Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-679/001-2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 05.10.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2022:LVwG.S.679.001.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch seine Richterin Dr. Raunig über die Beschwerde der Frau A, wohnhaft in ***, ***, vertreten durch B Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vom 09.02.2022, GZ ***, betreffend Bestrafung nach dem Covid-19-Maßnahmengesetz, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Beschwerdeverhandlung zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) insoweit stattgegeben, als die verhängte Geldstrafe in Höhe von Euro 200,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 68 Stunden) auf eine Geldstrafe in Höhe von Euro 100,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 30 Stunden) herabgesetzt wird. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

2. Die Übertretungsnorm wird dahingehend konkretisiert, dass sie zu lauten hat wie folgt:

„§ 8 Abs. 5a Z 2 2. Tatbild COVID-19-Maßnahmengesetz BGBl I Nr. 12/2020 idF BGBl I Nr. 255/2021 iVm § 5 Abs. 4 COVID-19-Maßnahmengesetz BGBl I Nr. 12/2020 idF BGBl I Nr. 255/2021 iVm § 14 Abs. 1 Z 2 und letzter Satz 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung BGBl II Nr. 537/2021 idF BGBl II Nr. 602/2021.“

3. Gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) werden die Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens mit Euro 10,-- neu festgesetzt.

4. Die Beschwerdeführerin hat gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG einen Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren nicht zu entrichten.

5. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Zahlungshinweis:

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher Euro 110,-- und ist gemäß § 52 Abs. 6 VwGVG iVm § 54b Abs. 1 VStG binnen zwei Wochen einzuzahlen.

Entscheidungsgründe:

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vom 09.02.2022, GZ ***, wurde über die Beschwerdeführerin wegen Übertretung des § 8 Abs. 5a Z 2 2. Tatbild Covid-19-Maßnahmengesetz iVm § 5 Abs. 4 Covid-19-Maßnahmengesetz BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 255/2021 iVm § 14 Abs. 1 letzter Satz 6. Covid-19-Schutzmaßnahmenverordnung BGBl. II Nr. 537/2021 idF BGBl. II Nr. 602/2021 gemäß § 8 Abs. 5a Z 2 Covid-19-Maßnahmengesetz BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 255/2021 eine Geldstrafe in Höhe von Euro 200,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 68 Stunden) verhängt und ihr die Tragung eines anteiligen Kostenbeitrages in Höhe von Euro 20,-- auferlegt.

In diesem Straferkenntnis wird der Beschwerdeführerin nachstehendes zur Last gelegt:

„Sie haben am 13.1.2022 gegen 18:58 Uhr im Gemeindegebiet ***, ***, , an einer Zusammenkunft gemäß § 14 Abs. 1 Zi. 2 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung (Versammlung/Demonstration nach dem Versammlungsgesetz 1953 mit der Bezeichnung „“) entgegen einer gemäß § 5 Abs. 4 COVID-19-Maßnahmengesetz festgelegten Beschränkung teilgenommen, da Sie keine Maske getragen haben. Als Maske gilt eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard.“

Die belangte Behörde stützt ihr Erkenntnis im Wesentlichen auf die das Verfahren einleitende polizeiliche Anzeige vom 14.1.2022, ***.

Es habe am 13.01.2022 im Zeitraum von 18:00 bis 21:00 Uhr in ***, , eine Corona-Veranstaltung „“ stattgefunden. Diese Demonstration fiel unter die Bestimmungen des § 14 Abs. 1 6. Covid-19-Schutzmaßnahmenverordnung, weshalb gemäß den darin enthaltenen Regelungen eine Teilnahme nur mit dem Tragen einer Maske zulässig gewesen wäre. Diese Maskenpflicht sei durch das Tragen einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP 2 ohne Ausatemventil oder einer Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard zu erfüllen gewesen, was jedoch unterlassen worden sei.

Die Beschwerdeführerin habe als Teilnehmer dieser Veranstaltung keine Maske getragen. Über Aufforderung der dort anwesenden Exekutivorgane, habe sie ein Maskenbefreiungsattest vorgewiesen.

Über Auftrag der Behörde habe die Beschwerdeführerin ein Attest von C vom 23.10.2020 vorgelegt.

Unter Bezugnahme auf die in Rede stehenden gesetzlichen Bestimmungen habe die Beschwerdeführerin entgegen dieser, an einer Versammlung teilgenommen ohne Beachtung der festgelegten Beschränkungen, nämlich habe sie keine Maske getragen. Dies gründe sich schlüssig auf die Angaben in der Anzeige und sei keine Veranlassung gegeben gewesen, an der Richtigkeit der darin enthaltenen Daten zu zweifeln. Diesen Angaben sei Glauben zu schenken gewesen, handle es sich beim Meldungsleger doch um ein Organ der öffentlichen Aufsicht und könne diesem durchaus zugebilligt werden, den konkreten - zur Tatanlastung führenden - Sachverhalt festzustellen und zu erfassen.

Zudem unterliege der Meldungsleger strengen disziplinarrechtlichen und auch strafrechtlichen Bestimmungen und müsse dieser bei ungerechtfertigter in Schädigungsabsicht begangener Anzeigenlegung mit entsprechenden Konsequenzen rechnen.

Bei der im Tatzeitpunkt gültigen 6. Covid-19-Schutzmaßnahmenverordnung, handle es sich um eine auf § 5 Covid-19-Maßnahmengesetz gestützte Verordnung.

Hierin werde unter anderem ausgeführt, dass beim Auftreten von Covid-19 Zusammenkünfte von Personen aus verschiedenen Haushalten geregelt werden können, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von Covid-19 erforderlich sei.

Es können Zusammenkünfte an die Einhaltung bestimmter Voraussetzungen oder Auflagen gebunden werden und in Bezug auf Personenanzahl beschränkt werden. Bei der gegenständlichen Zusammenkunft handle es sich unzweifelhaft um eine Versammlung nach dem Versammlungsgesetz 1953 zum Thema „***“.

Diese Demonstration sei somit unter die Bestimmungen des § 14 Abs. 1 der 6. Covid-19-Schutzmaßnahmenverordnung samt den darin enthaltenen anzuwendenden Regelungen gefallen, wozu auch das verpflichtende Tragen einer Maske gehöre. Diese Maskenpflicht sei durch das Tragen einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormten Standard erfüllt, was jedoch seitens der Beschwerdeführerin unterlassen worden sei.

Die Beschwerdeführerin habe somit den objektiven Tatbestand des § 8 Abs. 5a Z 2 2. Tatbild COVID-19-Maßnahmengesetz iVm § 5 Abs. 4 COVID-19-Maßnahmengesetz iVm § 14 Abs. 1 letzter Satz COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung erfüllt.

Verwaltungsbehörden haben Verordnungen bis zu einer etwaigen formellen Aufhebung durch den Verfassungsgerichtshof anzuwenden und zu vollziehen. Etwaige Aufhebungen der zur Anwendung gelangten Normen durch den Verfassungsgerichtshof waren im Zeitpunkt der Entscheidung nicht bekannt.

Rechtfertigend sei zusammengefasst vorgebracht worden, dass die Beschwerdeführerin aufgrund eines Maskenbefreiungsattestes keine Maske tragen müsse. In dem vorgelegten Attest von C sei festgehalten: „Die Patientin Frau A, geb. ***, darf aufgrund ihres Asthmaleidens keine mechanische Nasen/Mund Bedeckung tragen.“

Die von der Beschwerdeführerin vorgelegte ärztliche Bestätigung erfülle die Anforderungen im Hinblick auf ein gültiges Befreiungsattest – unter Bezugnahme auf umfassende Rechtsprechung der Landesverwaltungsgerichte – nicht. Für die Inanspruchnahme der Ausnahmeregelung von der FFP2 Maskentragepflicht bedarf es einer ärztlichen Bescheinigung. Für die Anwendung dieser Ausnahmebestimmung von der Tragepflicht von Masken sei somit eine ernsthafte und fachlich fundierte Begründung im Hinblick auf die konkreten gesundheitlichen Beschwerden des Betroffenen, insbesondere auch im Hinblick auf den Zweck der Befreiung, geboten. Dies ergebe sich aus § 55 Ärztegesetz wonach „ärztliche Zeugnisse eine gewissenhafte ärztliche Untersuchung“ erfordern sowie eine genaue Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen.

Um die Schlüssigkeit des Gutachtens nachvollziehen zu können, müsse der Verfasser darin klar anführen, auf welche Tatsachen er seine Stellungnahme gründet und wie er diese ermittelt habe. Schon grundsätzlich sei die formularmäßige Erstellung eines Gutachtens nur sehr eingeschränkt zulässig.

Bestehen Zweifel an der Richtigkeit seiner Beurteilung und an seiner Auskunft, weil z.B. eine Untersuchung nicht lege artis durchgeführt wurde, diese überhaupt unterlassen wurde, oder weil diese nicht in seinen Fachbereich fällt, so darf auf die Beurteilung und die Auskunft dieses Arztes nicht vertraut werden.

Das vorgelegte Attest sei von einem Arzt für Allgemeinmedizin ausgestellt worden und nicht von einem Facharzt einer einschlägigen Fachrichtung z.B. Lungenfacharzt.

Neben der somit fehlenden gewissenhaften, ärztlichen Untersuchung, existiere im Hinblick auf das vorgelegte Maskenbefreiungsattest keine nachvollziehbare Darstellung, auf welcher Grundlage die Diagnose erstellt worden sei und wie sich die gesundheitlichen Beschwerden im konkreten Fall auswirken würden.

Selbst wenn im vorliegenden Fall eine Untersuchung erfolgt wäre, haben allerdings für die behaupteten und in keinster Weise angeführten „Beeinträchtigungen“ keine fachärztlichen Gutachten oder Befunde vorgelegen. Schon aus diesem Grund könne der untersuchende Arzt für Allgemeinmedizin keine wissenschaftlich fundierte Schlussfolgerung ziehen, weil Beurteilungen der angeführten Beeinträchtigungen durch Fachärzte zu erfolgen hätten.

Auch die optische Ausgestaltung des Attestes lasse vermuten, dass es sich um einen Vordruck handle und nur der Name eingesetzt worden und keine fundierte Untersuchung erfolgt sei.

Diesen Überlegungen folge, dass das Maskenbefreiungsattest nicht den Erfordernissen des § 55 Ärztegesetz entspreche.

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite habe die Beschwerdeführerin im Sinne des § 5 VStG keine glaubwürdigen Umstände geltend gemacht, die zu einer Exkulpierung führen würden. Es handle sich bei gegenständlicher Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamsdelikt, bei dem im Sinne des 2. Satzes des § 5 Abs. 1 VStG der Täter glaubhaft zu machen habe, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei. Der Beschuldigte müsse daher zu seiner verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung dartun und glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden treffe.

Die vorgeworfene Verwaltungsübertretung sei sohin auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar. Der Beschwerdeführerin sei diesbezüglich Fahrlässigkeit vorzuwerfen, der Entlastungsbeweis sei nicht gelungen.

Zur Strafbemessung erwog die belangte Behörde unter Bezugnahme auf § 19 VStG, dass als strafmildernd lediglich die Annahme ihrer verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit zu werten gewesen sei. Geständige Verantwortung habe nicht vorgelegen.

Die Bestimmungen über das Tragen von Schutzmasken dienen der Verhinderung der Verbreitung der SARS-COV-2 Erkrankung sowie zur Verhinderung eines Zusammenbruchs der medizinischen Versorgung, sodass die zu schützenden Rechtsgüter somit als äußerst bedeutend anzusehen seien und stelle der Verstoß gegen diese Vorschriften einen nicht unerheblichen Eingriff in die Intensität der geschützten Rechtsgüter dar.

Die belangte Behörde schätze das monatliche Einkommen der Beschwerdeführerin auf rund Euro 1.000,-- gehe von Sorgepflichten für drei Personen aus und nicht vom Bestehen von Verbindlichkeiten oder Vermögen.

