauer hätte daher zur Folge, dass Erdmaterial vom Grund des Beschwerdeführers in erheblichem Ausmaß auf den Nachbargrund, der um bis zu 1,27 m gegenüber dem ursprünglichen natürlichen Grund vertieft worden sei, abzurutschen drohe und daher einen erheblichen Schaden auf dem Nachbargrund herbeiführe. Durch die Nichtentfernung der Stützmauer werde somit ein erheblicher Schaden für einen Dritten vermieden und liege somit ein Rechtfertigungsgrund vor.

Nach Vorliegen eines positiven Ortsbildgutachtens und eines positiven bautechnischen Gutachtens sei mit Baubescheid I. Instanz am 11.12.2018 die Stützmauer baubehördliche bewilligt worden und sei dieser Bescheid von der Baubehörde II. Instanz am 14.06.2019 bestätigt worden. Der Beschwerdeführer sei daher im Hinblick auf § 5 NÖ BO 2014 berechtigt gewesen, die Mauer zu errichten, dies jedenfalls bis zur Rechtskraft der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 23.10.2020, mit dem die genannten Baubewilligungsbescheide dahingehend abgeändert worden wären, dass die baubehördliche Bewilligung versagt werde.

Außerdem sei auch derzeit ein Baubewilligungsverfahren anhängig, in dem entsprechend der Ausführungen des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich die Mauer in den angesprochenen Bereichen eingekürzt worden sei. Aufgrund des bereits eingeholten Gutachten des Amtssachverständigen ergebe sich, dass die gegenständliche Mauer nun auch bewilligungsfähig sei. Eine Vollstreckung des Abbruchauftrages sei nach ständiger Judikatur erst nach rechtskräftiger Abweisung oder Zurückweisung eines Bauansuchens zulässig. Aus diesem Grund sei es dem Beschwerdeführer nicht zumutbar, selbst den Abbruch vorzunehmen, solange ein Bewilligungsverfahren anhängig sei. Auch aus diesem Grund würden ein rechtfertigender Notstand und somit ein Rechtfertigungsgrund vorliegen.

Der Beschwerdeführer benütze zudem die Mauer im Sinne des Tatvorwurfes zu Spruchpunkt 2. nicht. Die Mauer stehe einfach da und werde die Mauer nur durch die Anrainer unter Verweis auf die vorigen Ausführungen benützt. Der Beschwerdeführer habe nicht dafür Sorge zu tragen, dass das eigene Bauvorhaben des Anrainers sicher vor Hangabrutschungen sei. Durch die vom Anrainer vorgenommene Geländeveränderung bzw. –vertiefung ohne eigene Stützvorrichtung sei die Standsicherheit des angrenzenden Geländes, nämlich des Grundstücks des Beschwerdeführers, erheblich gefährdet worden. Den aufgrund der Bestimmungen des § 67 NÖ BO 2014 und des § 364b ABGB treffenden Verpflichtungen könne daher nur der Anrainer nachkommen. Im Übrigen benütze auch nur diese die Stützmauer, da er die Abluftvorrichtung seiner Klärgasanlage an diese Mauer montiert und angeschraubt und auch diverses Weingartenmaterial an der Mauer abgestellt habe. Daraus ergebe sich auch, dass der dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Tatzeitraum jedenfalls unrichtig sei.

Die gegen den Beschwerdeführer verhängte Strafe erscheine zudem aus den dargelegten Gründen keineswegs schuld- und tatangemessen.

Mit dieser Beschwerde legte der Beschwerdeführer einen Vermessungsplan vom 16.03.2015 und einen solchen vom 29.10.2013, ein Gutachten des Baumeisters H vom 15.09.2021, ein Foto der ursprünglichen Stützmauer, ein Schreiben der Marktgemeinde *** vom 24.09.2014, ein Foto vom Abbruch der ursprünglichen Stützmauer, einen Einreichplan vom 04.11.2013, eine undatierte Stellungnahme der I GmbH, einen Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 11.12.2018, ein Gutachten des Amtssachverständigen J vom 10.07.2018, ein Ortsbildgutachten des K vom 24.09.2018, einen Bescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** vom 14.06.2019, einen Auswechslungsplan vom 10.12.2020 und eine ergänzende Baubeschreibung der I GmbH vom 21.12.2020 (Beilagen ./1 bis ./14 vor).

