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LVwG-S-867/001-2022•LVwG N LVwG-S-867/001-2022
LVwG-S-867/001-2022Tribunale amministrativo regionale21 set 2022
Gesundheitsrecht; COVID-19; Verwaltungsstrafe; Versammlung; Maskenpflicht; Teilnahme;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch den Richter
Mag. Schnabl über die Beschwerde der Frau A, ***, ***, vertreten durch die B Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vom 14.02.2022, GZ. ***, betreffend Bestrafung nach dem COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG), durch Verkündung der Entscheidung im Anschluss an die öffentliche mündliche Verhandlung vom 08.09.2022
zu Recht erkannt:
1. Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz
(VwGVG) Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und
das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz
1991 (VStG) eingestellt.
2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985
(VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach
Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:
Mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vom 14.02.2022, GZ. ***, wurde der Beschwerdeführerin zur Last gelegt, dass sie am 17.01.2022 gegen 18:40 Uhr im Gemeindegebiet ***, ***, , an einer Zusammenkunft gemäß § 14 Abs. 1 Z 2 der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung (Versammlung/Demonstration nach dem Verhandlungsgesetz 1953 mit der Bezeichnung „“) entgegen einer gemäß § 5 Abs. 4 COVID-19-Maßnahmengesetz festgelegten Beschränkung teilgenommen habe, da sie keine Maske getragen habe. Als Maske gelte eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard.
Die Beschwerdeführerin habe dadurch die Rechtsvorschriften des § 8 Abs. 5a Z 2 zweites Tatbild COVID-19-Maßnahmengesetz iVm § 5 Abs. 4 COVID-19-Maßnahmengesetz, BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 255/2021 iVm § 14 Abs. 1 letzter Satz 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung, BGBl. II Nr. 537/2021 idF BGBl. II Nr. 602/2021, verletzt und wurde über sie eine Geldstrafe in der Höhe von 200,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 68 Stunden) verhängt. Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin ein Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs. 2 VStG in der Höhe von
20,-- Euro vorgeschrieben.
Begründend führte dazu die Bezirkshauptmannschaft Amstetten zusammengefasst aus, dass für sie erwiesen sei, dass die Beschwerdeführerin zur Tatzeit am Tatort an einer Zusammenkunft gemäß § 14 Abs. 1 Z 2 der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung, nämlich an der angeführten Demonstration samt Kundgebung entgegen einer gemäß § 5 Abs. 4 COVID-19-Maßnahmengesetz festgelegten Beschränkung teilgenommen habe, da sie keine Maske getragen habe. Dies gründe schlüssig in den Angaben der Anzeige vom 19.01.2022, ***, und sei keine Veranlassung gegeben worden, an der Richtigkeit der darin enthaltenen Daten zu zweifeln. Diesen Angaben sei durch die Behörde Glauben zu schenken gewesen, handle es sich beim Meldungsleger doch um ein Organ der öffentlichen Aufsicht und könne diesem durchaus zugebilligt werden, den konkreten zur Tatanlastung führenden Sachverhalt festzustellen und zu erfassen. Zudem unterliege der Meldungsleger strengen disziplinarrechtlichen und auch strafrechtlichen Bestimmungen und müsste bei ungerechtfertigter in Schädigungsabsicht begangener Anzeigenlegung mit entsprechenden Konsequenzen rechnen.
Bei der zum Tatzeitpunkt gültigen 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung handle es sich um eine auf § 5 COVID-19-Maßnahmengesetz gestützte Verordnung. Bei der gegenständlichen Zusammenkunft handle es sich unzweifelhaft um eine Versammlung nach dem Versammlungsgesetz 1953 zum Thema „***“. Diese Demonstration sei somit unter die Bestimmungen des § 14 Abs. 1 der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung samt den darin enthaltenen anzuwendenden Regelungen, wozu auch das verpflichtende Tragen einer Maske gehöre, gefallen. Dies sei von der Beschwerdeführerin unterlassen worden und habe sie somit die angelastete Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt.
Verwaltungsbehörden hätten Verordnungen bis zu einer etwaigen formellen Aufhebung durch den Verfassungsgerichtshof anzuwenden und zu vollziehen und seien etwaige Aufhebungen der zur Anwendung gelangten Normen durch den Verfassungsgerichtshof zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht bekannt gewesen.
Den Rechtfertigungsangaben der Beschwerdeführerin, wonach sie als Versammlungsteilnehmerin den Sicherheitsabstand eingehalten habe und aus gesundheitlichen Gründen zudem keine Maske tragen habe können, sei entgegenzuhalten, dass die Anordnung des § 14 Abs. 1 der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung nicht auf Abstandsregelungen Bezug nehme und seien auch sonstige Ausnahmen von der Maskenpflicht nicht vorgelegen.