In Anbetracht dieser Umstände gelange die belangte Behörde zum Ergebnis, dass unter Berücksichtigung von spezial- und generalpräventiven Überlegungen die Strafe schuld- und tatangemessen sei.

In der dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerde brachte die Beschwerdeführerin vor, dass das Verfahren mangelhaft sei. Die belangte Behörde unterliege im ordentlichen Verfahren dem allgemeinen Grundsatz der Verpflichtung zur Feststellung des maßgebenden Sachverhalts. Zu diesem im Sinne des § 37 AVG zählen die rechtlich relevanten Geschehnisse im Seinsbereich, wobei sich deren Feststellung auf die Ermittlung aller unter diesem Gesichtspunkt in Betracht kommenden Tatsachen und deren Erhärtung durch Beweise erstreckt. Die Behörde habe daher bei der Erlassung ihres Bescheides alle bis dahin auftauchenden Tatsachen und Beweismittel betreffend den historischen Sachverhalt zu berücksichtigen.

Weiters resultiere aus § 37 AVG die der Behörde obliegende Verpflichtung, die materielle Wahrheit zu erforschen. Die Behörde sei folglich nicht an das Parteivorbringen gebunden, sondern habe durch Aufnahme von Beweisen den wahren Sachverhalt festzustellen. Dieser Verpflichtung sei die belangte Behörde nicht gerecht geworden, zumal sie sich mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht ausreichend auseinandergesetzt bzw. diesen unter der Anwendung von Leerformeln unberücksichtigt gelassen habe und somit im Ergebnis den angezeigten Sachverhalt nicht im erforderlichen Ausmaß erhoben habe.

Unstrittig sei, dass die Beschwerdeführerin über ein ärztliches Attest von C verfügt habe, welches sie aus gesundheitlichen Gründen vom Tragen einer den Mund- Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung befreit habe. Dieses Attest sei der belangten Behörde von der Beschwerdeführerin vorgelegt worden. Entsprechend den von der belangten Behörde im Straferkenntnis angeführten rechtlichen Ausführungen zu den Erfordernissen eines solchen medizinischen Attestes, habe die Behörde insbesondere erforschen müssen:

• ob eine medizinische Untersuchung der Beschwerdeführerin durch den das Attest ausstellenden Arzt stattgefunden habe;

• welche konkreten Diagnosen zum medizinischen Zustand der Beschwerdeführerin dabei erhoben worden seien;

• wie die daraus resultierende ernsthafte und fachlich fundierte Begründung im Hinblick auf die konkreten gesundheitlichen Beschwerden der Beschwerdeführerin im Hinblick auf den Zweck der Befreiung gelautet haben.

Wäre die belangte Behörde der ihr zukommenden Verpflichtung zur Erforschung der materiellen Wahrheit nachgekommen, hätte sie feststellen müssen, dass die Beschwerdeführerin eingehend von dem das Attest ausgestellt-habenden Arzt medizinisch untersucht worden sei und das Untersuchungsergebnis samt medizinischen Diagnosen in der ärztlichen Kartei festgehalten worden seien, sowie dass die im Attest zum Ausdruck kommende Bestätigung das Resultat der im konkreten Fall diagnostizierten Beschwerden der Beschwerdeführerin sei.

Die Beschwerdeführerin sei nämlich von Herrn C untersucht worden, ehe ihr die gegenständliche Bestätigung ausgestellt worden sei. Die konkreten, die Beschwerdeführerin treffenden medizinischen Diagnosen seien von C erhoben und nur in Folge dessen das Attest ausgestellt worden.

Es hätte sich somit auch gezeigt, dass die von der belangten Behörde vorgetragene Vermutung, dass das Attest aus Gefälligkeit ausgestellt worden sei, einer Objektivierung nicht zugänglich sei.

Die belangte Behörde greife weiters den Umstand auf, dass die ärztliche Bestätigung von einem Arzt für Allgemeinmedizin ausgestellt worden sei und nicht etwa von einem Facharzt. Feststellungen dazu, dass medizinische Diagnosen, die dazu führen, dass eine Person aus medizinischen Gründen nicht in der Lage sei, eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende mechanische Schutzvorrichtung zu tragen, lediglich von einem bestimmten Facharzt getroffen werden können, seien von der belangten Behörde allerdings nicht getroffen worden. Eine solche Feststellung wäre auch gar nicht möglich, weil die Anzahl und die Art der medizinischen Gründe zu zahlreich und auch zu unterschiedlich seien, um einen Arzt für Allgemeinmedizin ganz generell von einer Befundung und Bestätigung auszuschließen. Es erschließe sich daher nicht, auf Basis welchen Sachverhalts die belangte Behörde zu dieser rechtlichen Schlussfolgerung gekommen sei.

Es sei daher weiters in der Verpflichtung der belangen Behörde gelegen gewesen, die materielle Wahrheit dahingehend zu erforschen, welche medizinischen Leiden das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung im oben genannten Sinne verunmöglichen. Sie hätte dabei feststellen müssen, dass gängige und im Zusammenhang mit dem Tragen einer Maske einhergehende Symptome wie etwa Kopfschmerzen, Übelkeit, Rhinitis, Müdigkeit, Konzentrationsschwäche etc. ohne weiteres auch von einem Arzt für Allgemeinmedizin diagnostizierbar sind.

Die Beschwerdeführerin habe sich aufgrund ihrer medizinischen Probleme an Herrn C gewendet. Bei diesem handle es sich um einen Arzt für Allgemeinmedizin, der im Zeitpunkt der Ausstellung des Attestes zur Ausübung des Berufs als niedergelassener Arzt berechtigt gewesen sei. Der Beschwerdeführerin seien weder § 55 Ärztegesetz noch sonstige Normen bekannt, welche die rechtlichen Mindestanforderungen an die Ausfertigung eines ärztlichen Attestes vorsehen.

Sie sei folglich davon ausgegangen, dass sie die im Straferkenntnis angeführte Versammlung zu Recht ohne Maske betreten dürfe. Das für die Bestrafung notwendige Verschulden der Beschwerdeführerin liege somit keinesfalls vor.

Sowohl gemäß § 1 Covid-19-Maßnahmengesetz als auch § 1 6. Covid-19-SchuMaV erschöpfe sich der Anwendungsbereich dieses Gesetzes bzw. dieser Verordnung auf die Verhinderung einer Verbreitung von Covid-19. Die belangte Behörde habe sich aber nicht mit den aus der Wissenschaft kommenden Stellungnahmen zur Wirksamkeit der FFP2-Maske auseinandergesetzt. So teile etwa die deutsche Gesellschaft für Krankenhaushygiene schon in Ihrer Stellungnahme vom 21.03.2021 mit, dass FFP2-Masken Hochleistungs-Atemschutzmasken seien, die für den Arbeitsplatz bestimmt seien. Nur bei korrekter Anwendung übertreffe ihre Wirksamkeit im Allgemeinen jene von chirurgischem Mund-Nasen-Schutz. Entscheidend sei, dass die Maske angepasst sei, auf dichten Sitz überprüft worden sei und dass das Tragen geschult worden sei. Wenn bei der FFP2-Maske über Leckage geatmet werde, dann gehe die Schutzwirkung weitgehend verloren.

Die Beschwerdeführerin verfüge über keine fachlichen Kenntnisse zum konkreten Umgang mit einer FFP2-Maske. Auch sei sie dazu nicht eingeschult worden. Sie sei daher gar nicht in der Lage, eine FFP2-Maske korrekt zu tragen. Die belangte Behörde hätte daher weiters feststellen müssen, dass einer allfällig vorliegenden Gefahr der Verbreitung der Covid-19 durch die Beschwerdeführerin gar nicht durch das Tragen einer FFP2-Maske begegnet hätte werden können.

Erst recht gäbe es keine Feststellungen dazu, dass als Ersatz für die FFP2-Maske eine sonstige, nicht enganliegende den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende mechanische Schutzvorrichtung geeignet sei, um eine relevante Verbreitung von Covid-19 im Freien zu verhindern. Eine solche alternative Schutzvorrichtung sei insbesondere das sogenannte „Face-Schild“, welches aber auch für den medizinischen Laien nachvollziehbarer Weise nicht geeignet sein könne, um die Aufnahme von Viren abzuhalten.

Die Behörde hätte daher feststellen müssen, dass wenn eine Person aus medizinischen Gründen nicht in der Lage sei, eine enganliegende Maske zu tragen, keine Alternative bestehe.

Zur Beurteilung der Verhältnismäßigkeit zwischen der beabsichtigten Verhinderung der Verbreitung von Covid-19 und der Pflicht zum Tragen einer FFP2-Maske, hätte die belangte Behörde darüber hinaus die mit letzterer verbundenen gesundheitlichen Gefahren erforschen müssen. Zahlreiche öffentliche zugängliche Studien zeigen die aus dem Tragen von FFP2-Masken resultierenden Erkrankungen auf. So sei bereits im Jahr 2020 bei einer veröffentlichten Studie hervorgekommen, dass das Tragen von Gesichtsmasken nachweislich erheblich psychologische und physiologische Auswirkungen habe. Langfristige Folgen des Tragens von Gesichtsmasken können eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes, die Entwicklung und das Fortschreiten chronischer Krankheiten sein und einen vorzeitigen Tod verursachen.

Die Beschwerdeführerin verweise auf weitere veröffentlichte Studien.

Nicht unerwähnt bleibe hierfür auch das Gutachten des allgemein beeidigten gerichtlich zertifizierten Sachverständigen D vom 06.11.2020. Er habe eine Kohlendioxidmessung unter den MNS-Masken durchgeführt. Bei allen Versuchspersonen haben sich erhöhte Kohlendioxidmesswerte in einem Konzentrationsbereich von ca. 3 – 5 Vol % auf gleichbleibendem Niveau gezeigt.

Selbst auf der Homepage des Bundesministeriums für Inneres finden sich folgende Hinweise auf die gesundheitliche Schädlichkeit einer FFP2-Maske:

„Zur Tragedauerbeschränkung von FFP2-Masken liegen arbeitswissenschaftliche Erkenntnisse vor, die in der DGUV 112-190 angeführt seien. Bei einer filtrierenden Halbmaske ohne Ausatemventil müsse nach spätestens 75 Minuten eine Unterbrechung des Tragens zur Erholung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ermöglicht werden. Diese Erholungszeit müsse mindestens 30 Minuten dauern.

Die belangte Behörde hätte daher weiters feststellen müssen, dass erhebliche nachteilige psychologische und physiologische Auswirkungen mit dem Tragen einer FFP2-Maske verbunden seien.

Darüber hinaus weise das Straferkenntnis eine unrichtige rechtliche Beurteilung auf.

Schon ausgehend vom festgestellten Sachverhalt mangle es der 6. Covid-19-SchuMaV bzw. der mit dieser auferlegten Beschränkungen der Versammlungsfreiheit, an der dafür notwendigen Gesetzmäßigkeit. In Anbetracht der bisherigen Erkenntnisse des VfGH zu den diversen Verordnungen im Zusammenhang mit Covid-19 habe sich gezeigt, dass auch die hier maßgeblichen Bestimmungen der 6. Covid-19 SchuMaV sowohl in gesetzwidriger als auch verfassungswidriger Weise die (Grund-)Rechte einschränken. Hervorzuheben sei insbesondere, dass die Einschränkung eines Grundrechtes nur im Sinne der Verhältnismäßigkeit bzw. als ultima ratio und als gelindestes Mittel abstrakt betrachtet zulässig sein könne.

Es bräuchte daher auf Feststellungsebene den Nachweis dafür, dass die mit der gegenständlichen Verordnung verhängten Einschränkungen (hier das Tragen einer FFP2-Maske) geeignet seien, eine relevante Ausbreitung von Covid-19 hintanzuhalten. Dieser Nachweis sei aber schon im Lichte der höchst unterschiedlichen wissenschaftlichen Betrachtungen dieser Thematik nicht zu erbringen.