3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

Mit Schreiben vom 02.02.2022 legte die Bezirkshauptmannschaft Krems dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich den Verwaltungsstrafakt zur GZ. ***, zur Entscheidung über die Beschwerde vor, dies mit den Mitteilungen, dass von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung kein Gebrauch gemacht und auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet werde.

Am 15.06.2022 führte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich antragsgemäß eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, dies aufgrund des sachlichen Zusammenhangs gemeinsam mit dem hg. Verfahren LVwG-S-289/001-2022 (betreffend das wegen desselben Sachverhaltes geführten Verwaltungsstrafverfahrens gegen L), zu der beide Beschwerdeführer und deren Rechtsvertreter erschienen sind; seitens der Bezirkshauptmannschaft Krems als belangte Behörde blieb die Verhandlung unbesucht. In dieser Verhandlung wurde von dem Beschwerdeführer ergänzend vorgebracht, dass mittlerweile ein rechtkräftiger Baubescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 28.04.2022 vorliege, der in Einem vorgelegt wurde (Beilage ./A).

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat in dieser Verhandlung Beweis aufgenommen durch Verlesung der Verwaltungsstrafakten der Bezirkshauptmannschaft Krems zu den GZen. *** und ***, und der Akten des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zu den GZen. LVwG-S-289/001-2022 und LVwG-S-290/001-2022 sowie durch Einvernahmen beider Beschwerdeführer.

Im Rahmen dieser Verhandlung wurde zudem der Beschluss auf Beischaffung des gesamten Bauaktes der Marktgemeinde *** zu GZ. *** gefasst, mit Einverständnis der erschienenen Parteien das Beweisverfahren aber dennoch vorbehaltlich der Einsichtnahme in diesen Bewilligungsakt geschlossen. Am 04.07.2022 langte beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich der angeforderte Bauakt ein und wurde den Parteien des Beschwerdeverfahrens mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 20.07.2022 zur Wahrung des rechtlichen Gehörs die Möglichkeit gegeben, in diesen Bauakt Einsicht zu nehmen. Von eben dieser Möglichkeit wurde auch vom Beschwerdeführer im Rahmen einer persönlichen Einsichtnahme gemeinsam mit seiner Ehegattin am 05.08.2022 Gebrauch gemacht.

4. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer und dessen Ehegattin L sind je zur Hälfte Eigentümer des Grundstücks Nr. ***, EZ *** der KG ***. Dieses Grundstück grenzt westlich an das Grundstück Nr. ***, EZ ***, KG ***, welches im Alleineigentum des F steht, und an das daran nördlich angrenzende Grundstück Nr. ***, EZ. ***, KG ***, welches im Alleineigentum der M steht, an. Das Grundstück Nr. *** weist in dessen südlichen Teil die Flächenwidmung „Bauland-Wohngebiet“ und in dessen nördlichen Teil die Flächenwidmung „Grünland Land- und Forstwirtschaft“ auf; das Grundstück Nr. *** hat insgesamt die Flächenwidmung „Bauland-Wohngebiet“; das unbebaute Grundstück Nr. *** weist ebenso die Flächenwidmung „Grünland Land- und Forstwirtschaft“ auf.

