Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-1323/001-2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.08.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2022:LVwG.S.1323.001.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch die Richterin HR Dr. Hagmann über die Beschwerde des Herrn A, ***, ***, Polen, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 09. September 2021, Zl. ***, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes (LSD-BG), zu Recht erkannt:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Verfahrensgang:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführer als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der B, mit Sitz in ***, *** wegen einer Übertretung des § 12 Abs 1 Z 3 iVm § 27 Abs 1 Z 1 LSD-BG mit einer Geldstrafe in Höhe von € 1.000,-- bestraft und ein Kostenbeitrag in Höhe von € 100,-- vorgeschrieben. Dem Beschwerdeführer wurde vorgeworfen, dass die zur Erhebung erforderlichen Unterlagen gemäß §§ 21 und 22 (Lohnkonten, Lohnzahlungsnachweise, Arbeitsaufzeichnungen für einen namentlich genannten Arbeitnehmer) trotz nachweislicher Aufforderung vom 16.04.2021 der Abgabenbehörde nicht spätestens bis zum Ablauf des 30.04.2021 abgesandt und somit nicht fristgerecht übermittelt wurden.

1.2. In der fristgerecht erhobenen Beschwerde wurde verfahrensrelevant ausgeführt, aufgrund der e-mail von Herrn C (Anm.: Finanzpolizei) sei „eine Antwort geschickt“ worden und später habe man einen Brief erhalten, dass „Sie sie nicht erhalten haben“. Man habe neuerlich eine Antwort geschickt und sei davon ausgegangen, dass das Verfahren eingestellt worden sei. Die Verhängung des Bußgeldes sei nicht zu akzeptieren. Es wurde beantragt, den Fall erneut zu prüfen und die Strafe aufzuheben.

1.3. Dem Amt für Betrugsbekämpfung wurde das gegenständliche Straferkenntnis ebenfalls zugestellt. Beschwerde dagegen wurde seitens des Amtes für Betrugsbekämpfung nicht erhoben. Zum Beschwerdevorbringen verwies das Amt für Betrugsbekämpfung mit Hinweis auf die Rechtslage und Zitat des § 12 LSD-BG in einer schriftlichen Stellungnahme im Wesentlichen auf folgenden Sachverhalt: am 15.04.2021 sei von der Österreichischen Gesundheitskasse als Kompetenzzentrum LSDB die Finanzpolizei beauftragt worden, von der Firma B für den konkreten Dienstnehmer weitere Lohnunterlagen anzufordern. Die Firma sei daher per mail (Anm.: vom 16.4.2021) aufgefordert worden, die konkret angeführten Unterlagen der Finanzpolizei innerhalb einer angemessenen Frist zu übermitteln. Innerhalb der angemessenen Frist von 14 Tagen sei der Aufforderung ohne Angabe von Gründen nicht nachgekommen worden. Somit sei der Übertretungstatbestand des § 12 LSD-BG erfüllt. Es wurde beantragt, das Straferkenntnis vollinhaltlich zu bestätigen.

2. Feststellungen

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich legt mit Hinweis auf § 44 Abs 2 VwGVG ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung unter Zugrundelegung des unbedenklichen Akteninhaltes seiner Entscheidung folgende Feststellungen zugrunde:

Nach dem unbestrittenen Anzeigeinhalt ist davon auszugehen, dass am 15.3.2021 von der Finanzpolizei in *** am Verkehrskontrollpunkt eine Kontrolle des auf die B zugelassenen LKW erfolgte, wobei vom Lenker kein Arbeitsvertrag in deutscher oder englischer Sprache vorgelegt bzw. ein solcher auch nicht elektronisch zugänglich gemacht werden konnte und eine Aufforderung zur Urkundenvorlage mit Frist bis 17.3.2021 24:00 Uhr erging.

Weiters ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer mit e-mail Nachricht der Finanzpolizei vom 16. April 2021 mit Hinweis auf das Kennzeichen des Fahrzeuges sowie den Namen des Lenkers und weiterem Hinweis darauf, dass am 15.3.2021 auf der Autobahn *** eine Kontrolle der Finanzpolizei stattfand, ersucht wurde, näher bezeichnete Lohnunterlagen (laut Anhang zur e-mail) „in einem angemessenen Zeitraum (14 Tage)“ an die Finanzpolizei zu übermitteln, da die Finanzpolizei vom Kompetenzzentrum LSDB zur Anforderung weiterer Lohnunterlagen aufgefordert worden sei. In dem bezeichneten Anhang („Ersuchen um weitere Erhebung“) ist ua – soweit relevant – wörtlich ausgeführt: „Einholung und Übermittlung nachstehender, uns nicht vorliegender, Unterlagen in deutscher Sprache: Lohnkonten, Lohnzahlungsnachweise (Banküberweisungsbelege, Kassabelege, sonstige Belege), Arbeitszeitaufzeichnungen“.