Dem von der Beschwerdeführerin vorgelegten ärztlichen Attest sei entgegenzuhalten, dass diese ärztliche Bestätigung die Anforderungen der Rechtsprechung als solche nicht erfülle. Es sei für die Anwendung der Ausnahmebestimmung von der Tragepflicht von Masken eine ernsthafte und fachlich fundierte Begründung geboten und bedürfe es einer nachvollziehbaren Darstellung im ärztlichen Attest, auf welcher Grundlage die Diagnose erstellt worden sei und wie sich die gesundheitlichen Beschwerden im konkreten Fall auswirken würden. Um die Schlüssigkeit des Gutachtens nachvollziehen zu können, müsse der Verfasser darin klar anführen, auf welche Tatsachen er seine Stellungnahme gründe und wie er diese ermittelt habe. Schon grundsätzlich sei die formularmäßige Erstellung eines Gutachtens nur sehr eingeschränkt zulässig. Bestünden Zweifel an der Richtigkeit seiner Beurteilung und an seiner Auskunft, weil z.B. eine Untersuchung nicht lege artis durchgeführt oder diese überhaupt unterlassen worden sei oder weil diese nicht in seinen Fachbereich falle, so dürfe auf die Beurteilung und die Auskunft dieses Arztes nicht vertraut werden.
Im Konkreten sei das Attest nicht von einem Facharzt einer einschlägigen Fachrichtung ausgestellt worden. Es fehle eine gewissenhafte ärztliche Untersuchung und existiere im vorgelegten Maskenbefreiungsattest keine nachvollziehbare Darstellung, auf welcher Grundlage die Diagnose erstellt worden sei und wie sich die gesundheitlichen Beschwerden im konkreten Fall auswirken würden. Das „Maskenbefreiungsattest“ entspreche nicht den Erfordernissen des
§ 55 Ärztegesetz 1998 und sei nicht geeignet, als Bescheinigung im Sinne der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung zu gelten.
Nicht zuletzt sei der Beschwerdeführerin auch nicht der Entlastungsbeweis im Sinne des § 5 VStG gelungen und sei ihr somit auch in subjektiver Hinsicht die vorgeworfene Verwaltungsübertretung anzulasten.
Im Rahmen der Strafbemessung wurde von der Bezirkshauptmannschaft Amstetten erwogen, dass strafmildernd die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit der Beschwerdeführerin zu werten sei, insbesondere eine geständige Verantwortung sei jedoch nicht vorgelegen. Die Bestimmungen über das Tragen von Schutzmasken würden der Verhinderung der Verbreitung der SARS-CoV-2-Erkrankung sowie der Verhinderung eines Zusammenbruchs der medizinischen Verordnung dienen, sodass die zu schützenden Rechtsgüter als äußerst bedeutend anzusehen seien und ein nicht unerheblicher Eingriff in die Intensität der geschützten Rechtsgüter vorliege. Es sei von einem Einkommen der Beschwerdeführerin in der Höhe von 1.000,-- Euro, von Sorgepflichten für drei Personen, von keinen Verbindlichkeiten und auch von keinem Vermögen ausgegangen worden und werde durch die Strafe auch der Strafrahmen nicht einmal zur Hälfte ausgeschöpft. Auch solle gegenüber der Beschwerdeführerin spezialpräventiv eingewirkt werden, sodass insgesamt unter Berücksichtigung aller Grundsätze des § 19 VStG die verhängte Geldstrafe angemessen sei.
In ihrer fristgerecht durch ihre Rechtsvertreterin erhobenen Beschwerde vom 15.03.2022 beantragte die Beschwerdeführerin die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie die ersatzlose Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verfahrens, in eventu die Einstellung des Verfahrens unter Erteilung einer Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG.
Begründend führte dazu die Beschwerdeführerin zusammengefasst aus, dass die belangte Behörde nicht ihren Verpflichtungen nach § 37 AVG nachgekommen sei, zumal sie sich nicht ausreichend mit dem vorliegenden Sachverhalt auseinandergesetzt und diesen nicht im erforderlichen Ausmaß erhoben habe. Die Beschwerdeführerin habe ein ärztliches Attest von C vom 22.10.2020 vorgelegt und hätte die belangte Behörde insbesondere erforschen müssen, ob eine medizinische Untersuchung der Beschwerdeführerin stattgefunden habe, welche konkreten Diagnosen dabei erhoben worden wären und wie die daraus resultierende ernsthaft und fachlich fundierte Begründung im Hinblick auf die konkreten gesundheitlichen Beschwerden der Beschwerdeführerin im Hinblick auf den Zweck der Befreiung laute. Die Beschwerdeführerin sei selbstverständlich von Frau C untersucht worden, ehe ihr die gegenständliche Bestätigung ausgestellt worden sei und sei dabei eben festgestellt worden, dass die Beschwerdeführerin an posttraumatischen Belastungsstörungen leide. Eine derartige Diagnose habe auch von dieser Ärztin als Allgemeinmedizinerin ausgestellt werden können. Der Beschwerdeführerin sei das Tragen einer Maske unzumutbar, weil dies etwa zu Kopfschmerzen, Übelkeit, Rhinitis, Müdigkeit, Konzentrationsschwächen, etc. führen würde. Die Beschwerdeführerin sei zudem auch davon ausgegangen, dass sie die im Straferkenntnis angeführte Versammlung demnach zu Recht ohne Maske betreten habe dürfen, sodass auch kein Verschulden der Beschwerdeführerin vorliege.