Mit zuletzt modifiziertem Bauansuchen vom 22.02.2018 beantragten der Beschwerdeführer und seine Ehegattin als Bauwerber die Erteilung der nachträglichen Baubewilligung für die Errichtung einer Stützmauer aus Stahlbeton, die bereits auf deren Grundstück entlang der Grundgrenze zu den beiden angeführten östlich angrenzenden Grundstücken in einer Gesamtlänge von 42,75 m jedenfalls am 21.04.2015 errichtet wurde bzw. war; diese Stützmauer ist über eine Länge von etwa 37,5 m auf diesem als „Bauland-Wohngebiet“ gewidmeten Teil ihres Grundstücks und in östlicher Richtung darüber hinausgehend über eine Länge von 5,25 m auf dem als „Grünland Land- und Forstwirtschaft“ gewidmeten Teil ihres Grundstücks situiert. Die Errichtung der Stützmauer noch vor Erteilung der baubehördlichen Bewilligung erfolgte durch den Beschwerdeführer im Vertrauen auf entsprechende mündliche Zusagen des Bürgermeisters bzw. des Grundstücksnachbarn.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 11.12.2018, bestätigt mit Bescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** vom 14.06.2019, wurde dem Beschwerdeführer und seiner Ehegattin die baubehördliche Bewilligung erteilt. Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 23.10.2020 wurde allerdings der dagegen von F als Nachbar eingebrachten Beschwerde Folge gegeben und der angefochtene Bescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** vom 14.06.2019 dahingehend abgeändert, dass die mit dem angesprochenen Bauansuchen beantragte baubehördliche Bewilligung versagt wird, dies im Wesentlichen damit begründend, dass durch die Höhe und Lage der Stützmauer der gesetzliche Lichteinfall auf die Hauptfenster zulässiger Gebäude des beschwerdeführenden Nachbarn beeinträchtigt wird.

Mit weiterem Bauansuchen vom 28.10.2021 beantragten daraufhin der Beschwerdeführer und seine Ehegattin wiederum als Bauwerber neuerlich unter Anschluss dementsprechend modifizierter Einreichunterlagen die Erteilung der nachträglichen Baubewilligung für die Errichtung einer Stützmauer, dies allerdings nur insoweit, soweit sie auf dem als „Bauland-Wohngebiet“ gewidmeten Grundstück des Beschwerdeführers situiert ist, sohin auf der Länge von insgesamt 37,5 m. Mit mittlerweile rechtskräftigem Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 28.04.2022 wurde den Bauwerbern antragsgemäß die baubehördliche Bewilligung erteilt.

Das Grundstück des Beschwerdeführers liegt niveaumäßig höher als jene, die daran östlich angrenzen, und dient die Stützmauer demnach dazu, das Abrutschen des Grundstücks des Beschwerdeführers bzw. des Erdmaterials dieses Grundstücks auf jene des F und der M zu verhindern. Ein Abbruch der Stützmauer samt ihrem Fundament ist dennoch in technischer Hinsicht – wenngleich unter Anwendung eines nicht unerheblichen Aufwandes – möglich.

5. Beweiswürdigung:

Sämtliche Feststellungen in Bezugnahme auf die Eigentumsverhältnisse der angesprochenen Grundstücke und deren Lage zueinander sowie deren Widmungen sind unstrittig und ergeben sich auch aus dem offenen Grundbuch und der im Verwaltungsstrafakt und im beigeschafften Bauakt erliegenden Lagepläne.

Die ebenso unstrittigen Feststellungen betreffend die angesprochenen Entscheidungen der Baubehörde und des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich in den beiden – mittlerweile jeweils rechtskräftig abgeschlossenen – Bewilligungsverfahren ergeben sich aus den betreffenden Entscheidungen selbst. Dass zum Zeitpunkt der Errichtung noch keine schriftliche Baubewilligung vorlag, ist unbestritten; glaubwürdig sind allerdings das Beschwerdevorbringen und die damit korrespondierende Aussage der Ehegattin des Beschwerdeführers, dass die Gespräche vorab so abgelaufen sind, wie von ihr dargestellt wurde und dass beide demnach auf die Erteilung der Baubewilligung zum Zeitpunkt der Errichtung der Stützmauer vertraut haben.