Mit Strafantrag vom 18. Mai 2021 wurde der Sachverhalt der belangten Behörde zur Anzeige gebracht.

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 26.05.2021 wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt:

„Sie haben es als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ (Geschäftsführer) der Firma B mit Sitz in u. ***, ***, zu verantworten, dass die zur Erhebung erforderlichen Unterlagen gemäß §§ 21 und 22, trotz nachweislicher Aufforderung vom 16.04.2021 der Abgabenbehörde nicht spätestens bis zum Ablauf des 30.04.2021 abgesandt und somit nicht fristgerecht übermittelt wurden, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer die erforderlichen Unterlagen entgegen § 12 Abs. 1 Z 3 nicht übermittelt. Folgende Unterlagen wurden nicht fristgerecht in deutscher Sprache übermittelt: Lohnkonten, Lohnzahlungsnachweise (Banküberweisungsbelege, sonstige Belege), Arbeitsaufzeichnungen. Arbeitnehmer/in: E, geb. ***, Staatsangehörigkeit: Ukraine. Tätigkeit LKW Lenker.“

Im angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde dem Beschuldigten sodann entsprechend dem ersten Tatvorwurf eine Übertretung der §§ 12 Abs 1 Z 3 iVm 27 Abs 1 LSD-BG idF BGBl I Nr. 44/2016 zur Last gelegt. Die Tat wurde dem Beschwerdeführer gleichlautend wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung angelastet. Die Begründung des Straferkenntnisses enthält den ausdrücklichen Hinweis auf und das Zitat des § 12 Abs 1 Z 3 LSD-BG („… wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages abzusenden sind. …“) sowie den weiteren Hinweis darauf, dass die geforderten Unterlagen nicht innerhalb der gesetzten Frist übermittelt wurden, wobei das Amt für Betrugsbekämpfung für die Übermittlung der Unterlagen eine „großzügige“ Frist, nämlich 14 Tage, gewährt habe, also weit länger als dies gesetzlich geboten sei.

3. Erwägungen

3.1. Folgende Bestimmungen des LSD-BG BGBl I Nr 44/2016 sind einschlägig (auszugsweise):§ 12 Abs 1 Z 3 LSD-BG idF BGBl I Nr. 44/2016, samt Überschrift:

„Erhebungen der Abgabenbehörden

§ 12 (1) Die Abgabenbehörden sind berechtigt, das Bereithalten der Unterlagen nach den §§ 21 und 22 zu überwachen sowie in Bezug auf Arbeitnehmer mit gewöhnlichem Arbeitsort außerhalb Österreichs, die nicht dem ASVG unterliegen, die zur Kontrolle des unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zustehenden Entgelts (Lohnkontrolle) im Sinne des § 29 erforderlichen Erhebungen durchzuführen und1. […]2. […]3. in die zur Erhebung erforderlichen Unterlagen (§§ 21 und 22) Einsicht zu nehmen, Ablichtungen dieser Unterlagen anzufertigen und die Übermittlung dieser Unterlagen zu fordern, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages abzusenden sind. […]“

§ 27 Abs 1 LSD-BG idF BGBl I Nr. 44/2016, samt Überschrift:

Vereitelungshandlungen im Zusammenhang mit der Lohnkontrolle

„(1) Wer die erforderlichen Unterlagen entgegen § 12 Abs. 1 Z 3 nicht übermittelt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5.000 Euro […] zu bestrafen. […].“

§ 27 Abs 1 LSD-BG idF BGBl I Nr. 174/2021, samt Überschrift:

Vereitelungshandlungen im Zusammenhang mit der Lohnkontrolle

„(1) Wer als Arbeitgeber […] die erforderlichen Unterlagen entgegen § 12 Abs. 1 Z 3 nicht übermittelt, begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu € 40.000 zu bestrafen. […].“

§ 22 Abs 1 und 1a LSD-BG idF BGBl I Nr. 64/2017, samt Überschrift:

„§ 22 (1) Arbeitgeber im Sinne der §§ 3 Abs 2, 8 Abs 1 oder 19 Abs 1 haben während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 19 Abs 3 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese den Abgabenbehörden […] unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, […].