Aber auch wenn der Verordnungsgeber in der Lage sein würde, diesen Nachweis zu erbringen, müsste er weiters nachweisen, dass nicht auch durch gelindere Mittel das beabsichtigte Ziel erreicht werden könne. In jedem Fall bräuchte es eine Abwägung mit dem durch die Verordnung einhergehenden Eingriff in das Grundrecht der Versammlungsfreiheit gemäß Art. 12 Staatsgrundgesetz. Eine solche Abwägung würde ergeben, dass der freie und unbeschränkte Austausch von Ansichten und Meinungen sowie der öffentlich vorgetragene Protest gegen Maßnahmen der Verwaltung, die alles entscheidenden Pfeiler einer liberalen, rechtsstaatlichen Demokratie seien, insbesondere dann, wenn sich die Artikulation auf Maßnahmen der Verwaltung beziehe. Es wäre daher selbst dann, wenn durch das Tragen einer FFP2-Maske bei einer im Freien stattfindenden Versammlung die Verbreitung von Covid-19 in relevanten Ausmaßen eingedämmt werden und dadurch ein relevanter Beitrag zur Verhinderung des Zusammenbruchs des österreichischen Gesundheitssystems geleistet werden könnte, dem unbeschränkten Recht auf Versammlung Vorrang zu geben.

Tatsächlich aber trage die Pflicht zum Tragen einer FFP2-Maske bei einer im Freien stattfindenden Versammlung nicht dazu bei, die Verbreitung einzudämmen.

Die gegenständlichen Maßnahmen und damit einhergehenden Grundrechtseingriffe seien daher nicht verhältnismäßig bzw. nicht gerechtfertigt.

Ganz allgemein müsse es der Beschwerdeführerin zugebilligt werden, nach einer gewissen Zeit, jedenfalls nach 75 Minuten eine Maskenpause einzulegen.

Zu beachten sei auch Folgendes: Unter Gesundheitsdaten seien gemäß Art. 4 Z 15 DSGVO personenbezogene Daten zu verstehen, die sich auf die körperliche oder geistige Gesundheit einer natürlichen Person, einschließlich der Erbringung von Gesundheitsdienstleistungen, beziehen und aus denen Informationen über deren Gesundheitszustand hervorgehen.

Dazu haben das europäische Parlament und der Rat der europäischen Union unter anderem folgenden Erwägungsgrund formuliert: „Um unter Berücksichtigung der besonderen Umstände und Rahmenbedingungen, unter denen die personenbezogenen Daten verarbeitet werden, der betroffenen Person gegenüber eine faire und transparente Verarbeitung zu gewährleisten, sollte der für die Verarbeitung Verantwortliche geeignete mathematische oder statistische Verfahren für das Profiling verwenden, technische und organisatorische Maßnahmen treffen, mit denen in geeigneter Weise insbesondere sichergestellt wird, dass Faktoren, die zu unrichtigen personenbezogenen Daten führen, korrigiert werden und das Risiko von Fehlern minimiert werde und personenbezogene Daten in einer Weise sichern, dass den potenziellen Bedrohungen für die Interessen und Rechte der betroffenen Person Rechnung getragen wird und mit denen verhindert wird, dass es gegenüber natürlichen Personen aufgrund von Rasse, ethnischer Herkunft, politischer Meinung, Religion oder Weltanschauung, Gewerkschaftszugehörigkeit, genetischer Anlagen oder Gesundheitszustand sowie sexueller Orientierung zu diskriminierenden Wirkungen oder zu Maßnahmen kommt, die eine solche Wirkung haben. Automatisierte Entscheidungsfindung und Profiling auf der Grundlage besonderer Kategorien von personenbezogenen Daten sollten nur unter bestimmten Bedingungen erlaubt sein.“

Gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. c DSGVO müssen personenbezogene Daten auf das notwendige Maß reduziert werden (Verpflichtung zur Datenminimierung).

Gemäß Art. 5 müssen personenbezogene Daten in einer Art und Weise verarbeitet werden, die eine angemessene Sicherheit der personenbezogenen Daten gewährleisten, einschließlich Schutz vor unbefugter oder unrechtmäßiger Verarbeitung und vor unbeabsichtigtem Verlust, unbeabsichtigter Zerstörung oder Schädigung durch geeignete technische oder organisatorische Maßnahmen (Verpflichtung zur Integrität und Vertraulichkeit).

Ausgehend davon, dass die belangte Behörde keine Feststellungen dazu getroffen habe, dass die Gesundheitsdaten der Beschwerdeführerin für den Fall, dass diese in dem ärztlichen Attest in der von der belangen Behörde geforderten Ausführlichkeit angeführt worden wären, den notwendigen Schutz gemäß den oben angeführten Bestimmungen der DSGVO erfahren hätten, verbleibe die gegenteilige Anordnung rechtswidrig. § 55 Ärztegesetz werde durch die DSGVO derogiert, sofern dieser dazu im Widerspruch stehe. Es wäre dem das Attest ausstellenden Arzt somit gar nicht zugestanden, die konkreten medizinischen Diagnosen auf dem von ihm ausgestellten Attest anzuführen. Dieses Attest sei regelmäßig unzähligen Personen vorzuweisen, ohne dass eine entsprechende Vorkehrung getroffen worden sei, wonach die personenbezogenen Daten der Beschwerdeführerin geschützt worden wären. Erst recht treffe dies unter Berücksichtigung auf die gängige Praxis zu, wonach Exekutivbeamte mit Hilfe der von ihnen mitgeführten Handys Fotografien der Atteste anfertigen.

Auch im Sinne der Datenminimierung dürfe der Arzt die konkreten Diagnosen lediglich im Hintergrund und somit in einer vertraulichen Parteienkartei verarbeiten.

Darüber hinaus sei gemäß Art. 9 DSGVO die Verarbeitung von Gesundheitsdaten von natürlichen Personen grundsätzlich untersagt.

Der Arzt sei berechtigt, die von ihm erhobenen Diagnosen zu verarbeiten, um seine Patienten zu behandeln. Es sei ihm jedoch in Ermangelung einer dafür nötigen Genehmigung untersagt, diese personenbezogenen Daten Dritten zugänglich zu machen.

Im Ergebnis zeige sich somit, dass ein Arzt die für das Ausstellen der ärztlichen Bestätigung notwendigen Diagnosen gar nicht in das für den öffentlichen Gebrauch anzufertigende Attest aufzunehmen berechtigt sei. Vielmehr sei er verpflichtet, die Diagnosen vertraulich zu behandeln und auf Basis dieser von ihm erhobenen Diagnosen eine auf das Notwendigste beschränkte Bestätigung auszustellen. In dieser habe er lediglich das Ergebnis anzuführen, nicht aber die sensiblen gesundheitsbezogenen Daten des Patienten.

Das von Herrn C für die Beschwerdeführerin ausgestellte Attest entspreche daher den Normen der DSGVO, welche jenen des Ärztegesetzes vorgehen. Dieses Attest sei daher zur Glaubhaftmachung des Ausnahmegrundes zum Tragen einer FFP2-Maske geeignet.

Unabhängig davon, ob eine solche Bestätigung den Tatbestand des ärztlichen Zeugnisses gemäß § 55 Ärztegesetz unterliege, richte sich diese Bestimmung als Anordnung ausschließlich an Ärzte. Die Beschwerdeführerin als Patientin sei daher gar nicht Adressat dieser Norm, sodass diese auch nicht auf sie angewendet werden könne.

Abgesehen davon verlange die 6. Covid-19 SchuMaV lediglich die Glaubhaftmachung als herabgesetztes Maß der Beweisführung. Unabhängig von allen weiteren Erwägungen, habe das von der Beschwerdeführerin vorgelegte ärztliche Attest diesem herabgesetzten Beweismaß genügt, was sich schon daraus zeige, dass es von einem zur Berufsausübung berechtigten niedergelassenen Arzt ausgestellt worden sei.

Im Ergebnis sei die Beschwerdeführerin daher nicht zu strafen gewesen.

Die belangte Behörde stütze sich auf eine gesetz- und verfassungswidrige Verordnung; auch sei der objektive Tatbestand nicht erfüllt. Eine persönliche Schuld der Beschwerdeführerin, welche als weitere Voraussetzung für eine Bestrafung anzusehen sei, liege keinesfalls vor. Für die Bestrafung müsse der Täter nämlich einen seelischen Anteil an der Tat haben, gleichzeitig müsse ihm ein rechtmäßiges Verhalten zugemutet werden können.

Auch hieraus zeige sich, dass die Voraussetzungen für eine Bestrafung nicht vorliegen.

Vorgelegt werden in diesem Zusammenhang die Stellungnahme der deutschen Gesellschaft für Krankenhaushygiene vom 21.03.2022, die Stellungnahme der F vom 14.12.2020, die Metastudie zu Nebenwirkungen der FFP2-Maske veröffentlich in: Int. J. Environ. Res. Public Health 2021, ***, ***, Gutachten D vom 06.11.2020 und Auszug der Homepage des BMA.

Die Beschwerdeführerin beantrage daher, eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben, das Verfahren einzustellen, in eventu das Verfahren unter Erteilung einer Ermahnung einzustellen.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich beraumte eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 25.05.2022 an, zu welcher die damals vor Ort gewesenen Exekutivorgane und die Beschwerdeführerin erschienen sind.

Die Exekutivorgane gaben in der Verhandlung zusammengefasst an, dass bei dieser Versammlung zwischen 150 und 250 Teilnehmer waren und diese keinen Abstand zueinander eingehalten haben. Zu Beginn der Demonstration sei auf die Maskenpflicht hingewiesen worden. Teilweise seien dann eben Befreiungsatteste im Zuge der Kontrolle vorgewiesen worden.

Die Beschwerdeführerin gab in der Verhandlung an:

Ja, es stimmt, dass ich zum Tatzeitpunkt am Tatort war und keine Maske getragen habe.

Ja, ich hatte ein Befreiungsattest. Das Attest habe ich von C. Ich habe ein Asthmaleiden und in der Schule die Maske tragen müssen und ich habe das nicht ausgehalten, weil ich keine Luft bekommen habe.

Deswegen habe ich mir eben das Attest geholt. Seit der Kindheit habe ich Asthma. C ist mein Hausarzt. Dies seit Dezember 2018. Ich hatte im Dezember 2018 eine Lungenentzündung, da ist mein Asthma wieder stärker geworden. Daraufhin wurde ich medizinisch untersucht und wurde ein Gutachten eingeholt.

Der Beschwerdeführerin wird aufgetragen das Gutachten binnen einer Frist von einer Woche vorzulegen.

Ich habe mit der Maske in der Schule ganz schlecht Luft bekommen, daraufhin habe ich mir das Attest geholt. Ich habe mir einen Termin bei ihm ausgemacht und war dann bei ihm, wir haben eine Untersuchung durchgeführt. Die Untersuchung lief derart ab, ich wurde abgehört, mit einem Stethoskop.

Es wird angemerkt, dass es sich hier um C handelt. E ist der Vater. C ist der Sohn.

Der Arzt hat mich aufgefordert, dass ich die Maske aufsetze. Ich habe sie auf jeden Fall länger als fünf Sekunden oben gehabt. Ich habe dadurch keine Luft bekommen und habe dann die Maske runtergezogen.

Über Vorhalt, dass im Attest nur steht, keine mechanische Schutzvorrichtung tragen zu dürfen und nicht auch ein Face-Shield, gebe ich an, dass ich dachte, dass Face-Shields verboten sind. Mein Direktor hat mir gesagt, dass Face-Shields verboten sind.

Der Rechtsvertreter bringt dazu ergänzend vor, dass das Verbot im Hinblick auf den damaligen Fall der Wahlmöglichkeit zwischen Maske und Face-Shield, somit einen Irrtum zurückzuführen ist.