Unstrittig ist nicht zuletzt auch und ergibt sich auch dies aus den jeweiligen Einreichunterlagen und auch aus den vorliegenden Fotos, dass das Grundstück des Beschwerdeführers nicht unwesentlich höher als jenes der östlichen Grundstücksnachbarn liegt und die Stützmauer demnach naturgemäß den Zweck erfüllt, das Abrutschen des höher liegenden Grundstücks, sohin jenes des Beschwerdeführers, auf die Nachbargrundstücke zu verhindern.

Dass entgegen des Beschwerdevorbringens und der Aussage des Beschwerdeführers es in technischer Hinsicht trotzdem sehr wohl möglich ist, diese Stützmauer samt deren Fundament abzubrechen, ergibt sich aus der im beigeschafften Baubewilligungsakt erliegenden bautechnischen Stellungnahme des Amtssachverständigen N vom 15.03.2022, das sich unter anderem auch eingehend genau mit dieser Frage im Zusammenhang mit der Vollstreckung des rechtskräftigen Abbruchbescheides beschäftigte und dem der Beschwerdeführer – geschweige denn auf gleicher fachlicher Ebene stehend – auch nicht entgegengetreten ist.

Es ist diesbezüglich zwar erwartungsgemäß ein hoher Aufwand, dies in technischer und wohl auch finanzieller Hinsicht erforderlich, um einen sicheren Abbruch der Stützmauer samt Fundament und eine Stabilisierung des Grundstückes des Beschwerdeführers zu gewährleisten, was aber an der technischen Machbarkeit nichts ändert. Von einer Unmöglichkeit des Abbruches der Stützmauer kann ebenso wenig eine Rede sein, wie von einem drohenden erheblichen Schaden der Grundstücksnachbarn, wenn der Abbruch in fachlicher Hinsicht – wie eben vom Amtssachverständigen auch im Detail dargestellt wurde – korrekt vorgenommen wird, auf Grund dessen sich auch die Einholung eines weiteren Gutachtens sowie die Einvernahme des vom Beschwerdeführer beantragten Zeugen O zu diesem Beweisthema erübrigte.

Ermittlungen und Feststellungen zum umfangreichen Vorbringen des Beschwerdeführers in Bezugnahme auf die vom Grundstücksnachbarn F vorgebrachten Vertiefungen auf dessen Grundstück bedurfte es aus rechtlichen Erwägungen nicht, worauf unten noch näher einzugehen sein wird.

6. Rechtslage:

Folgende Bestimmungen sind im gegenständlichen Beschwerdeverfahren von Relevanz:

§ 14 Z 2 NÖ BO 2014:

„Nachstehende Vorhaben bedürfen einer Baubewilligung:

(…)

2. die Errichtung von baulichen Anlagen;

(…)“

§ 35 Abs. 2 NÖ BO 2014:

„(2) Die Baubehörde hat den Abbruch eines Bauwerks ungeachtet eines anhängigen Antrages nach § 14 oder einer anhängigen Anzeige nach § 15 anzuordnen, wenn

1. mehr als die Hälfte des voll ausgebauten umbauten Raumes eines Bauwerks durch Baugebrechen unbenützbar geworden ist und der Eigentümer einem Auftrag nach § 34 Abs. 2 innerhalb der ihm darin gewährten Frist nicht entsprochen hat oder

2. für das Bauwerk keine Baubewilligung (§ 23) oder Anzeige (§ 15) vorliegt.

Für andere Vorhaben gilt Z 2 sinngemäß.“

§ 37 Abs. 1 Z 1 und 10 sowie Abs. 2 Z 1 und 2 NÖ BO 2014:

„(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht wer

1. ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben (§ 14) ohne rechtswirksame Baubewilligung ausführt oder ausführen lässt oder ein so errichtetes oder abgeändertes Bauwerk benützt oder benützen lässt,

(…)

10. einen Auftrag der Baubehörde nach § 32 Abs. 9 oder § 35 Abs. 1, 2 oder 3 nicht befolgt,

(…)

(2) Übertretungen nach

1. Abs. 1 Z 1, 6, 7, 12, 13 und 15 sind mit einer Geldstrafe von € 1.000,– bis zu € 10.000,–, zugleich für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu 2 Wochen,