Weiters hätte die belangte Behörde erforschen müssen, ob die Beschwerdeführerin im Tatzeitpunkt über eine Immunisierung gegen COVID-19 verfügt habe, was auch der Fall gewesen sei. Sie habe somit folglich im Tatzeitpunkt COVID-19 gar nicht verbreiten können bzw. sei von ihr keine epidemiologische Gefahr ausgegangen. Weiters habe sich die belangte Behörde nicht mit den aus der Wissenschaft kommenden Stellungnahmen zur Wirksamkeit einer FFP2-Maske auseinandergesetzt. Andernfalls hätte die belangte Behörde feststellen müssen, dass eine allfällig vorliegende Gefahr der Verbreitung von COVID-19 durch die Beschwerdeführerin eben gar nicht durch das Tragen einer FFP2-Maske begegnet werden hätte können. Auch hätte die belangte Behörde zur Beurteilung der Verhältnismäßigkeit die gesundheitlichen Gefahren erforschen müssen, die mit dem Tragen einer FFP2-Maske verbunden wären.
Schließlich würden sich auch keine Feststellungen dahingehend finden, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Anhaltung gerade getrunken hätte und sich dafür extra von den anderen Versammlungsteilnehmern separiert hätte, sodass die Ausnahmebestimmung des § 21 Abs. 4 Z 1 der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung zu tragen käme.
Es mangle der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmeverordnung bzw. den mit dieser auferlegten Beschränkungen der Versammlungsfreiheit an der dafür notwendigen Gesetzmäßigkeit. Die gegenständlichen Maßnahmen und der damit einhergehende Grundrechtseingriff seien nicht verhältnismäßig bzw. nicht gerechtfertigt.
Der Beschwerdeführerin müsse auch zugebilligt werden, nach einer gewissen Zeit, jedenfalls nach 75 Minuten, eine Maskenpause einzulegen, um ihre Gesundheit zu erhalten. Die Diagnosen würden zudem dem Datenschutz unterliegen. Außerdem richte sich die Bestimmung des § 55 Ärztegesetz nur gegen Ärzte, nicht gegen die Beschwerdeführerin als Patientin. Abgesehen davon verlange die 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung lediglich die Glaubhaftmachung als herabgesetztes Maß der Beweisführung.
Mit dieser Beschwerde legte die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme der D e.V. vom 21.03.2022, eine Stellungnahme der E vom 14.12.2020, eine Meta-Studie zu Nebenwirkungen der FFP2-Maske, ein Gutachten des F vom 06.11.2020, einen Auszug aus der Homepage des BMA sowie einen 2G-Nachweis vor.
3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:
Mit Schreiben vom 21.03.2022 legte die Bezirkshauptmannschaft Amstetten dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich den Verwaltungsstrafakt zur GZ. *** mit dem Ersuchen um Entscheidung über die Beschwerde vor, dies mit den Mitteilungen, dass von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung kein Gebrauch gemacht und auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet werde.
Am 08.09.2022 führte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, welche von der Bezirkshauptmannschaft Amstetten als belangte Behörde unbesucht blieb. Im Rahmen dieser Verhandlung wurde von der Beschwerdeführerin ergänzend vorgebracht, dass sie zur Tatzeit am Tatort abseits der gegenständlichen Veranstaltung mit einer Freundin gestanden sei und seien sie dort alleine gestanden. Abgesehen davon hätte sie zum Zeitpunkt der Amtshandlung gerade getrunken und auch eine E-Zigarette geraucht, worauf sie auch die Polizeibeamten hingewiesen hätte. Auf die Frage, ob sie danach eine Maske aufsetze, habe die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass sie erst zwei Monate zuvor an Corona mit der Deltavariante erkrankt sei und sie es nicht aushalte, im Freien eine Maske zu tragen.
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat in dieser Verhandlung Beweis aufgenommen durch Verlesung der Akten GZ. *** der Bezirkshauptmannschaft Amstetten sowie des hg. Beschwerdeaktes zur GZ. LVwG-S-867/001-2022, durch Einsichtnahme in den hg. Beschwerdeakt zur GZ. LVwG-S-849/001-2022, sowie durch Einvernahme der Beschwerdeführerin.