(1a) Bei der Entsendung von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich sind abweichend von Abs.1 der Arbeitsvertrag oder Dienstzettel und Arbeitsaufzeichnungen […] bereits ab der Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug bereitzuhalten oder diese den Abgabenbehörden unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen. Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung sowie Arbeitszeitaufzeichnungen für den mobilen Arbeitnehmer im Transportbereich sind auf Verlangen der Abgabenbehörden für das Kalendermonat, in dem die Kontrolle stattgefunden hat, und für das diesem Kalendermonat vorangehende Kalendermonat, wenn der Arbeitnehmer im vorangehenden Kalendermonat in Österreich tätig war, innerhalb einer Frist von 14 Kalendertagen nach dem Ende des Kalendermonats, in dem die Kontrolle erfolgt ist, zu übermitteln. Langen die Lohnunterlagen nach dem zweiten Satz innerhalb dieser Frist bei der Abgabebehörde nicht oder nicht vollständig ein, gilt dies als Nichtbereithalten der Lohnunterlagen.“

§ 28 LSD-BG idF BGBl I Nr. 64/2017, samt Überschrift:

„Wer als1. Arbeitgeber entgegen § 22 Abs 1 oder Abs 1a die Lohnunterlagen nicht bereithält oder […]begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro […] zu bestrafen.“

§ 28 LSD-BG idF BGBl I Nr. 174/2021

„Wer als1. Arbeitgeber entgegen § 22 Abs 1 oder Abs 1a oder 1b die Lohnunterlagen nicht bereithält, oder […] begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 20.000 Euro […] zu bestrafen.“

3.2. Die belangte Behörde hat den Sachverhalt dem Tatbestand des § 12 Abs 1 Z 3 iVm § 27 Abs 1 LSD-BG unterstellt.

3.3. Die Nichterfüllung der in § 12 Abs 1 Z 3 LSD-BG normierten Übermittlungspflicht ist als sgn Vereitelungshandlung im Zusammenhang mit der Lohnkontrolle in § 27 leg cit sanktioniert. Sie setzt neben einem unmittelbaren Zusammenhang mit dieser eine konkrete Aufforderung voraus, bestimmte Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages abzusenden.

Fallbezogen wurde kein Tatvorwurf erhoben, die Unterlagen seien nicht bis zum Ablauf des zweitfolgenden Werktages abgesendet worden. Vielmehr wurde auf eine – nicht im Ermessen der Behörde stehende – Erstreckung der Frist verwiesen. Die Aufforderung zur Urkundenübermittlung, auf die sich die Verfolgungshandlung bezieht, steht nicht im Zusammenhang mit der Lohnkontrolle, sondern erfolgte durch die Finanzpolizei einen Monat später über (weiteres) Ersuchen des Kompetenzzentrums LSDB. Der erhobene Tatvorwurf steht daher nicht im Zusammenhang mit der Lohnkontrolle und ist in dieser Form daher schon aus diesem Grund nicht § 27 Abs 1 iVm § 12 Abs 1 Z 3 LSD-BG zu unterstellen. Der Beschuldigte hat daher diesen Tatbestand nicht verwirklicht.

3.4. Nachdem nunmehr festzuhalten ist, dass die Behörde den Sachverhalt einer unzutreffenden Norm unterstellt hat, bleibt zu prüfen, ob es allenfalls möglich und rechtlich zulässig ist, den Sachverhalt der zutreffenden Norm des § 28 iVm § 22 Abs 1a zu subsumieren, ohne dass es dabei zu einer unzulässigen Auswechslung der Tat kommt.

3.5. Für den Bereich der mobilen Arbeitnehmer im Transportbereich hat der Gesetzgeber mit § 22 Abs 1a LSD-BG idF BGBl I Nr. 64/2017 hinsichtlich der Nachreichfrist und auch betreffend die Rechtsfolgen der unterlassenen Nachreichung – gilt als Nichtbereithaltung – eine lex specialis sowohl im Verhältnis zu § 22 Abs 1 LSD-BG als auch zu § 12 Abs 1 Z 3 LSD-BG geschaffen. Dies folgt aus den EB zur RV 1589 BlgNR 25. GP, wo wörtlich ausgeführt wird: „Grundsätzlich ist festzuhalten, dass auch für den Transportbereich § 22 Abs 1 LSD-BG allerdings mit der Maßgabe des Absatz 1a gilt“. Die mit 1.6.2017 eingetretene Neuregelung der Verpflichtung zur Bereithaltung von Lohnunterlagen für Arbeitgeber im Transportsektor trägt den besonderen Bedingungen dieser Branche Rechnung. Demnach sind der Arbeitsvertrag und Arbeitszeitaufzeichnungen im Fahrzeug bereitzuhalten bzw. zugänglich zu machen, die anderen im Abs 1a genannten Unterlagen müssen nur noch auf Verlangen übermittelt werden (vgl neuerlich ErläutRV BlgNR 25. GP, S2). Die unterlassene Nachreichung der Unterlagen ist daher nur unter § 22 Abs 1a LSD-BG zu subsumieren (vgl in diesem Sinn auch LVwG StmK LVwG 30.15-3256/2021).