Verwiesen wird auf Beilage ./F, worin angeführt wird, dass die Patientin Brillenträgerin ist und deswegen ein Face-Shield nicht vertragen wird.

Ja, ich habe das Attest am 13.01.2022 vorgewiesen.

Über Vorhalt, dass mir der Direktor eigentlich gesagt hat, dass ein Face-Shield verboten ist, ich aber dennoch es wollte, dass es im Attest steht und das eigentlich widersprüchlich ist, gebe ich an:

Ja, das kann ich auch nicht erklären.

Über neuerlichen Vorhalt, dass mir gesagt wurde, dass der Direktor ihr angeblich mitgeteilt habe, dass es verboten ist ein Face-Shield zu tragen, gebe ich nochmals an:

Ja, ich habe es dann hineinnehmen lassen, damit ich es eben im Attest stehen habe. Das Attest ist vom selben Tag.

Ich hatte teilweise Behördenwege zu erledigen, auch bei der Polizei war ich dieses Jahr. Ich habe überall das Attest vorgewiesen und es hat überall funktioniert anstandslos, dass ich keine Maske trage.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat hierzu Folgendes erwogen:

Nachstehender Sachverhalt steht fest:

Am 13.01.2022 fand gegen 18:00 Uhr im Gemeindegebiet ***, ***, ***, eine Zusammenkunft statt, die sich auch auf die *** erstreckte.

Hierbei handelte es sich um eine Versammlung/Demonstration, die in der Absicht veranstaltet wurde, die Anwesenden zu einem gemeinsamen Wirken (Debatte, Diskussion, Manifestation usw.) zu bringen.

Bei dieser Versammlung waren ca. 200 Menschen anwesend und wurde diese Zusammenkunft mit dem Zweck, gegen die Corona-Maßnahmen zu demonstrieren, veranstaltet.

Zu Beginn der Versammlung wurde von den Einsatzkräften vor Ort mittels Lautsprecher auf die Maskenpflicht während der gesamten Versammlung hingewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat an dieser Versammlung teilgenommen. Die Menschen standen dicht aneinander, sodass ein Abstand von einem Meter nicht eingehalten wurde.

Die Beschwerdeführerin trug keine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard. Sie trug auch kein Face-Schild.

Gegen 18:58 Uhr wurde die Beschwerdeführerin von einem Exekutivorgan aufgefordert, eine FFP2-Maske zu tragen. Die Beschwerdeführerin händigte den Exekutivorganen daraufhin ein Attest von C aus.

Die Beschwerdeführerin war im Besitz eines ärztlichen Attestes von C, Arzt für Allgemeinmedizin, ***, *** vom 23.10.2020.

C ist seit 2018 der Hausarzt der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin konsultierte C wegen eines Maskenbefreiungsattestes.

Die Untersuchung erfolgte derart, dass C die Beschwerdeführerin mit einem Stethoskop abhörte. Die Beschwerdeführerin trug auch eine Schutzvorrichtung über den Mund- und Nasenbereich. Sie schilderte C, dass sie infolge ihres Asthmaleidens keine Luft beim Tragen einer Maske bekomme.

Nicht festgestellt werden konnte, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich ein Asthmaleiden hat.

Befunde von vorangegangenen Untersuchungen gibt es nicht. C waren auch keine Befunde vor Ausstellung des Befreiungsattestes bezüglich eines allfälligen Asthmaleidens vorliegend.

Nicht festgestellt werden konnte, dass das Asthmaleiden überhaupt jemals medizinisch diagnostiziert wurde.

C glaubte der Beschwerdeführerin, dass die Symptomatik beim Tragen einer Mund-Nasen-Schutzvorrichtung auftritt.

Nicht festgestellt werden konnte, dass Symptome beim Tragen der Maske im Zuge der Untersuchung auftraten.

Die Beschwerdeführerin erhielt danach ein Befreiungsattest mit nachstehendem Inhalt: „Die Patientin Frau A, geb. ***, darf auf Grund ihres Asthmaleidens keine mechanische Nasen/Mund Bedeckung tragen.“

Weitere medizinische Ausführungen zu den Symptomen oder Beeinträchtigungen finden sich in dem Attest nicht.

Das ärztliche Attest wurde auf unbestimmte Zeit ausgestellt.

Das Attest wurde ausschließlich auf der Grundlage des geführten Gespräches mit der Beschwerdeführerin ausgestellt, nicht hingegen auf Basis ärztlicher Untersuchungen oder medizinischer Befunde.

Aus reiner Gefälligkeit wurde das Attest nicht ausgestellt, sondern vertraute Herr C auf die wahrheitsgemäßen Schilderungen seiner Patienten.

C stellte das Attest im Vertrauen auf die wahrheitsgemäßen Angaben der Beschwerdeführerin aus.

Nicht festgestellt werden konnte, dass der Beschwerdeführerin das Tragen einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 ohne Ausatemventil oder einer Maske mit gleichwertig genormten Standard aus medizinischen bzw. gesundheitlichen Gründen tatsächlich nicht möglich bzw. zumutbar ist. Auch konnte nicht festgestellt werden, dass medizinische überprüfbare (und gesundheitsbeeinträchtigende) Symptome tatsächlich beim Tragen einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 ohne Ausatemventil oder einer Maske mit gleichwertig genormten Standard oder eines Face-Schilds auftreten.

Zu diesen Feststellungen gelangt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich auf Grund des vorgelegten Verfahrensaktes der Bezirkshauptmannschaft Amstetten sowie auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens.

Die Beschwerdeführerin selbst stellte außer Streit, zum Tatzeitpunkt am Tatort gewesen zu sein, an einer Versammlung teilgenommen zu haben und auch keine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 ohne Ausatemventil oder eine Maske mit gleichwertig genormten Standard oder ein Face-Schild getragen zu haben.

Dieser Sachverhalt wurde darüber hinaus durch die übereinstimmenden Angaben der einvernommenen Exekutivorgane untermauert. Die Aussagen der einvernommenen Zeugen stellen auch die Grundlage für die Feststellungen im Hinblick auf die Verhältnisse vor Ort, die dicht gedrängte Menschenmenge, die (mangelnden) Abstände zwischen den Teilnehmern, den Hinweis hinsichtlich der Maskentragungspflicht etc., dar.

Die Feststellungen zur Versammlung selbst, gründen sich auf die Anzeige im Akt und lagen dazu auch keine gegenteiligen Beweisergebnisse vor.

Dieser Sachverhalt wurde auch von der Beschwerdeführerin selbst weder im verwaltungsbehördlichen Verfahren noch im Beschwerdeverfahren bestritten.

Die Feststellungen zur erfolgten Untersuchung und zur Ausstellung des Maskenbefreiungsattestes, basieren größtenteils auf den Angaben der Beschwerdeführerin.

Die Feststellungen zum Inhalt des ärztlichen Attestes gründen sich auf die im Akt befindliche Fotokopie des ärztlichen Attestes vom 23.10.2020.

Zu den Negativfeststellungen ist anzumerken, dass für inhaltliche Feststellungen keine Grundlage vorhanden war. Die Beschwerdeführerin schilderte zwar in der Verhandlung mögliche Beeinträchtigungen, doch wurden diese durch kein Dokument bzw. keinen Befund bescheinigt.

Der Beschwerdeführerin wurde in der mündlichen Verhandlung aufgetragen, den Befund samt Gutachten vorzulegen und ist die Beschwerdeführerin dieser Aufforderung bis dato nicht nachgekommen. Das erkennende Gericht folgert daraus, dass ein solches Gutachten nicht existiert bzw. eine fachärztliche Untersuchung nicht stattgefunden hat.

Naheliegender ist es, dass es sich bei diesen Behauptungen um Schutzbehauptungen der Beschwerdeführerin handelt. Wäre sie nämlich tatsächlich fachärztlich untersucht worden und wären Befunde hinsichtlich ihres Asthmaleidens vorhanden, hätte sie diese wohl dem Gericht vorgelegt.

Da dies unterblieb, geht das erkennende Gericht davon aus, dass kein ärztlicher Befund hinsichtlich der behaupteten Symptome der Beschwerdeführerin existiert und folglich auch C nicht vorliegt.

Für das erkennende Gericht waren somit die bloßen Schilderungen in der Verhandlung nicht ausreichend, um Feststellungen zum behaupteten Asthmaleiden zu treffen.

Durch die mangelnde Vorlage der (angeblich vorhandenen) Befunde, waren die Ausführungen der Beschwerdeführerin somit in berechtigte Zweifel zu ziehen, weshalb mit obigen Negativfeststellungen im Zusammenhang mit einer allfälligen Beeinträchtigung beim Tragen einer Maske das Auslagen gefunden werden musste.

Zusammenfassend kann zu den behaupteten gesundheitlichen Beschwerden festgehalten werden, dass kein Beweis vorliegend ist, der die behaupteten Beeinträchtigungen der Beschwerdeführerin beim Tragen einer Atemschutzmaske auch nur wahrscheinlich machen würde. Zwar negiert das erkennende Gericht nicht die Befindlichkeiten der Beschwerdeführerin, aber muss es nach Ansicht des erkennenden Gerichtes bei solchen angeblich massiven Beschwerden, schon eine medizinische Grundlage geben, damit die Behauptungen der Beschwerdeführerin als möglich bzw. wahrscheinlich angesehen und die entsprechenden Feststellungen getroffen werden könnten.

Die bloße Schilderung – ohne weiterer Beweismittel – kann die Unzumutbarkeit des Tragens einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP 2 – nicht belegen bzw. wahrscheinlich machen.

Wären bloße Behauptungen ausreichend, wäre die Notwendigkeit von ärztlichen Untersuchungen in diesem Zusammenhang völlig obsolet.

Es fehlten sohin nach Ansicht des erkennenden Gerichts Beweismittel in zweierlei Hinsicht.

Zum einen muss die Beschwerdeführerin die Behörde von der Wahrscheinlichkeit des Vorliegens der zu bescheinigenden Tatsache überzeugen. Hierfür würde eine ärztliche Bestätigung (nur nach gewissenhafter ärztlicher Untersuchung) genügen (vgl. in diesem Zusammenhang VwGH 07.02.2022, Ra 2021/03/0277).

Diese gewissenhafte ärztliche Untersuchung liegt nicht vor, zumal die Beschwerdeführerin lediglich (wenngleich mit Maske) abgehört wurde. Vielmehr bedarf es der Überprüfung der von der Beschwerdeführerin geschilderten Symptome durch Vorlage entsprechender Befunde bezüglich des Asthmaleidens. Zumal nicht festgestellt werden konnte, dass solche Befunde überhaupt existieren und folglich auch davon auszugehen ist, dass C keine Befunde von Fachärzten bezüglich des behaupteten Asthmaleidens vorlagen, kann ein Abhören mittels Stethoskop wohl auch keinen Aufschluss über eine asthmatische Beeinträchtigung beim Tragen einer Maske geben.

Das Attest selbst sagt nichts über die Wahrscheinlichkeit dieser Tatsachen mangels einer Untersuchung hinsichtlich des Asthmaleidens aus.

In Folge dessen wären Befunde bzw. ärztliche Erhebungen und Diagnosen im Zusammenhang mit den geschilderten Symptomen, die schlussendlich Grundlage für das ausgestellte Attest sein könnten, von Nöten gewesen, um die zu bescheinigenden Tatsachen glaubhaft zu machen. Auch diese liegen nicht vor bzw. sind nicht existent. Der Beschwerdeführerin wurde die Möglichkeit eingeräumt, diese Befunde vorzulegen, doch kam sie dem nicht nach.

Es mangelt daher an jeglicher medizinischen Grundlage für die Befreiung von der Verpflichtung zum Tragen einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 oder einer sonstigen Schutzvorrichtung mit gleichwertig genormtem Standard.