Im Anschluss an die Verhandlung wurde vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die Entscheidung verkündet und die Verhandlungsschrift den Parteien des Verfahrens übermittelt. Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vom 09.09.2022 wurde fristgerecht eine Ausfertigung der Entscheidung gemäß § 29 Abs. 4 VwGVG beantragt.
Am 17.01.2022 fand zwischen 17:30 Uhr und 20:30 Uhr in ***, , eine Versammlung mit der Bezeichnung „“ statt, wobei sich der Demonstrationszug eben dort versammelte und dort auch die Versammlung durch eine Kundgebung begann.
Gegen 18:40 Uhr wurde die Beschwerdeführerin außerhalb der Versammlungsmenge gemeinsam mit einer Freundin von Polizeibeamten angetroffen und trug die Beschwerdeführerin zu diesem Zeitpunkt keine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormten Standard.
Die Beschwerdeführerin hatte schon vorab nicht die Absicht, an dieser Veranstaltung teilzunehmen, sondern lediglich an einem am Rande aufgestellten Stand etwas gemeinsam mit ihrer Freundin zu trinken und sich mit ihr zu unterhalten. Zum Zeitpunkt der angesprochenen Amtshandlung nahm die Beschwerdeführer auch gerade einen Glühwein zu sich. Die Beschwerdeführerin verfolgte die Kundgebung auch nur dementsprechend am Rande und partizipierte an dieser Versammlung in keiner Weise; nachdem sie den Glühwein ausgetrunken hatte und die Amtshandlung beendet war, entfernte sich die Beschwerdeführerin auch wieder, bevor sich der Demonstrationszug nach der Kundgebung in Bewegung setzte.
Im Übrigen verfügte die Beschwerdeführerin zu diesem Zeitpunkt über ein ärztliches Attest, ausgestellt von der Fachärztin für Innere Medizin und Allgemeinmedizin C, vom 22.10.2020, wonach die Beschwerdeführerin wegen der Diagnose „PTSD“ von der Tragepflicht einer derartigen Maske befreit ist. Diese posttraumatische Belastungsstörung resultiert aus Misshandlungen während ihrer mittlerweile geschiedenen Ehe, die sich beim Tragen einer Maske so auswirken, dass die Beschwerdeführerin Panikattacken bekommt. Bei C handelt es sich um die Hausärztin der Beschwerdeführerin, bei der sie demnach auch schon seit langer Zeit in Behandlung steht und die der Beschwerdeführerin nach entsprechender Untersuchung und Befunderhebung das angesprochene Attest ausgestellt hat.
Festzuhalten ist zunächst, dass die Beschwerdeführerin auf das erkennende Gericht in der öffentlichen mündlichen Verhandlung einen überaus glaubwürdigen Eindruck hinterlassen hat, auch keine diese Aussage widerlegenden Beweisergebnisse vorliegen und es seitens des erkennenden Gerichtes keine Veranlassung gibt, die an sich auch schlüssige und nachvollziehbare Aussage der Beschwerdeführerin in Zweifel zu ziehen.
Im Konkreten ist zunächst unstrittig, dass zum angeführten Zeitpunkt die angesprochene Versammlung am Tatort stattgefunden hat und die Beschwerdeführerin auch zum Tatzeitpunkt von Organen der öffentlichen Aussicht am Tatort ohne einer FFP2-Maske oder einer Maske mit gleichwertig genormtem Standard aufgegriffen wurde.
Von der Beschwerdeführerin wurde dazu glaubwürdig angegeben, dass sie am Tatort gemeinsam mit einer Freundin war, die ihrerseits Beschwerdeführerin im hg. Beschwerdeakt zur GZ. LVwG-S-849/001-2022 war, in den Einsicht genommen wurde. Übereinstimmend mit der Beschwerdeführerin wurde auch von dieser in diesem angesprochenen Verfahren im Wesentlichen ausgesagt, dass der Zweck des Aufenthaltes am Tatort primär jener bildete, gemeinsam etwas zu trinken und sich zu unterhalten und nur aus reiner Neugierde am Rande die gerade in Gang gewesene Kundgebung zu verfolgen. Beide partizipierten jedoch glaubwürdig in keiner Weise an dieser Versammlung in irgendeiner Weise, die im Übrigen von beiden auch tatsächlich nur am Rande, bezogen auf den Inhalt der Kundgebung, verfolgt wurde. Zudem bestand auch eine gewisse räumliche Distanz zur Menschenmenge, die an der Kundgebung teilnahm.