2. Abs. 1 Z 2, 3, 5, 9, 9a, 10, 10a, 10b und 14 mit einer Geldstrafe bis zu € 5.000,-, zugleich für den Fall der Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu einer Woche,

(…)

zu bestrafen.“

7. Erwägungen:

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat unter Zugrundelegung des festgestellten Sachverhaltes in rechtlicher Hinsicht wie folgt erwogen:

Aus dem festgestelltem Sachverhalt ergibt sich und ist dies auch unbestritten, dass mit rechtskräftigem baupolizeilichem Auftrag (unter anderem) dem Beschwerdeführer der Abbruch der verfahrensgegenständlichen Stützmauer samt Fundamentanlage angeordnet wurde und der Beschwerdeführer diesem Auftrag bislang nicht nachgekommen ist. Unbestritten ist auch, dass der Beschwerdeführer eben auf die Erteilung der baubehördlichen Bewilligung für eben diese Stützmauer zum Zeitpunkt deren Errichtung vertraut hat, für eben diese Stützmauer samt Fundamentanlage bis zum nunmehr vorliegenden Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 28.04.2022 aber keine baubehördliche Bewilligung vorgelegen ist. Durch diese Stützmauer wird nicht zuletzt auch das höher liegende Grundstück des Beschwerdeführers vom tiefer liegenden Grundstück abgegrenzt und wird dadurch – unabhängig davon, von wem das Ausmaß dieses Niveauunterschiedes herbeigeführt wurde und ob dies bezogen auf das sich darauf beziehende umfassende Beschwerdevorbringen rechtskonform erfolgte – auch vom Beschwerdeführer diese Stützmauer schon alleine dadurch, dass sie durch Erdreich ihres Grundstücks hinterfüllt ist und damit vom tiefer liegenden Grundstück abgegrenzt wird, auch seit ihrem Bestehen benützt.

Gemäß § 37 Abs. 1 Z 1 und 10 NÖ Bauordnung 2014 (NÖ BO 2014) begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß Abs. 2 Z 1 leg. cit. mit einer Geldstrafe von 1.000,-- Euro bis zu 10.000,-- Euro und für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu 2 Wochen zu bestrafen, wer unter anderem ein im Sinne des § 14 bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne rechtswirksame Baubewilligung bzw. ein so errichtetes Bauwerk benützt, bzw. gemäß Abs. 2 Z 2 leg. cit. mit einer Geldstrafe bis zu 5.000,-- Euro und für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu einer Woche zu bestrafen, wer einen Auftrag der Baubehörde (unter anderem) nach § 35 Abs. 1, 2 oder 3 nicht befolgt.

Der Beschwerdeführer stützt sich bezogen auf den Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses umfassend darauf, dass das Entfernen der Stützmauer einen erheblichen Schaden des tiefer liegenden Nachbargrundstückes bedeuten würde, wodurch er sich in einem rechtfertigenden Notstand befinde. Eine derartige Notstandssituation liegt vor, wenn ein bedeutender Nachteil für ein Individualrechtsgut im Zeitpunkt der Handlungsvornahme unmittelbar droht. Das eingesetzte Mittel muss zur Erfolgsabwehr geeignet und das schonendste unter mehreren oder gar das einzige sein (vgl. VwGH 06.10.1993, 93/17/0266). Das gerettete Rechtsgut muss grundsätzlich höherwertig sein als das geopferte (vgl. VwGH 11.05.1998, 94/10/0073). Hierbei kommt persönlichen Werten regelmäßig höhere Bedeutung zu als Sachwerten oder primären Ordnungsinteressen; im Übrigen kann der Strafrahmen Anhaltspunkte für die Wertigkeit des geschützten Rechtsgutes bzw. öffentlichen Interesses bieten.