In Folge dessen, fehlte es an einer Grundlage für anderslautende Feststellungen, weshalb mit den Negativfeststellungen das Auslangen gefunden werden musste.

In rechtlicher Hinsicht war zu erwägen:

§ 5 Covid-19-Maßnahmengesetz BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 255/2021:

(1) Beim Auftreten von COVID-19 können vorbehaltlich des Abs. 2 Zusammenkünfte von Personen aus verschiedenen Haushalten geregelt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist.

[…]

(4) In einer Anordnung gemäß Abs. 1 können Zusammenkünfte

1. an die Einhaltung bestimmter Voraussetzungen oder Auflagen gebunden werden oder

2. in Bezug auf die Personenzahl beschränkt werden oder

3. einer Anzeige- oder Bewilligungspflicht unterworfen werden oder

4. auf bestimmte Personen- oder Berufsgruppen eingeschränkt werden.

Maßnahmen gemäß Z 3 und 4 dürfen jedenfalls nicht für Zusammenkünfte im privaten Wohnbereich angeordnet werden. Erforderlichenfalls sind die Maßnahmen gemäß Z 1 bis 4 nebeneinander zu ergreifen. Reichen die in Z 1 bis 4 genannten Maßnahmen nicht aus, können Zusammenkünfte untersagt werden.

§ 8 Abs. 5a Covid-19-Maßnahmengesetz BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 255/2021:

(5a) Wer

1. eine Zusammenkunft organisiert und dabei eine Untersagung oder Bewilligungspflicht gemäß § 5 missachtet oder an einer untersagten oder nicht bewilligten Zusammenkunft teilnimmt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 145 Euro bis zu 1 450 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu vier Wochen, zu bestrafen;

2. eine Zusammenkunft entgegen den sonstigen gemäß § 5 Abs. 4 festgelegten Beschränkungen organisiert oder daran teilnimmt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 50 Euro bis zu 500 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche, zu bestrafen;

3. gewerbsmäßig Zusammenkünfte organisiert und dabei eine Untersagung oder eine Bewilligungspflicht gemäß § 5 missachtet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu sechs Wochen, zu bestrafen;

4. gewerbsmäßig Zusammenkünfte organisiert und dabei sonstige gemäß § 5 Abs. 4 festgelegte Beschränkungen missachtet oder nicht dafür Sorge trägt, dass gemäß § 5 Abs. 4 festgelegte Beschränkungen eingehalten werden, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 360 Euro bis zu 3 600 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu vier Wochen, zu bestrafen.

§ 14 Abs. 1 Covid-19-Schutzmaßnahmenverordnung BGBl. II Nr. 537/2021 idF BGBl. II Nr. 602/2021:

(1) Das Verlassen des eigenen privaten Wohnbereichs und der Aufenthalt außerhalb des eigenen privaten Wohnbereichs zum Zweck der Teilnahme an Zusammenkünften ist für Personen, die über keinen 2G-Nachweis verfügen, nur für folgende Zusammenkünfte zulässig:

1. Begräbnisse;

2. Versammlungen nach dem Versammlungsgesetz 1953, BGBl. Nr. 98/1953;

3. Zusammenkünfte zu beruflichen Zwecken, wenn diese zur Aufrechterhaltung der beruflichen Tätigkeit erforderlich sind;

4. unaufschiebbare Zusammenkünfte von Organen politischer Parteien, sofern eine Abhaltung in digitaler Form nicht möglich ist;

5. unaufschiebbare Zusammenkünfte von Organen juristischer Personen, sofern eine Abhaltung in digitaler Form nicht möglich ist;

6. unaufschiebbare Zusammenkünfte nach dem Arbeitsverfassungsgesetz – ArbVG, BGBl. Nr. 22/1974;

7. Zusammenkünfte von medizinischen und psychosozialen Selbsthilfegruppen;

8. das Befahren von Theatern, Konzertsälen und -arenen, Kinos, Varietees und Kabaretts, wenn dies mit mehrspurigen Kraftfahrzeugen erfolgt;

9. Zusammenkünfte gemäß Abs. 6 und den §§ 15 und 16.

Bei Zusammenkünften gemäß Z 1 bis 7 ist in geschlossenen Räumen eine Maske zu tragen. Bei Zusammenkünften gemäß Z 2 gilt dies auch im Freien.

§ 21 der 6. Covid-19-Schutzmaßnahmenverordnung idF BGBl. II Nr. 6/2022:

(1) Diese Verordnung gilt nicht

1. für – mit Ausnahme von § 19, § 21 Abs. 2 bis 4 sowie den §§ 22 bis 25 – elementare Bildungseinrichtungen, Tagesmütter bzw. -väter, Schulen gemäß dem Schulorganisationsgesetz, BGBl. Nr. 242/1962, Art. V Z 2 der 5. SchOG-Novelle, BGBl. Nr. 323/1975, und dem Privatschulgesetz, BGBl. Nr. 244/1962, land- und forstwirtschaftliche Schulen, die regelmäßige Nutzung von Sportstätten im Rahmen des Regelunterrichts und Einrichtungen zur außerschulischen Kinderbetreuung,

2. für Universitäten gemäß dem Universitätsgesetz 2002, BGBl. I Nr. 120/2002, Privathochschulen gemäß dem Privathochschulgesetz, BGBl. I Nr. 77/2020, Fachhochschulen gemäß dem Fachhochschulgesetz, BGBl. Nr. 340/1993, und Pädagogische Hochschulen gemäß dem Hochschulgesetz 2005, BGBl. I Nr. 30/2006, einschließlich der Bibliotheken dieser Einrichtungen,

3. für Tätigkeiten im Wirkungsbereich der Organe der Gesetzgebung, sofern keine anderslautenden Regelungen im Bereich der Hausordnung bestehen,

4. für Tätigkeiten im Wirkungsbereich der allgemeinen Vertretungskörper, sofern sie nicht ohnehin von Z 3 erfasst sind und keine anderslautenden Regelungen im Bereich der Hausordnung bestehen,

5. für Tätigkeiten im Wirkungsbereich der Gerichtsbarkeit mit Ausnahme des Parteienverkehrs in Verwaltungsgerichten, sofern keine anderslautenden Regelungen im Bereich der Hausordnung bestehen,

6. für – mit Ausnahme der § 6 Abs. 6 Z 1, § 11, § 21 Abs. 3 bis 6 sowie der §§ 22 bis 24 – sonstige Tätigkeiten im Wirkungsbereich der Organe der Vollziehung, sofern keine anderslautenden Regelungen im Bereich der Hausordnung bestehen,

7. für Zusammenkünfte zur Religionsausübung.

(2) Für elementare Bildungseinrichtungen, Einrichtungen zur außerschulischen Kinderbetreuung und Tagesmütter bzw. -väter gilt:

1. Für das pädagogische und sonstige Betreuungspersonal, das Verwaltungspersonal sowie Tagesmütter bzw. -väter gilt § 5 Abs. 3 und 4 C-SchVO 2021/22, BGBl. II Nr. 374/2021, in der Fassung der Verordnung BGBl. II Nr. 7/2022, sinngemäß. Die Verpflichtung, zumindest zwei Mal pro Woche der Anwesenheit einen Nachweis über ein negatives Ergebnis eines von einer befugten Stelle durchgeführten molekularbiologischen Tests auf SARS-CoV-2, dessen Abnahme nicht mehr als 72 Stunden zurückliegen darf (§ 4 Z 1 lit. d C-SchVO 2021/22), vorzulegen, gilt nicht, sofern entsprechende Tests nicht in ausreichender Zahl zur Verfügung stehen.

2. Für sonstige Personen – mit Ausnahme der betreuten Kinder – gilt § 5 Abs. 1 C-SchVO 2021/22 sinngemäß mit der Maßgabe, dass ein Nachweis einer geringen epidemiologischen Gefahr nicht vorgelegt werden muss, wenn die Einrichtung bloß kurzfristig, insbesondere zum Zweck der Abholung von Kindern, betreten wird. Die Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung gilt zudem nicht für Kinder bis zum vollendeten sechsten Lebensjahr.

(3) Bedingungen und Auflagen nach dieser Verordnung gelten nicht

1. zur Abwendung einer unmittelbaren Gefahr für Leib, Leben und Eigentum oder

2. zur Wahrnehmung der Aufsicht über minderjährige Kinder.

(4) Die Pflicht zum Tragen einer Maske gilt nicht

1. während der Konsumation von Speisen und Getränken;

2. für gehörlose und schwer hörbehinderte Personen sowie deren Kommunikationspartner während der Kommunikation;

3. wenn dies aus therapeutisch-pädagogischen Gründen notwendig ist;

4. für Personen, die Gesundheitsdienstleistungen der Logopädie erbringen oder in Anspruch nehmen, für die Dauer der Erbringung bzw. Inanspruchnahme der logopädischen Dienstleistung;

5. wenn dies zur Erbringung einer körpernahen Dienstleistung notwendig ist oder die Erbringung einer Dienstleistung dadurch verunmöglicht wird;

6. während der Sportausübung;

7. in Feuchträumen, wie Duschen und Schwimmhallen;

8. für Personen, denen dies aus gesundheitlichen oder behinderungsspezifischen Gründen nicht zugemutet werden kann. In diesem Fall darf auch eine sonstige den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden. Sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, darf auch eine sonstige nicht eng anliegende, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden. Eine vollständige Abdeckung liegt vor, wenn die nicht eng anliegende Schutzvorrichtung bis zu den Ohren und deutlich unter das Kinn reicht. Sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, gilt die Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht.

(5) Die Pflicht zum Tragen einer Maske oder einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung gilt nicht für Kinder bis zum vollendeten sechsten Lebensjahr; Kinder ab dem vollendeten sechsten bis zum vollendeten 14. Lebensjahr dürfen auch eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung tragen.

(6) Die Pflicht zum Tragen einer Maske gilt nicht für Schwangere, wobei diese stattdessen eine sonstige den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung zu tragen haben.

(7) Die Beschränkungen für Personen, die über keinen 2G-Nachweis verfügen, und die Verpflichtung zur Vorlage

1. eines Nachweises gemäß § 2 Abs. 2,

2. eines 2G-Nachweises und zusätzlich eines Nachweises über ein negatives Ergebnis eines molekularbiologischen Tests auf SARS-CoV-2, dessen Abnahme nicht mehr als 72 Stunden zurückliegen darf, und

3. eines Nachweises gemäß § 2 Abs. 2 Z 1 lit. c und zusätzlich eines Nachweises über ein negatives Ergebnis eines molekularbiologischen Tests auf SARS-CoV-2, dessen Abnahme nicht mehr als 72 Stunden zurückliegen darf,

gelten nicht für Kinder bis zum vollendeten zwölften Lebensjahr.

(7a) Abs. 7 gilt auch für Personen im schulpflichtigen Alter, die das zwölfte Lebensjahr vollendet haben, sofern sie einen Nachweis gemäß § 4 Z 1 der COVID-19-Schulverordnung (2021/22) (C SchVO 2021/22), BGBl. II Nr. 374/2021 (Corona-Testpass) oder dem § 19 Abs. 1 C-SchVO 2021/22 gleichartige Tests und Testintervalle vorweisen können. Sofern die Testintervalle gemäß § 19 Abs. 1 C SchVO 2021/22 eingehalten werden, gilt dies auch am sechsten und siebenten Tag nach der ersten Testung.

(8) Die Verpflichtung zur Vorlage eines negativen Testergebnisses gilt nicht für Personen, denen eine Testung aus gesundheitlichen oder behinderungsspezifischen Gründen, insbesondere wegen dementieller Beeinträchtigung, nicht zugemutet werden kann. Sofern diese Personen über einen anderen Nachweis gemäß § 2 Abs. 2 verfügen, bleibt deren Vorlagepflicht unberührt.