Gerade daraus, dass eben der primäre Zweck des Aufenthaltes der Beschwerdeführerin am Tatort war, sich mit ihrer Freundin bei einem dort positionierten Getränkestand zu unterhalten, ist auch glaubwürdig, dass die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt des Aufgriffs gerade ein Getränk konsumierte. Es gibt eben auch diesbezüglich keinerlei Beweisergebnisse oder Hinweise aus dem Akteninhalt, die diese Aussage der Beschwerdeführerin in Zweifel ziehen würden. Auch diesbezüglich steht im Übrigen die Aussage der Beschwerdeführerin im Einklang mit jener der dortigen Beschwerdeführerin im hg. Beschwerdeakt zur GZ. LVwG-S-849/001-2022.
Nicht zuletzt wurde von der Beschwerdeführerin auch anschaulich und glaubwürdig geschildert, dass sie an einer posttraumatischen Belastungsstörung leidet und was die Ursache hiefür darstellt, sowie, dass es sich bei der Attest ausstellenden Ärztin C um die Hausärztin der Beschwerdeführerin handelt, die nach entsprechender Untersuchung der Beschwerdeführerin und Befunderhebung eben das verfahrensgegenständliche Attest ausgestellt hat. Dieses Attest enthält auch diese von der Beschwerdeführerin aus ihrer anschaulich geschilderten Vorgeschichte resultierende angesprochene Diagnose und gibt es auch hier seitens des erkennenden Gerichtes keinerlei Bedenken dahingehend, dass diese Diagnose von der untersuchenden Hauärztin der Beschwerdeführerin falsch ausgestellt worden wäre.
Insgesamt wurde demnach von der Beschwerdeführerin glaubhaft gemacht und war eben dies dementsprechend festzustellen, dass es ihr auch aus gesundheitlichen Gründen unzumutbar ist, eine Maske zu tragen.
Folgende Bestimmungen sind im gegenständlichen Beschwerdeverfahren von
Relevanz:
§ 1 Abs. 1 COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG) BGBl. I Nr. 12/2020 idF
BGBl. I Nr. 204/2021:
„(1) Dieses Bundesgesetz ermächtigt zur Regelung des Betretens und des Befahrens
von Betriebsstätten, Arbeitsorten, Alten- und Pflegeheimen sowie stationären
Wohneinrichtungen der Behindertenhilfe, bestimmten Orten und öffentlichen Orten in
ihrer Gesamtheit, zur Regelung des Benutzens von Verkehrsmitteln, zur Regelung
von Zusammenkünften sowie zu Ausgangsregelungen als gesundheitspolizeiliche
Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19.“
§ 4 Abs. 1 und 2 COVID-19-MG BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 104/2020:
„(1) Beim Auftreten von COVID-19 kann durch Verordnung das Betreten und das
Befahren von
2. öffentlichen Orten in ihrer Gesamtheit
geregelt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19
erforderlich ist.
(2) In einer Verordnung gemäß Abs. 1 kann entsprechend der epidemiologischen
Situation festgelegt werden, in welcher Zahl und zu welcher Zeit oder unter welchen
Voraussetzungen und Auflagen diese Orte betreten und befahren werden dürfen.
Weiters kann das Betreten und Befahren bestimmter Orte gemäß Abs. 1 Z 1, nicht
aber öffentlicher Orte in ihrer Gesamtheit gemäß Abs. 1 Z 2 untersagt werden, sofern
gelindere Maßnahmen nicht ausreichen.“
§ 5 Abs. 1 und 4 COVID-19-MG BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 255/2021:
„(1) Beim Auftreten von COVID-19 können vorbehaltlich des Abs. 2 Zusammenkünfte
von Personen aus verschiedenen Haushalten geregelt werden, soweit dies zur
Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist.
(…)
(4) In einer Anordnung gemäß Abs. 1 können Zusammenkünfte
1. an die Einhaltung bestimmter Voraussetzungen oder Auflagen gebunden
werden oder
2. in Bezug auf die Personenzahl beschränkt werden oder
3. einer Anzeige- oder Bewilligungspflicht unterworfen werden oder
4. auf bestimmte Personen- oder Berufsgruppen eingeschränkt werden.