Die Rechtfertigungssituation besteht dabei darin, dass jemanden zwei oder mehrere einander ausschließende Rechtspflichten treffen, sodass die Erfüllung der einen Rechtspflicht zwangsläufig zur Verletzung der anderen führt; in jedem Fall muss der Betreffende dabei der Adressat beider einander widersprechenden Normen sein (VwGH 27.01.2014, 2013/11/0123). Da jeder die Möglichkeit haben muss, sich rechtmäßig zu verhalten, ist, wer eine zurücktretende Pflicht verletzt, gerechtfertigt, obwohl sein Verhalten einen Verwaltungsstraftatbestand erfüllt. Dabei ist zudem zu beachten, dass grundsätzlich eine Unterlassungspflicht einer Handlungspflicht vorgeht.

Bereits daraus ergibt sich, dass gegenständlich aus mehrfachen Gründen kein rechtfertigender Notstand zugunsten des Beschwerdeführers vorliegen kann, indem er die Befolgung des rechtskräftigen baupolizeilichen Auftrages unterlassen hat, da es ansonsten zu einem Schaden am Nachbargrundstück gekommen wäre, dies in concreto durch Abrutschen von Erdmaterial des Grundstücks des Beschwerdeführers auf das Nachbargrundstück.

Es besteht keine rechtliche Verpflichtung des Beschwerdeführers, das Abrutschen von Erdmaterial auf das Nachbargrundstück gerade durch eine Stützmauer zu verhindern, dies umso mehr unter Berücksichtigung dessen, dass diese Stützmauer eben baubehördlich nicht bewilligt ist. Das vom Beschwerdeführer vorgebrachte „Rechtsgut“ ist auch deshalb nicht höherwertig als das geopferte. Bei jedem Bauvorhaben, worunter auch ein Abbruch zu subsumieren ist, ist es schon grundsätzlich Sache des Eigentümers bzw. Bauführers, Schäden am Nachbargrundstück zu unterbinden, was auch gegenständlich wie festgestellt – auch wenn dies nur durch einen entsprechend höheren Aufwand erfolgen kann – ohne Zweifel bautechnisch ohne weiteres möglich ist. Der Beschwerdeführer hat eben Vorkehrungen zu treffen, dass bei oder nach Entfernung der Stützmauer kein Erdmaterial auf das Nachbargrundstück gelangen kann, sodass diese Unterlassung der Befolgung des baupolizeilichen Auftrages auch in keinem Fall das schonendste, geschweige denn einzige Mittel der „Erfolgsabwehr“ ist. Ob und inwieweit dies durch allenfalls sogar unzulässige Vertiefungen des Nachbarn erschwert wurde und mit einem weiteren (Kosten-)Aufwand für den Beschwerdeführer verbunden ist, ist nicht Sache dieses Verfahrens.

Es liegt daher bezogen auf die Nichtbefolgung des rechtskräftigen baupolizeilichen Auftrages kein rechtfertigender Notstand vor und hat der Beschwerdeführer auch schon nach seinem eigenen Vorbringen die Stützmauer, deren Errichtung unbestritten als bauliche Anlage ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben im Sinne des § 14 Z 2 NÖ BO 2014 darstellt, bis zur nunmehr vorliegenden baubehördlichen Bewilligung ohne rechtswirksame Baubewilligung benützt, sodass im Ergebnis sohin der Beschwerdeführer grundsätzlich jeweils das objektive und auch mangels Glaubhaftmachung eines fehlenden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG das subjektive Tatbild der ihm in beiden Spruchpunkten zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen erfüllt hat.