(9) Werden Personen durch diese Verordnung zur Vorlage eines Nachweises gemäß § 2 Abs. 2 verpflichtet, sind diese Nachweise bei Betriebsstätten, nicht öffentlichen Sportstätten oder Freizeiteinrichtungen ohne Personal für die Dauer des Aufenthalts lediglich bereitzuhalten.

(10) Die Beschränkungen für Personen, die über keinen 2G-Nachweis verfügen, und die Verpflichtung zur Vorlage eines 2G-Nachweises gelten nicht für Schwangere. In solchen Fällen ist ein Nachweis einer befugten Stelle über ein negatives Ergebnis eines molekularbiologischen Tests auf SARS-CoV-2, dessen Abnahme nicht mehr als 72 Stunden zurückliegen darf, vorzuweisen. Dies gilt nicht, wenn in dieser Verordnung die Vorlage eines 2G-Nachweises bzw. eines Nachweises gemäß § 2 Abs. 2 Z 1 lit. c und zusätzlich eines Nachweises über ein negatives Ergebnis eines molekularbiologischen Tests auf SARS-CoV-2, dessen Abnahme nicht mehr als 72 Stunden zurückliegen darf, vorgeschrieben wird.

(10a) Die Beschränkungen für Personen, die über keinen 2G-Nachweis verfügen, und die Verpflichtung zur Vorlage eines

1. 2G-Nachweises,

2. 2G-Nachweises und zusätzlich eines Nachweises über ein negatives Ergebnis eines molekularbiologischen Tests auf SARS-CoV-2, dessen Abnahme nicht mehr als 72 Stunden zurückliegen darf,

3. eines Nachweises gemäß § 2 Abs. 2 Z 1 lit. c und zusätzlich eines Nachweises über ein negatives Ergebnis eines molekularbiologischen Tests auf SARS-CoV-2, dessen Abnahme nicht mehr als 72 Stunden zurückliegen darf,

gelten nicht für Personen, die über keinen Nachweis gemäß § 2 Abs. 2 Z 2 lit. a oder b verfügen und nicht ohne Gefahr für Leben oder Gesundheit geimpft werden können. In solchen Fällen ist ein Nachweis einer befugten Stelle über ein negatives Ergebnis eines molekularbiologischen Tests auf SARS-CoV-2, dessen Abnahme nicht mehr als 72 Stunden zurückliegen darf, vorzuweisen.

(11) Kann glaubhaft gemacht werden, dass ein nach den §§ 11 bis 15 vorgeschriebener Nachweis einer befugten Stelle über ein negatives Ergebnis eines molekularbiologischen Tests auf SARS-CoV-2 aus Gründen der mangelnden Verfügbarkeit, einer nicht zeitgerechten Auswertung oder auf Grund der Unvorhersehbarkeit der zu erbringenden dienstlichen Tätigkeit nicht vorgewiesen werden kann, darf der Betreiber bzw. der für die Zusammenkunft Verantwortliche Personen ausnahmsweise auch dann einlassen, wenn diese stattdessen

1. einen Nachweis einer befugten Stelle über ein negatives Ergebnis eines Antigentests auf SARS-CoV-2, dessen Abnahme nicht mehr als 24 Stunden zurückliegen darf, oder

2. einen Nachweis über ein negatives Ergebnis eines SARS-CoV-2-Antigentests zur Eigenanwendung, der in einem behördlichen Datenverarbeitungssystem erfasst wird und dessen Abnahme nicht mehr als 24 Stunden zurückliegen darf,

vorlegen. Dies gilt sinngemäß auch für den Betreiber.

(12) Werden in dieser Verordnung Regelungen über die höchstzulässige Anzahl von Personen und Haushalte getroffen, sind Personen, die für Beteiligte persönliche Assistenzleistungen oder Leistungen der 24-Stunden-Betreuung erbringen, bei der Feststellung der Anzahl der Personen und Haushalte nicht einzurechnen.

§ 22 der 6. Covid-19-Schutzmaßnahmenverordnung idF BGBl. II Nr. 6/2022:

(1) Das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß den §§ 3, 14 und 21 ist auf Verlangen gegenüber

1. Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes,

2. Behörden und Verwaltungsgerichten bei Parteienverkehr und Amtshandlungen sowie

3. Inhabern einer Betriebsstätte oder eines Arbeitsortes sowie Betreibern eines Verkehrsmittels zur Wahrnehmung ihrer Pflicht gemäß § 8 Abs. 4 COVID-19-MG,

4. dem für eine Zusammenkunft Verantwortlichen

glaubhaft zu machen.

(2) Der Ausnahmegrund gemäß § 21 Abs. 10 und 10a und die Ausnahmegründe, wonach aus gesundheitlichen Gründen

1. das Tragen einer Maske oder einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung oder einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht zugemutet werden kann,

2. die Durchführung eines nach § 2 Abs. 2 vorgesehenen Tests nicht zugemutet werden kann,

sowie das Vorliegen einer Schwangerschaft ist durch eine von einem in Österreich oder im EWR zur selbstständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung nachzuweisen.

(3) Wurde das Vorliegen eines Ausnahmegrundes den in Abs. 1 Z 3 Genannten glaubhaft gemacht, ist der Inhaber der Betriebsstätte oder des Arbeitsortes sowie der Betreiber eines Verkehrsmittels seiner Pflicht gemäß § 8 Abs. 4 des COVID-19-MG nachgekommen.

Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt, hat die Beschwerdeführerin an einem Spaziergang nämlich einer Versammlung nach dem Versammlungsgesetz mit der Bezeichnung „Spaziergang“ teilgenommen.

Bei diesem Spaziergang handelte es sich um eine Zusammenkunft von mehr als drei Personen und war im Zuge dieser Zusammenkunft die Einhaltung eines Abstandes von einem Meter nicht möglich. Die Beschwerdeführerin hat keine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormten Standard getragen. Die Beschwerdeführerin hat auch kein Face-Schild getragen.

Zumal die Beschwerdeführerin über ein ärztliches Attest hinsichtlich der Befreiung des Tragens einer Atemschutzmaske verfügt hat, war zu prüfen, ob dieses den gesetzlichen Anforderungen entspricht:

Gemäß § 55 Ärztegesetz darf ein Arzt ärztliche Zeugnisse nur nach gewissenhafter ärztlicher Untersuchung und nach genauer Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen nach seinem besten Wissen und Gewissen ausstellen.

Ausgehend von den Feststellungen erfolgte keine Untersuchung im Hinblick auf das geschilderte Asthmaleiden der Beschwerdeführerin und keine medizinische Erhebung – bezüglich der dem Befreiungsattest zugrundeliegenden Beschwerden.

Es erfolgte zwar eine Untersuchung der Beschwerdeführerin, jedoch mangelt es an einer Untersuchung, die die Symptome eines Asthmaleidens bestätigen würden.

Eine Überprüfung dieser Angaben in medizinischer Hinsicht erfolgte nicht. Demnach war die Grundlage für das Befreiungsattest ausschließlich der Wunsch der Beschwerdeführerin samt Berücksichtigung der von dieser geschilderten Problematik und Beeinträchtigung beim Tragen einer Atemschutzmaske.

Unter Berücksichtigung der oberstgerichtlichen Rechtsprechung bedarf ein jedes ärztliches Gutachten einer gewissenhaften Untersuchung und genauer Erhebungen. Ein Gefälligkeitsgutachten liegt bei ungeprüfter Entsprechung der vom Patienten geäußerten Wünsche vor (vgl. VwGH 07.02.2022, Ra 2021/03/0277).

Lediglich mündlich mitgeteilte Symptome reichen aber nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht aus, um die gesetzlichen Voraussetzungen hinsichtlich eines ärztlichen Attests bzw. Zeugnisses zu erfüllen.

Vielmehr müsste der jeweilige Arzt Untersuchungen durchführen, die auch die vom Patienten geschilderte Symptomatik unter Beweis stellen bzw. glaubhaft oder wahrscheinlich machen würden. Nach Ansicht des erkennenden Gerichtes wäre es jedenfalls erforderlich gewesen, entweder fachärztliche Befunde der Patientin in Bezug auf ihr Asthmaleiden einzuholen oder aber selbst entsprechende Untersuchungen durchzuführen – was sich aber nicht auf ein Abhören mittels Stethoskop beschränken kann.

Es ist von Nöten, die Angaben eines Patienten auf medizinischer Ebene zu verifizieren und erst in weiterer Folge bei tatsächlichem Bestehen von den geschilderten Beeinträchtigungen ein Attest auszustellen.

Im konkreten Fall wäre es aber unabhängig davon auch an der Beschwerdeführerin gelegen, im Hinblick auf ihre Beeinträchtigung Befunde zu der Untersuchung mitzubringen, die auch für C eine fundierte Grundlage darstellen könnten.

Die ärztliche Bestätigung wurde ohne eine entsprechende vorangegangene Untersuchung ausgestellt, da sich diese lediglich auf ein „Abhören“ beschränkt hat. Sie genügt somit nicht den Anforderungen an ein ärztliches Gutachten bzw. Zeugnis im Sinne des § 55 Ärztegesetz, weshalb die Beschwerdeführerin ohne Vorliegen des Befreiungsgrundes des § 21 Abs. 4 Z 8 6. Covid-19-Schutzmaßnahmenverordnung eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard bei der gegenständlichen Versammlung tragen hätte müssen. Sie hat sohin den objektiven Tatbestand des § 8 Abs. 5a Z 2 2. Tatbild COVID-19-Maßnahmengesetz BGBl I Nr. 12/2020 idF BGBl I Nr. 255/2021 iVm § 5 Abs. 4 COVID-19-Maßnahmengesetz BGBl I Nr. 12/2020 idF BGBl I Nr. 255/2021 iVm § 14 Abs. 1 Z 2 und letzter Satz 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung BGBl II Nr. 537/2021 idF BGBl II Nr. 602/2021, erfüllt.

Die Verwaltungsübertretung ist der Beschwerdeführerin auch in subjektiver Hinsicht anzulasten.

Auch an dieser Stelle wird auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen, wonach bei der Ausstellung von ärztlichen Attesten (für Zeugnisse wird wohl nichts Anderes gelten), die bei ungeprüfter Entsprechung des Patientenwunsches ausgestellt werden, nicht auf die Gültigkeit derselben vertraut werden darf.

Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführerin das Attest zuvor bei Behörden verwendet hat.

In Anbetracht der sich häufenden ärztlichen Atteste, die nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechen, überprüfen die Behörden mittlerweile Atteste sehr genau und werden auch umfangreichere Erhebungen zu den einzelnen Attesten durchgeführt, um eben die Verwendung von nicht gesetzeskonformen Attesten hintan zu halten.

Nach Ansicht des erkennenden Gerichts liegt die subjektive Vorwerfbarkeit darin, dass jene Person, die sich auf einen Ausnahmetatbestand beruft, auch die Verantwortung trifft, sich hinsichtlich der Voraussetzungen einer solchen Befreiung ausreichend zu informieren und zu erkundigen. Damit ist aber nicht ausschließlich die juristische Ebene angesprochen.

Sofern man ein Krankenhaus aufsucht, weil man der Ansicht ist, das Bein gebrochen zu haben, wird man nicht auf Grundlage der Schilderungen zum Unfall einen Gips bekommen, sondern wird mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ein Röntgen vorab angefertigt, um diese Schilderung medizinisch zu überprüfen und um ein fachlich fundiertes Bild von der Verletzung zu bekommen.

Zwar ist im gegenständlichen Fall ein Röntgen klarerweise nicht zielführend, doch kann sinngemäß nichts Anderes für den hier vorliegenden Fall gelten. Ein Arzt muss zumindest auf irgendeine Weise die Behauptungen eines Patienten überprüfen. Eine Untersuchung der Vitalfunktionen mit und ohne Maske nimmt weder übermäßig viel Zeit in Anspruch noch handelt es sich um eine ausgefallene Untersuchungsmethode.

Sofern ein Asthmaleiden besteht, müsste dies jedenfalls durch ein fachärztliches Gutachten diagnostiziert werden.