Maßnahmen gemäß Z 3 und 4 dürfen jedenfalls nicht für Zusammenkünfte im
privaten Wohnbereich angeordnet werden. Erforderlichenfalls sind die Maßnahmen
gemäß Z 1 bis 4 nebeneinander zu ergreifen. Reichen die in Z 1 bis 4 genannten
Maßnahmen nicht aus, können Zusammenkünfte untersagt werden.“
§ 8 Abs. 5a COVID-19-MG BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 255/2021:
„(5a) Wer
1. eine Zusammenkunft organisiert und dabei eine Untersagung oder
Bewilligungspflicht gemäß § 5 missachtet oder an einer untersagten oder nicht
bewilligten Zusammenkunft teilnimmt, begeht eine Verwaltungsübertretung
und ist mit einer Geldstrafe von 145 Euro bis zu 1 450 Euro, im
Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu vier Wochen, zu bestrafen;
2. eine Zusammenkunft entgegen den sonstigen gemäß § 5 Abs. 4 festgelegten
Beschränkungen organisiert oder daran teilnimmt, begeht eine
Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 50 Euro bis zu 500
Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche, zu
bestrafen;
3. gewerbsmäßig Zusammenkünfte organisiert und dabei eine Untersagung oder eine Bewilligungspflicht gemäß § 5 missachtet, begeht eine
Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 3 000 Euro bis zu
30 000 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu sechs
Wochen, zu bestrafen;
4. gewerbsmäßig Zusammenkünfte organisiert und dabei sonstige gemäß § 5
Abs. 4 festgelegte Beschränkungen missachtet oder nicht dafür Sorge trägt,
dass gemäß § 5 Abs. 4 festgelegte Beschränkungen eingehalten werden,
begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 360 Euro bis
zu 3 600 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu vier
Wochen, zu bestrafen.“
§ 2 Abs. 1 der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung (COVID-19-SchuMaV)
BGBl. II Nr. 537/2021 idF BGBl. II Nr. 602/2021:
„(1) Als Maske im Sinne dieser Verordnung gilt eine Atemschutzmaske der
Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit
mindestens gleichwertig genormtem Standard.“
§ 3 Abs. 1 Z 9 der 6. COVID-19-SchuMaV BGBl. II Nr. 537/2021:
„(1) Zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 und zur Verhinderung eines
Zusammenbruchs der medizinischen Versorgung sind das Verlassen des eigenen
privaten Wohnbereichs und der Aufenthalt außerhalb des eigenen privaten
Wohnbereichs nur zu folgenden Zwecken zulässig:
(…)
9. zur Teilnahme an Zusammenkünften gemäß § 14 Abs. 1 und 6 sowie § 21
Abs. 1 Z 7.“
§ 14 Abs. 1 der 6. COVID-19-SchuMaV BGBl. II Nr. 537/2021 idF BGBl. II Nr.
602/2021:
„(1) Das Verlassen des eigenen privaten Wohnbereichs und der Aufenthalt außerhalb
des eigenen privaten Wohnbereichs zum Zweck der Teilnahme an
Zusammenkünften ist für Personen, die über keinen 2G-Nachweis verfügen, nur für
folgende Zusammenkünfte zulässig:
2. Versammlungen nach dem Versammlungsgesetz 1953, BGBl. Nr. 98/1953;
3. Zusammenkünfte zu beruflichen Zwecken, wenn diese zur Aufrechterhaltung der beruflichen Tätigkeit erforderlich sind;
4. unaufschiebbare Zusammenkünfte von Organen politischer Parteien, sofern
eine Abhaltung in digitaler Form nicht möglich ist;
5. unaufschiebbare Zusammenkünfte von Organen juristischer Personen, sofern eine Abhaltung in digitaler Form nicht möglich ist;
6. unaufschiebbare Zusammenkünfte nach dem Arbeitsverfassungsgesetz –
ArbVG, BGBl. Nr. 22/1974;
7. Zusammenkünfte von medizinischen und psychosozialen Selbsthilfegruppen;
8. das Befahren von Theatern, Konzertsälen und -arenen, Kinos, Varietees und Kabaretts, wenn dies mit mehrspurigen Kraftfahrzeugen erfolgt;
9. Zusammenkünfte gemäß Abs. 6 und den §§ 15 und 16.
Bei Zusammenkünften gemäß Z 1 bis 7 ist in geschlossenen Räumen eine Maske zu
tragen. Bei Zusammenkünften gemäß Z 2 gilt dies auch im Freien.“
§ 21 Abs. 4 Z 1 und 8 der 6. COVID-19-SchuMaV BGBl. II Nr. 537/2021 idF BGBl. II Nr. 601/2021:
„(4) Die Pflicht zum Tragen einer Maske gilt nicht
1. während der Konsumation von Speisen und Getränken;
(…)
8. für Personen, denen dies aus gesundheitlichen oder
behinderungsspezifischen Gründen nicht zugemutet werden kann. In diesem
Fall darf auch eine sonstige den Mund- und Nasenbereich abdeckende und
eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden. Sofern den
Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden
kann, darf auch eine sonstige nicht eng anliegende, aber den Mund- und
Nasenbereich vollständig abdeckende mechanische Schutzvorrichtung
getragen werden. Eine vollständige Abdeckung liegt vor, wenn die nicht eng
anliegende Schutzvorrichtung bis zu den Ohren und deutlich unter das Kinn
reicht. Sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht
zugemutet werden kann, gilt die Pflicht zum Tragen einer den Mund- und
Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht.“
§ 22 Abs. 1 und 2 der 6. COVID-19-SchuMaV BGBl. II Nr. 537/2021:
„(1) Das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß den §§ 3, 14 und 21 ist auf
Verlangen gegenüber
1. Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes,
2. Behörden und Verwaltungsgerichten bei Parteienverkehr und
Amtshandlungen sowie
3. Inhabern einer Betriebsstätte oder eines Arbeitsortes sowie Betreibern eines Verkehrsmittels zur Wahrnehmung ihrer Pflicht gemäß § 8 Abs. 4 COVID-19-
MG,
4. dem für eine Zusammenkunft Verantwortlichen glaubhaft zu machen.