Allerdings ist der Beschwerdeführer mit seinem Vorbringen im Recht, wonach die Tatzeiträume infolge anhängiger Bewilligungsverfahren nicht richtig sind. Bezogen auf den Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses ist festzuhalten, dass eine Bestrafung wegen Nichterfüllung eines baupolizeilichen Auftrages so lange unzulässig ist, als ein Ansuchen um nachträgliche Baubewilligung anhängig ist (vgl. VwGH 08.09.2016, Ra 2016/05/0066; VwGH 15.07.2003, 2002/05/1011). Gegenständlich ergibt sich aus der unbedenklichen Aktenlage, dass vom Beschwerdeführer am 22.02.2018 ein (erstes) Bauansuchen gestellt wurde, das auch von den Baubehörden I. und II. Instanz bewilligt und erst mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 23.10.2020 abgewiesen wurde, und dass daraufhin vom Beschwerdeführer am 28.10.2021 ein weiteres Bauansuchen gestellt wurde, bezüglich dessen nunmehr auf Basis des Bescheides des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 28.04.2022 eine rechtskräftige Entscheidung vorliegt. Dazu kommt, dass der hier verfahrensgegenständliche baupolizeiliche Abbruchauftrag wohl mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 21.09.2017 bestätigt, darin aber die Abbruchfrist mit 5 Monaten neu festgesetzt wurde, sodass vom Beschwerdeführer erst spätestens am 21.02.2018 dem baupolizeilichen Abbruchauftrag nachzukommen war. Der Tatzeitraum war daher bezogen auf den Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses dementsprechend einzuschränken, dass dem Abbruchauftrag erst ab 23.10.2020 nachzukommen war. Dass in weiterer Folge vom Beschwerdeführer am 28.10.2021 ein weiteres Bauansuchen gestellt wurde, führt allerdings nicht zu einer weiteren Einschränkung des Tatzeitraumes, zumal dieses (2.) Bauansuchen nicht die gesamte errichtete und vom Abbruchauftrag erfasste Stützmauer betroffen hat, wurde doch das Ansuchen auf baubehördliche Bewilligung nicht für den im Grünland errichteten Stützmauerabschnitt gestellt. Dass nur ein Teil der errichteten Stützmauer (mittlerweile und auch nach wie vor) abzubrechen ist, ändert nichts an der verwaltungsstrafrechtlichen Übertretung. Das Ende der Tatzeit ist durch den von der belangten Behörde zur Last gelegten Zeitraum begrenzt.

Bezogen auf den Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses ist zwar festzuhalten, dass unabhängig von den angesprochenen anhängigen Bewilligungsverfahren im dem Beschwerdeführer diesbezüglich zur Last gelegten Tatzeitraum keine rechtswirksame baubehördliche Bewilligung für die Stützmauer vorlag, dem Beschwerdeführer allerdings zuzugestehen ist, dass seinem Bauansuchen vom 22.02.2018 von der Baubehörde I. Instanz mit Bescheid vom 11.12.2018 stattgegeben wurde, dieser Bescheid von der Baubehörde II. Instanz bestätigt wurde und erst mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 23.10.2020 dahingehend abgeändert wurde, dass das Bauansuchen abgewiesen wurde. In diesem Zeitraum vom 11.12.2018 bis zum 23.10.2020 ist sohin von einem fehlenden Verschulden auszugehen, gab es doch keinen erkennbaren Anlass für den Beschwerdeführer, an der Richtigkeit der erst- und zweitinstanzlichen Entscheidung aus seiner Warte zu zweifeln. Ohne Relevanz ist bezogen auf diesen Spruchpunkt, dass sich das 2. Bauansuchen wie ausgeführt nur auf einen Teil der errichteten und eben benützten Stützmauer bezogen hat, zumal von der belangten Behörde mit ihrer Spruchfassung klargestellt wurde, dass sich die Benützung nur auf den mittlerweile bewilligten Teil der Stützmauer (sic. „mit einer Länge von 37,5 m …“) beziehen soll. Aus diesem Grund hatte daher auch bezogen auf den Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses eine spruchgemäße Einschränkung des Tatzeitraumes zu erfolgen.