Mit einem Verstoß gegen die in § 22 Abs 1a zweiter und dritter Satz LSD-BG normierte Pflicht wird eine Bereithaltepflicht verletzt, die ausschließlich in § 28 LSD-BG sanktioniert ist, und von welcher ausschließlich die nach § 22 Abs 1 und Abs 1a bzw Abs 2 bereitzuhaltenden bzw. bereitzustellenden Lohnunterlagen iSd § 22 Abs 1, im Fall des Abs 1 a zweiter Satz auch die behördlich verlangten (ergänzenden) Lohnunterlagenübermittlungen erfasst sind.

3.6. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 44a Z 1 VStG muss der Spruch eines Straferkenntnisses so gefasst sein, dass die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die verletzte Verwaltungsvorschrift eindeutig und vollständig erfolgt, also aus der Tathandlung sogleich auf das Vorliegen der bestimmten Übertretung geschlossen werden kann. Der Beschuldigte hat zudem ein subjektives Recht darauf, dass ihm die als erwiesen angenommene Tat und die verletzte Verwaltungsvorschrift richtig und vollständig vorgehalten werden (vgl VwGH vom 24. April 2015, 2013/17/0400, sowie vom 18. Mai 2016, Ra 2015/17/0029). Die Identität der Tat muss unverwechselbar feststehen (vgl VwGH vom 3. Juni 2015, 2013/17/0407, mwN).

Eine Unterstellung des vorgeworfenen Verhaltens unter eine andere Strafbestimmung ist nach der Rechtsprechung des VwGH zulässig (bzw. geboten), wenn es sich dabei lediglich um eine Konkretisierung des Tatvorwurfs bzw die rechtlich richtige Subsumtion des der Bestrafung zu Grunde gelegten Verhaltens handelt und somit keine Auswechslung der vorgeworfenen Tat vorliegt (vgl VwGH 2004/17/0228 mHa E 27. Juni 1975, 1469/74, VwSlg 8864 A/1975; E 20. Oktober 1999, Zl. 99/03/0340; E 19. April 1994, Zl. 90/07/0125; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht4, 530). Eine (unzulässige) Auswechslung der Tat liegt dann nicht vor, wenn lediglich die rechtliche Beurteilung des vorgeworfenen Verhaltens geändert wird. Im Zusammenhang mit den Anforderungen, die § 44a Z 1 VStG an die Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat stellt, hat der Verwaltungsgerichtshof etwa im Erkenntnis eines verstärkten Senats vom 3. Oktober 1985, 85/02/0053, VwSlg 11894 A/1985, eine andere rechtliche Qualifikation des dem Beschuldigten rechtzeitig vorgeworfenen Verhaltens (sodass keine Verfolgungsverjährung eingetreten war) durch die Berufungsbehörde als zulässig angesehen (Unterlassung der Anzeige des Fahrstreifenwechsels so rechtzeitig, dass sich andere Verkehrsteilnehmer darauf einstellen hätten können, statt der Subsumtion unter den Tatbestand des Wechsels des Fahrstreifens ohne Anzeige). Das genannte Erkenntnis eines verstärkten Senats zeigt den engen Zusammenhang, der zwischen den Anforderungen der Tatumschreibung nach § 44a Z 1 VStG, der allfälligen Verfolgungsverjährung und der Möglichkeit, eine rechtzeitig vorgeworfene Tathandlung gegebenenfalls noch in der Berufungsentscheidung (nunmehr auch in der Beschwerdeentscheidung) einem anderen Straftatbestand zu unterstellen, besteht.

3.7. Nach diesen Darstellungen ist für die Zulässigkeit der Subsumtion unter einen anderen Straftatbestand (auch noch) im Beschwerdeverfahren somit maßgeblich, dass von der zugrundeliegenden Verfolgungshandlung alle maßgeblichen Tatbestandselemente umfasst sind. Dies trifft gegenständlich nicht zu, wäre es denn dazu erforderlich gewesen, dem Beschuldigten vorzuwerfen, dass genau zu bezeichnende Unterlagen für die im Gesetz genannten Zeiträume innerhalb einer Frist von 14 Kalendertagen nach dem Ende des Kalendermonats, in dem die Kontrolle erfolgt ist, nicht übermittelt wurden. Dass ein derartiger Tatvorwurf erhoben worden wäre, erschließt sich aus dem gesamten Akteninhalt nicht. Die Subsumtion unter den rechtlich zutreffenden Tatbestand durch das Verwaltungsgericht ist daher ausgeschlossen und käme einer rechtlich unzulässigen Auswechslung der Tat gleich.

4. Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs 2 VwGVG entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage ersichtlich war, dass das Straferkenntnis aufzuheben war.

5. Zur Unzulässigkeit der Revision

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.