(2) Der Ausnahmegrund gemäß § 21 Abs. 10 und die Ausnahmegründe, wonach aus
gesundheitlichen Gründen
1. das Tragen einer Maske oder einer den Mund- und Nasenbereich
abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung oder einer den
Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht
zugemutet werden kann,
2. die Durchführung eines nach § 2 Abs. 2 vorgesehenen Tests nicht
zugemutet werden kann, sowie das Vorliegen einer Schwangerschaft ist durch eine von einem in Österreich oder im EWR zur selbstständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung nachzuweisen.“
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat unter Zugrundelegung des festgestellten Sachverhaltes und der zitierten gesetzlichen Bestimmungen in rechtlicher Hinsicht wie folgt erwogen:
Gemäß § 5 Abs. 1 COVID-19-Maßnahmengesetz können beim Auftreten von COVID-19 vorbehaltlich des Abs. 2 Zusammenkünfte von Personen aus verschiedenen Haushalten geregelt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist.
Gemäß § 14 Abs. 1 Z 2 der 6. COVID-19-SchMaV ist das Verlassen des eigenen privaten Wohnbereichs und der Aufenthalt außerhalb des eigenen privaten Wohnbereichs zum Zwecke der Teilnahme an Zusammenkünften für Personen, die über keinen 2G-Nachweis verfügen, für Versammlungen nach dem Versammlungsgesetz 1953 zwar zulässig, bei diesen Zusammenkünften gemäß Z 2 ist jedoch auch im Freien eine Maske (gemäß § 2 Abs. 1 leg. cit.) zu tragen.
Wer gemäß § 8 Abs. 5a COVID-19-MG unter anderem an einer Zusammenkunft entgegen den sonstigen gemäß § 5 Abs. 4 festgelegten Beschränkungen teilnimmt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 500,-- Euro und im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe bis zu einer Woche zu bestrafen.
Voraussetzung für die Annahme einer Verwaltungsübertretung ist somit die Teilnahme an einer Versammlung nach dem Versammlungsgesetz 1953. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich nun zunächst dazu, dass es sich bei der gegenständlichen Zusammenkunft um eine Versammlung im Sinne des Versammlungsgesetzes 1953 gehandelt hat und blieb dies auch unbestritten. Tatsächlich liegt eine solche Zusammenkunft mehrerer Menschen vor, die in der Absicht veranstaltet wird, die Anwesenden zu einem gemeinsamen Wirken (Debatte, Diskussion, Manifestation, usw.) zu bringen, sodass eine gewisse Assoziation der Zusammengekommenen entsteht (vgl. VwGH 22.03.2018, Ra 2017/01/0359). Gegenständlich ist offenkundig, dass mehrere Menschen zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort zusammenkamen, um auf ein bestimmtes Thema aufmerksam zu machen.
An einer Versammlung nehmen der Veranstalter (sofern er eben auch anwesend ist), der Leiter, die Ordner und alle anderen Menschen teil, die in irgendeiner Form aktiv (z.B. als Redner oder Beifallsspender) oder auch nur passiv, insbesondere durch bloße Anwesenheit („in“ der Versammlung partizipieren). Eine Partizipation ist an der Versammlung demnach unabdingbar, um von einer Teilnahme auszugehen. Unbeteiligte, distanzierte Zuseher bzw. Zuhörer, wie „Schaulustige“ oder „Neugierige“ nehmen an einer Versammlung nicht teil. Sobald allerdings eine gewisse Assoziation mit der Versammlung oder mit einzelnen Versammlungsteilnehmern entsteht, nehmen auch vorerst Unbeteiligte an der Versammlung teil. So wird etwa der bloße Passant zum Teilnehmer, wenn er stehen bleibt, die Versammlung beobachtet und dann zustimmend (etwa durch Klatschen) oder ablehnend (etwa durch „Buh-Rufe“) seine eigene Meinung kundgibt. Jedem Anwesenden, der somit zusammengefasst die Absicht hat, das gemeinsame Wirken, in welcher Form auch immer zu fördern, mag er sich auch nicht unmittelbar mündlich, schriftlich oder durch Zeichen artikulieren, kommt einem Verhandlungsteilnehmer ähnliche Stellungnahme zu (vgl. VwGH 18.05.2009, 2009/17/0017; Franz Eigner/Rudolf Keplinger, Versammlungsrecht², Seite 204 ff).
Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich dazu, dass eben die Beschwerdeführerin zufällig am Ort der Versammlung war und allenfalls als bloße „Neugierige“ im Sinne der obigen Ausführungen anzusehen ist. Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin der Kundmachung und den Reden während der Versammlung nur aus einer Distanz zur unmittelbaren Menschenmenge der Versammlung verfolgte und auch dies nur am Rande, partizipierte sie glaubwürdig nicht in irgendeiner Weise daran. Es war schon von vornherein der Aufenthaltszweck der Beschwerdeführerin am Tatort nicht, an dieser Versammlung teilzunehmen, in concreto überhaupt den Inhalt der dort stattgefundenen Kundmachung zu verfolgen, sondern an einem eben dort aufgestellten Getränkestand mit ihrer Freundin etwas zu trinken und sich mit ihr zu unterhalten. Dementsprechend reagierte sie etwa auch nicht auf die Reden in irgendeiner Form und ist auch eine Absicht der Beschwerdeführerin, das gemeinsame Wirken, in welcher Form auch immer, zu fördern, nicht erkennbar, geschweige denn beweisbar. Irgendeine Form der Teilnahme an der Versammlung als wesentliches Tatbestandselement der der Beschwerdeführerin zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist jedenfalls insbesondere zur Tatzeit nicht mit der für das Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit nachweisbar.
Darüber hinaus gilt gemäß § 21 Abs. 4 Z 1 der 6. COVID-19-SchMaV die Pflicht zum Tragen einer Maske – naturgemäß – nicht während der Konsumation von Speisen und Getränken. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich dazu, dass die Beschwerdeführerin zur Tatzeit gerade ein Getränk zu sich genommen hat, sodass sie selbst bei Teilnahme an der Versammlung von der Maskenpflicht aus dem dargelegten Ausnahmegrund befreit gewesen wäre.
Nicht zuletzt besteht eine Befreiung von der Tragepflicht einer Maske, wenn gemäß § 21 Abs. 4 Z 8 der 6. COVID-19-SchMaV der betreffenden Person dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann. Diese Ausnahme von der Verpflichtung zum Tragen des Mund-Nasen-Schutzes knüpft nun jedoch nicht daran an, dass der Betroffene über ein ärztliches Attest verfügt, sondern ob ihm eben die Erfüllung dieser Verpflichtung aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann. Die glaubhaft zu machende Tatsache ist demnach nicht die Existenz einer von einem Arzt ausgestellte Bestätigung, sondern die Unzumutbarkeit der Erfüllung der Tragepflicht aus gesundheitlichen Gründen. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, unterliegt der freien Beweiswürdigung der Behörde. Im Hinblick auf den erforderlichen Überzeugungsgrad der Behörde (Beweismaß) reicht jedoch die Glaubhaftmachung. Der Betreffende hat die Behörde daher lediglich von der Wahrscheinlichkeit des Vorliegens der zu bescheinigenden Tatsache zu überzeugen (vgl. VwGH 07.02.2022, Ra 2021/03/0277).
Im Ergebnis bedeutet dies, dass der Betreffende der Obliegenheit seiner Glaubhaftmachung nachgekommen ist, wenn von ihm ein unbedenkliches ärztliches Zeugnis im Sinne des § 55 Ärztegesetz 1998 vorgelegt wurde. Liegt ein solches unbedenkliches Zeugnis zur Glaubhaftmachung nicht vor, kann der Betreffende zur Vorlage eines (weiteren) unbedenklichen ärztlichen Attestes aufgefordert und im Falle, dass dieser Aufforderung nicht nachgekommen wurde, eine Bestrafung vorgenommen werden.
Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich dazu, dass von der Beschwerdeführerin ein ärztliches Attest vorgelegt wurde, das entsprechend des festgestellten Sachverhaltes nach entsprechender Untersuchung der Beschwerdeführerin von deren Hausärztin ausgestellte wurde und das auch eine entsprechende Diagnose enthält. Dazu kommt, dass von der Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Aussage glaubhaft gemacht wurde, dass ihr das Tragen einer Maske aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, sodass auch dieser Ausnahmegrund zu Gunsten der Beschwerdeführerin vorliegt.
Die Beschwerdeführerin hat somit die ihr angelastete Verwaltungsübertretung aus mehrfachen Gründen nicht begangen bzw. war auf jeden Fall nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ vorzugehen, sodass spruchgemäß zu entscheiden war.
8. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Es wird insbesondere auch auf den eindeutigen klaren Gesetzeswortlaut verwiesen (VwGH 29.07.2015, Ra 2015/07/0095) und war überdies lediglich eine einzelfallbezogene Beurteilung vorzunehmen, zu deren Überprüfung der Verwaltungsgerichtshof im Allgemeinen nicht berufen ist (vgl. z.B. VwGH 17.10.2016, Ro 2015/03/0035).
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