Somit hätte auch die Beschwerdeführerin davon ausgehen müssen, dass einer ärztlichen Bestätigung oder einem Attest immer eine Untersuchung vorausgehen muss, die diese Beeinträchtigung auch überprüfbar macht. Schließlich wird damit eine medizinische Grundlage für die Inanspruchnahme eines Ausnahmetatbestandes geschaffen, die aber wiederum auch eine Grundlage benötigt.

Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde, muss sich kein Patient mit den gesetzlichen Vorschriften explizit auseinandersetzen.

Hierbei genügt grundgenommen die Anwendung der gebotenen Aufmerksamkeit hinsichtlich einer jeden Untersuchung bei einem Arzt. Es entspricht wohl den allgemeinen Denkgesetzen, dass ein Arzt vor der Stellung von Diagnosen Erhebungen bzw. Untersuchungen durchführt.

Diese Kenntnis wird auch der Beschwerdeführerin unterstellt, sodass sie bereits infolge der unterbliebenen Vorlage von Befunden und der mangelnden Untersuchung im Hinblick auf die Überprüfung ihrer Angaben, nicht auf die Gültigkeit dieses Attest vertrauen durfte.

Sofern die Beschwerdeführerin dennoch tatsächlich auf die Gültigkeit vertraut hat, ist darin sorgloses und leichtsinniges Verhalten und ein Abweichen von einem einsichtigen und besonnenen Menschen zu erblicken.

Zur Frage des Ausmaßes der objektiven Sorgfaltspflicht hat der VwGH bereits wiederholt ausgesprochen, dass der hierfür geltende Maßstab ein objektiv-normativer ist (vgl. VwGH 28.10.1980, 2244/80 ua). Maßfigur ist der einsichtige und besonnene Mensch, den man sich in die Lage des Täters versetzt zu denken hat. Objektiv sorgfaltswidrig handelt der Täter demnach, wenn sich ein einsichtiger und besonnener Mensch des Verkehrskreises, dem der Handelnde angehört, an seiner Stelle anders verhalten hätte (vgl. VwGH 12.6.1986, Slg 12947 A ua). Nach Ansicht des erkennenden Gerichtes weicht das Verhalten, nämlich das Vertrauen auf die Gültigkeit dieses Attestes, von dem Verhalten der genannten Maßfigur ab, da diese ohne Untersuchung eben nicht auf die Gültigkeit vertraut hätte.

Die Beschwerdeführerin war auch zu dieser Sorgfaltsübung befähigt und war ihr diese Sorgfaltsübung auch zumutbar.

Der Beschwerdeführerin kann zugemutet werden, dass sie die Voraussetzungen zur rechtmäßigen Ausstellung und Verwendung eines solchen Attestes in Erfahrung bringt und nur dann – wenn sämtliche festgelegten Erfordernisse erfüllt sind – auf die Gültigkeit eines solchen vertraut.

Das sorglose und leichtsinnige Vertrauen auf ein ärztliches Attest, welches ohne Untersuchung des Patienten im Hinblick auf die geschilderten Symptome ausgestellt worden ist, beruht nach Ansicht des erkennenden Gerichtes auf fahrlässigem Verhalten und ist der Beschwerdeführerin die Verwaltungsübertretung sohin in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.

Vor dem Hintergrund, dass das ausgestellte Zeugnis/Attest bereits wegen einer unzureichenden Untersuchung im Hinblick auf die geschilderten Symptome und folglich der mangelnden Grundlagenforschung für die Diagnosen nicht den Anforderungen des § 55 Ärztegesetz entspricht, war auf die Problematik hinsichtlich des Datenschutzes eines Patienten nicht näher einzugehen.

Lediglich der Vollständigkeit halber soll angemerkt werden, dass im Hinblick auf die Diagnosen auch eine Codierung möglich wäre. In diesem Fall wäre eine Überprüfung des Inhaltes zwar möglich, es würde jedoch auch der Datenschutz in ausreichendem Maße gewährleistet werden.

Darüber hinaus gilt es im Hinblick auf das datenschutzrechtliche Vorbringen der Beschwerdeführerin zu bedenken, dass diese eine für sich günstige Ausnahmeregelung in Anspruch nehmen möchte. Diese Ausnahmeregelung soll in bestimmten Ausnahmefällen, durch die Befreiung hinsichtlich des Tragens einer Maske, zur Anwendung gelangen – womit aber auch eine Gefahr einer Verbreitung von SARS-COV-19 einhergeht. Es müsste daher wohl die DSGVO vor diesem Hintergrund auszulegen seien und es daher kaum die Intention des Gesetzgebers gewesen sein kann, datenschutzrechtliche Überlegungen der Eindämmung der Pandemie voranzustellen.

Zur gerügten Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Bestimmung war zu erwägen:

Was die in der Beschwerde angesprochene Gesetz- und Verfassungswidrigkeit der Verordnung anbelangt, ist festzuhalten, dass der Verfassungsgerichtshof bereits mehrfach die Bestimmungen hinsichtlich des Tragens einer Maske als gesetz- bzw. verfassungskonform bestätigt hat (vgl. VfGH 10.06.2021, V 35/2021, 23.09.2021, V I 55/2021; 03.12.2021, V 617/2020 ua).

Sämtliche bisherigen Anträge wurden seitens des Verfassungsgerichtshofes dahingehend geprüft, ob eine gesetzmäßige Dokumentation der Verordnungsgrundlage vorliegt. Die Bestimmungen des Covid-19-Maßnahmengesetzes ermächtigen zur Regelung des Betretens und des Befahrens von Betriebsstätten, Arbeitsorten, Alten- und Pflegeheimen sowie stationären Wohneinrichtungen der Behindertenhilfe, bestimmten Orten und öffentlichen Orten in ihrer Gesamtheit, zur Regelung des Benutzens von Verkehrsmitteln, zur Regelung von Zusammenkünften sowie zu Ausgangsregelungen als gesundheitspolizeiliche Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19.

Gemäß § 5 Abs. 1 Covid-19-Maßnahmengesetz, können beim Auftreten von Covid-19 vorbehaltlich des Abs. 2 Zusammenkünfte von Personen aus verschiedenen Haushalten geregelt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von Covid-19 erforderlich ist. Gemäß Abs. 4 können in einer Anordnung gemäß Abs. 2 Zusammenkünfte an die Einhaltung bestimmter Voraussetzungen oder Auflagen gebunden werden.

Der Verordnungsgeber muss – so der VfGH – in Ansehung der von ihm zu bewertenden epidemiologischen Situation notwendige Prognosen abgeben, inwieweit in Aussicht genommene Regelungen betreffend Zusammenkünfte zur Verhinderung der Verbreitung von Covid-19 geeignet, erforderlich und insgesamt angemessene Maßnahmen darstellen.

Die Bestimmungen des Covid-19-Maßnahmengesetzes ermächtigen den Verordnungsgeber insbesondere aufgrund des ihm übertragenen Einschätzungs- und Prognosespielraums zu weitreichenden Grundrechtseingriffen (vgl. dazu ausführlich VfGH 24.06.2021, V 592/2020; 24.06.2021, V 593/2020).

Aus der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu Art. 18 Abs. 2 B-VG folgt, dass bei einer solchen Verordnungsermächtigung, die weitreichende Grundrechtseingriffe ermöglicht, in Verordnungserlassungsverfahren nachvollziehbar zu machen ist, auf welcher Informationsbasis die Verordnungsentscheidung fußt und die gesetzlich vorgegebene Abwägungsentscheidung erfolgt ist (vgl. VfGH 10.03.2021, V 573/2020 mit Verweis auf VfSlg 20.398/2020, 20.399/2020 mwN).

Das Bundesministerium für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz veröffentlichte den Sachverhalt und die Begründungen zur Covid-19-Schutzmaßnahmenverordnung:

Darin wird allgemein die epidemiologische Lage beschrieben, das Konzept zur Bewertung des Systemrisikos, allgemeines zu den Maßnahmen unter dem Hinweis, dass sich Abstands- und Mund- Nasenschutzpflicht in jenen Bereichen, in denen soziale Kontakte bestehen, im Verlaufe der Pandemie bereits als wirksam herausgestellt haben. Darin wird ausgeführt, dass die Eignung dieser Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von Covid-19 zum einen bereits durch Studien belegt zum anderen aufgrund der Erfahrungen aus dem Lockdown im Frühling und den schrittweise beobachteten Maßnahmen unumstritten sei. Die mit der vorliegenden Verordnung ergriffenen Maßnahmen dienen in ihrer Gesamtheit dazu, die Weiterverbreitung von Covid-19 zu verlangsamen. Zudem werden mit Blick auf die Gesamtwirtschaft die zur Erreichung des Ziels unbedingt erforderlichen oder wirtschaftlich besser verkraftbaren Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von Covid-19 gewählt.

Hinsichtlich der im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung von Eingriffen in die in der EMRK gewährleisteten Grundrechte vorzunehmenden Beurteilung der Frage, ob die Maßnahmen in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind, ist auf die vergleichbaren Maßnahmen in zahlreichen anderen EU-Mitgliedsstaaten hinzuweisen. Insofern kann von einem europäischen Konsens im Hinblick auf die Notwendigkeit von Maßnahmen wie Betretungsverbote etc. ausgegangen werden.

Die effektivsten Grundmaßnahmen gegen die Verhinderung der Verbreitung von Covid-19 sind unter Berücksichtigung der Übertragungswege von Covid-19 die Einhaltung eines Mindestabstands von 1 bis 2 Metern zu haushaltsfremden Personen und das Tragen einer den Mund- Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung insbesondere in geschlossenen Räumen. Ob vielleicht die Wirksamkeit einer MNS-Pflicht zu Beginn der Coronakrise mangels entsprechender Studien noch umstritten war, ist die Wirksamkeit des Mund-Nasenschutzes zur Verhinderung der Verbreitung von Covid-19 inzwischen mehrfach belegt. Diesbezüglich wird auf die entsprechenden Studien im Verordnungsakt verwiesen. Darüber hinaus werden diese Maßnahmen bereits seit April 2020 offiziell etwa vom Robert Koch Institut empfohlen.

Vor dem Hintergrund der derzeitigen epidemiologischen Lage und den Besonderheiten der Übertragbarkeit von Covid-19, ist die Einschränkung von Veranstaltungen geeignetes und verhältnismäßiges Mittel. Mit Blick auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist zu betonen, dass § 13 Veranstaltungen nicht schlechthin untersagt, sondern zum einen zahlreiche Ausnahmen vorsieht zum anderen zeitlich befristet ist.

Der Vollständigkeit halber soll hier angemerkt werden, dass der nunmehrige § 14 inhaltlich dem § 13 der 5. Covid-19-Schutzmaßnahmenverordnung entspricht.

Die vom Verfassungsgerichtshof geforderte Interessenabwägung findet ihren Niederschlag in umfangreichen Ausnahmebestimmungen. Diese dienen der Abwägung zwischen den Interessen der Veranstalter sowie der Personen, die an Veranstaltungen teilnehmen wollen einerseits und den Anforderungen aus dem Interesse des Gesundheitsschutzes andererseits. Im Zuge dieser Abwägung fällt die dramatische epidemiologische Situation und die daraus resultierende Bedrohung schwer ins Gewicht. Die Ausnahmebestimmungen berücksichtigen dagegen die entsprechenden Interessenspositionen.

Die Ausnahme des § 13 Z 4 trägt der besonderen Bedeutung des Grundrechts auf Versammlungsfreiheit und den damit verbundenen Interessen derjenigen Rechnung, die durch ihre Teilnahme daran ihre Meinung kundgeben wollen.

Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde, erfolgte somit vom Verordnungsgeber eine Interessensabwägung und auch eine Verhältnismäßigkeitsabwägung. Zu berücksichtigen war bzw. ist der besondere Stellenwert der Versammlungsfreiheit und demgegenüber das Interesse an der Eindämmung einer Epidemie. In der rechtlichen Begründung zur Covid-19-Schutzmaßnahmenverordnung vom 14.11.2021 wird vom Bundesministerium weiters ausgeführt, dass sich ganz allgemein gesehen in den letzten Tagen die epidemiologische Lage dramatisch verschlechtert hat. Insbesondere ist bereits eine stark steigende und inzwischen kritische Auslastung der Intensivstationen zu verzeichnen. Um vor dem Hintergrund der jeweiligen epidemiologischen Lage dem Tatsächlichen ausreichend Rechnung tragen zu können, sieht das Covid-19-Maßnahmengesetz ein flexibles Instrumentarium sowohl betreffend die Verhängung von Auflagen für das Betreten von Orten bis hin für Zusammenkünfte als auch betreffend sonstige Ausnahmen von Beschränkungen vor.

In der rechtlichen Begründung zur 6. Covid-19-Schutzmaßnahmenverordnung wird unter anderem festgehalten, dass vor dem Hintergrund der Unsicherheiten aufgrund der Verbreitung der Virusvariante (Omikron) ein besonders behutsames und vorsichtiges Vorgehen unabdingbar ist. Verwiesen wird auf die aktuelle epidemiologische Lage und Entwicklung sowie die fachliche Begründung. Soweit Maßnahmen inhaltlich beibehalten werden, wird auf die rechtlichen Begründungen der Vorverordnungen verwiesen.

Ausgehend von der Rechtsprechung des VfGH im Hinblick auf die Überprüfung der Verordnungsermächtigung des Verordnungsgebers durch die Vorschriften des Covid-19-Maßnahmengesetzes und unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung des VfGH zur MNS-Pflicht, konnte den Ausführungen der Beschwerdeführerin hinsichtlich der allfälligen Verfassungswidrigkeit der Bestimmungen nicht gefolgt werden. Das erkennende Gericht sah sich somit nicht veranlasst, den Verfassungsgerichtshof diesbezüglich anzurufen.

Abschließend sei dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass sie nicht in Kenntnis gewesen ist bzw. geschult worden ist, wie sie diese Maske korrekt trägt, entgegenzuhalten, dass im Hinblick auf die zahlreichen Medienberichte und Zeitungsartikel davon ausgegangen werden kann, dass ein jeder Bürger in der Lage ist, eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 korrekt zu verwenden.

Diesbezüglich gab es bereits umfangreiche Aufklärung.

Zur Strafhöhe war zu erwägen:

§ 19 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG):

„(1) Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.“

§ 8 Abs. 5a COVID-19-Maßnahmengesetz BGBl. I Nr. 12/2020 in der Fassung BGBl. I Nr. 255/2021:

„Wer

1. eine Zusammenkunft organisiert und dabei eine Untersagung oder Bewilligungspflicht gemäß § 5 missachtet oder an einer untersagten oder nicht bewilligten Zusammenkunft teilnimmt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 145 Euro bis zu 1 450 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu vier Wochen, zu bestrafen;

2. eine Zusammenkunft entgegen den sonstigen gemäß § 5 Abs. 4 festgelegten Beschränkungen organisiert oder daran teilnimmt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 50 Euro bis zu 500 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche, zu bestrafen;

3. gewerbsmäßig Zusammenkünfte organisiert und dabei eine Untersagung oder eine Bewilligungspflicht gemäß § 5 missachtet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu sechs Wochen, zu bestrafen;

4. gewerbsmäßig Zusammenkünfte organisiert und dabei sonstige gemäß § 5 Abs. 4 festgelegte Beschränkungen missachtet oder nicht dafür Sorge trägt, dass gemäß § 5 Abs. 4 festgelegte Beschränkungen eingehalten werden, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 360 Euro bis zu 3 600 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu vier Wochen, zu bestrafen.

§ 8 Abs. 8 COVID-19-Maßnahmengesetz BGBl. I Nr. 12/2020 in der Fassung BGBl. I Nr. 6/2022:

„Wer

1. eine Zusammenkunft organisiert und dabei eine Untersagung oder Bewilligungspflicht gemäß § 5 missachtet oder an einer untersagten oder nicht bewilligten Zusammenkunft teilnimmt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 145 Euro bis zu 1 450 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 2 900 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu vier Wochen, zu bestrafen;

2. entgegen dem gemäß § 5 Abs. 4 festgelegten Nachweis einer geringen epidemiologischen Gefahr eine Zusammenkunft organisiert oder daran teilnimmt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 50 Euro bis zu 1 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 2 000 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche, zu bestrafen;

3. eine Zusammenkunft entgegen den sonstigen gemäß § 5 Abs. 4 festgelegten Beschränkungen organisiert oder daran teilnimmt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 50 Euro bis zu 500 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 1 000 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche, zu bestrafen;

4. gewerbsmäßig Zusammenkünfte organisiert und dabei eine Untersagung oder eine Bewilligungspflicht gemäß § 5 missachtet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 60 000 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu sechs Wochen, zu bestrafen;

5. gewerbsmäßig Zusammenkünfte organisiert und nicht dafür Sorge trägt, dass die Orte der Zusammenkunft nicht entgegen dem gemäß § 5 Abs. 4 festgelegten Nachweis einer geringen epidemiologischen Gefahr betreten werden, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 360 Euro bis zu 7 200 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 14 400 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu vier Wochen, zu bestrafen;

6. gewerbsmäßig Zusammenkünfte organisiert und dabei sonstige gemäß § 5 Abs. 4 festgelegte Beschränkungen missachtet oder nicht dafür Sorge trägt, dass sonstige gemäß § 5 Abs. 4 festgelegte Beschränkungen eingehalten werden, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 360 Euro bis zu 3 600 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 7 200 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu vier Wochen, zu bestrafen. […].“

Rechtsänderungen nach abgeschlossener Tat, berühren bei Fehlen einer besonderen gegenteiligen Übergangsregelung die bereits eingetretene Strafbarkeit nicht und haben, wenn Taten der gleichen Art auch weiterhin strafbar bleiben, gemäß § 1 Abs. 2 VStG nur hinsichtlich der Strafe die Folge, dass ein etwaiges, nunmehr für den Täter günstigeres Recht zur Anwendung zu kommen hat (vgl. VwGH 27. 2.1996, 93/05/0240). Bei Verschiedenheit der Strafdrohung kommt es auf die Bewertung der Gesamtauswirkungen an (vgl. VwGH 24.4.1995, 94/10/0154 ua).

Bei der Prüfung im Sinne des § 1 Abs. 2 VStG kommt es nicht darauf an, welche Strafe tatsächlich über den Täter verhängt wurde, sondern vielmehr auf die Strafdrohung, somit ob das zur Zeit der Tat geltende Recht den Täter mit einer geringeren Strafe bedroht als das zum Zeitpunkt der Fällung des Bescheides erster Instanz geltende (vgl. VwGH 13.9.1982, Slg 10801 A).

Bislang hatte die Berufungsbehörde im Verwaltungsstrafverfahren ihrer Entscheidung die im Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides gegebene Sach- und Rechtslage zugrunde zu legen und davon ausgehend das Straferkenntnis auf seine Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen. Die Änderung der Rechtslage nach Fällung des Bescheides 1. Instanz war nach dem Wortlaut des Abs. 2 rechtlich ohne Bedeutung (vgl. dazu VwGH 19.6.1986, 85/04/0204 ua). Diese – bis zur Novelle BGBl. I Nr. 33/2013 – erfolgte Einschränkung des Günstigkeitsprinzips auf das zur Zeit der Fällung des Bescheides in erster Instanz geltende Recht ist weggefallen (vgl. die Erläuterungen 2009 Blg. NR XXIV. GP, Seite 18, sowie VwGH 21.11.2014, Ra 2014/02/0051), sodass auch das im Zeitpunkt der Rechtsmittelentscheidung günstigere Recht beachtlich ist.

Das Tatbild im Tatzeitpunkt und das Tatbild im Entscheidungszeitpunkt unterscheiden sich vom Unwerturteil her in keiner Weise. In beiden Fällen soll der Verstoß gegen bestimmte behördliche Gebote oder Verbote pönalisiert werden. § 8 Abs. 5a Z 2 2. Tatbild Covid-19-Maßnahmengesetz, BGBl. I Nr. 12/2020 in der Fassung BGBl. I Nr. 255/2021 sieht eine Geldstrafe von 50 Euro bis 500 Euro, im Nichteinbringungsfall eine Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche vor.

§ 8 Abs. 8 Z 3 Covid-19-Maßnahmengesetz, BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. Nr. 6/2022 sieht eine Geldstrafe von 50 Euro bis zu 500 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 1 000 Euro, im Nichteinbringungsfall eine Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche vor.

Da in der zur Tatzeit gültigen Fassung keine Strafe im Wiederholungsfall vorgesehen war, ist das zur Zeit der Entscheidung anzuwendende Recht für die Beschwerdeführerin nicht günstiger. Es ist daher das Recht, welches zum Tatzeitpunkt in Kraft war, anzuwenden.

Der Zweck der übertretenen Norm ist die Eindämmung bzw. die Verhinderung der weiteren Verbreitung von COVID-19 und dient primär der Aufrechterhaltung der Gesundheit der Menschen und damit einhergehend des öffentlichen Gesundheitssystems. Dieses Schutzgut ist als besonders hoch anzusehen.

Durch das Verhalten der Beschwerdeführerin – nämlich durch das Nichtverwenden einer Atemschutzmaske oder einer gleichwertigen Schutzvorrichtung – hat sie eine Gefährdung und Beeinträchtigung der geschützten Rechtsgüter möglich gemacht und damit einhergehend den Schutzzweck vereitelt.

Der Beschwerdeführerin ist hinsichtlich dieser Verwaltungsübertretung Fahrlässigkeit vorzuwerfen, da sie sich – im Hinblick auf das ausgestellte Attest/Zeugnis – sorglos verhalten hat.

Milderungs- und/oder Erschwerungsgründe lagen nicht vor.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse hat die Beschwerdeführerin Bekannt gegeben. Sie verdient monatlich € 612,32. Sie hat keine Sorgepflichten. Vermögen und Verbindlichkeiten sind nicht vorhanden.

Infolge der doch geringen Einkommensverhältnisse der Beschwerdeführerin im Gegensatz zu dem von der belangten Behörde geschätzten Einkommen erschien eine Herabsetzung der Strafe unter Berücksichtigung des Strafrahmens und unter Bezugnahme auf das Verschulden der Beschwerdeführerin als angemessen und geboten.

Eine weitere Herabsetzung kam aber nicht in Betracht, zumal der Beschwerdeführerin vor Augen geführt werden soll, dass sie durch ihr Verhalten eine Gefährdung der körperlichen Unversehrtheit ihrer Mitmenschen verursacht hat.

Zudem soll die Strafe unter dem Blickwinkel der Spezialprävention die Beschwerdeführerin dazu anhalten, in Hinkunft nicht auf die Gültigkeit von Bescheinigungen - ohne jeglicher Grundlage - leichtfertig zu vertrauen. Außerdem galt es auch, generalpräventive Zwecke zu berücksichtigen.

Die Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG bzw. der Ausspruch einer Ermahnung war ebenso nicht zu erwägen, da diesbezüglich unter anderem eine mindere Intensität der Beeinträchtigung der geschützten Rechtsgüter vorliegen müsse. Dies konnte aber nicht konstatiert werden, weshalb die Anwendung dieser Bestimmung ausscheiden musste.

Zur Konkretisierung des Spruchs:

In Anbetracht des Umstandes, dass die Konkretisierung innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist vorgenommen wird und es sich lediglich um Präzisierungen handelt, war diese erforderlich und auch zulässig.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Beschwerdeführerin betreffend ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof wegen Verletzung in Rechten (Art. 133 Abs. 6 Z 1 B VG) gemäß § 25a Abs. 4 VwGG nicht zulässig.