8. Zur Strafhöhe:

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Landesgesetzgeber normierte deshalb bezogen auf beide Verwaltungsübertretungen die oben angeführten hohen Höchststrafen und bezogen auf den Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses auch die hohe gesetzliche Mindeststrafe, zumal insbesondere dem Schutzzweck der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen in Form des Schutzes vor Gefahren und nachteiligen Auswirkungen, die mit der Benützung und Belassung eines mit Baugebrechen behafteten Bauwerks – worunter auch die fehlende baubehördliche Bewilligung zu subsumieren ist – verbunden sein können, eine hohe Bedeutung zukommt und ist auch die Intensität der Beeinträchtigung dieses durch diese Strafnorm geschützten Rechtsgutes durch die Taten des Beschwerdeführers auch als hoch einzustufen.

Von der Bezirkshauptmannschaft Krems wurden im Rahmen der Strafbemessung jedoch maßgebliche Milderungsgründe nicht berücksichtigt. So liegt nach der Aktenlage der maßgebliche Milderungsgrund der Unbescholtenheit des Beschwerdeführers vor. Weiters ist zwar nicht von einem rechtfertigenden Notstand auszugehen, jedoch sehr wohl vom Milderungsgrund, wonach die Taten unter Umständen begangen wurden, die einem Schuld- oder Rechtfertigungsgrund nahekommen. Der Beschwerdeführer war zudem schon seit längerem bemüht, den widerrechtlichen Zustand, der im Übrigen auch noch keinen Schaden herbeigeführt hat, durch die Erlangung der schon beantragten baubehördlichen Bewilligung zu beseitigen.

Vor allem gilt aber auch in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass dem Beschwerdeführer kein grob fahrlässiges, geschweige denn ein vorsätzliches, Verhalten vorgeworfen werden kann. Aus der Aktenlage, dem Verfahrensgang und dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich für das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich, dass die Errichtung und anschließende Benützung der Stützmauer durch den Beschwerdeführer für ihn in gutem Glauben erfolgte, die baubehördliche Bewilligung im Hinblick auf die Vorgespräche zu erhalten, wurde doch insbesondere auch festgestellt, dass dem Beschwerdeführer die Erteilung der baubehördlichen Bewilligung zum Zeitpunkt der Errichtung der Stützmauer zugesagt wurde. Im ersten Verfahrensgang wurde ja auch in I. und II. Instanz die baubehördliche Bewilligung erteilt. Wenngleich dies nicht zum Ausschluss des Verschuldens führen konnte, liegt doch unbestritten eben erst seit dem nunmehr erlangten Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 28.04.2022 eine (rechtskräftige) baubehördliche Bewilligung vor, ist doch das Verschulden des Beschwerdeführers gering.

Demgegenüber liegen auch keine Erschwerungsgründe vor und werden ihrerseits solche von der Bezirkshauptmannschaft Krems nicht behauptet.

Unter Berücksichtigung des eben nur leichten Verschuldens des Beschwerdeführers und der weiteren Berücksichtigung der spezial- und generalpräventiven Überlegungen, der glaubwürdig in der Verhandlung angegebenen persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers und vor allem auch der maßgeblichen Einschränkung der Tatzeiträume war mit der spruchgemäßen Herabsetzung der verhängten Geldstrafen, dies bezogen auf den Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses unter zusätzlicher Heranziehung des § 20 VStG, überwiegen doch die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich, samt der als adäquat dazu anzusehenden Ersatzfreiheitsstrafen vorzugehen, um eine tat-, täter- und schuldangemessene Bestrafung zu erreichen.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG hat die Behörde schließlich von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens überhaupt abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Falle der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten. Die Anwendung dieser Bestimmung bzw. die Erteilung einer Ermahnung kam im gegenständlichen Fall nicht in Betracht, da die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität deren Beeinträchtigung durch die Taten des Beschwerdeführers nicht als gering zu werten ist.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die angeführte Gesetzesstelle.

Es war daher insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.

9. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Es wird insbesondere auf die einhellige Rechtsprechung und vor allem auch auf den eindeutigen und klaren Gesetzeswortlaut (z.B. VwGH 29.07.2015, Ra 2015/07/0095) verwiesen und kommt der gegenständlichen Entscheidung keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu (vgl. VwGH 23.09.2014, Ro 2014/01/0033).