Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 33.22-5025/2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.10.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2022:LVwG.33.22.5025.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch die Richterin Mag. Rappold über die Beschwerde der Frau A B, geb. am ******, vertreten durch Mag. C D, Rechtsanwalt, Mstraße, G, gegen das Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadt Graz vom 09.02.2022, GZ: GRAZ/601200006544/2020,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird die Beschwerde zu den Spruchpunkten 1. und 2. dem Grunde nach mit der Maßgabe als unbegründet

abgewiesen,

dass die Beschwerdeführerin die Verwaltungsübertretung jeweils gemäß § 9 Abs 1 VStG als zur Vertretung nach außen berufenes Organ (handelsrechtliche Geschäftsführerin, direktor) der Arbeitgeberin E F d.o.o. mit Sitz in Slowenien, M, P c, zu verantworten hat, der Tatvorwurf zu Spruchpunkt 1. dahingehend eingeschränkt wird, dass der Vorwurf, keine unterschriebenen Arbeitsverträge für die Arbeitnehmer G H und I J bereitgehalten zu haben, entfällt und der Tatvorwurf zu Spruchpunkt 2. dahingehend eingeschränkt wird, dass der Vorwurf, keine unterfertigten Arbeitsverträge für G H und I J nachgereicht zu haben, entfällt. Zudem wird klargestellt, dass die spruchgegenständlichen Arbeitnehmer jeweils nach Österreich entsandt wurden.

II. Hinsichtlich des Strafausmaßes wird der Beschwerde dahingehend Folge gegeben, als die Geldstrafe gemäß § 19 VStG iVm § 38 VwGVG zu Spruchpunkt 1. mit € 1.800,00, und zu Spruchpunkt 2. mit € 3.500,00, neu festgesetzt wird und die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe zu den Spruchpunkten 1. und 2. entfällt.

Dadurch vermindert sich der Kostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren der belangten Behörde zu den Spruchpunkten 1. und 2. auf den Betrag von insgesamt € 530,00.

Dieser Kostenbeitrag sowie die festgesetzten Geldstrafen sind binnen zwei Wochen ab Zustellung des Erkenntnisses bei sonstigen Zwangsfolgen zu leisten.

III. Gemäß § 50 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 VwGVG wird die Beschwerde zu Spruchpunkt 3. mit der Maßgabe als unbegründet

abgewiesen,

dass die Beschwerdeführerin die Verwaltungsübertretung gemäß § 9 Abs 1 VStG als zur Vertretung nach außen berufenes Organ (handelsrechtliche Geschäftsführerin, direktor) der Arbeitgeberin E F d.o.o. mit Sitz in Slowenien, M, P c, zu verantworten hat und Verhängung der Ersatzfreiheitsstrafe gemäß § 16 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) erfolgt.

IV. Gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG hat die Beschwerdeführerin binnen zwei Wochen ab Zustellung bei sonstiger Exekution einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Spruchpunkt 3. in der Höhe von € 400,00 zu leisten. Der Kostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren der belangten Behörde zu Spruchpunkt 3. bleibt unberührt.

V. Gemäß § 76 Abs 1 AVG iVm § 52 Abs 3 VwGVG werden der Beschwerdeführerin die Kosten der im Beschwerdeverfahren angefallenen Barauslagen in Form von anteiligen Dolmetschgebühren in Höhe von € 34,67 binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstigen Zwangsfolgen auferlegt.

VI. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit dem im Spruch näher bezeichneten Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadt Graz vom 09.02.2022 wurde der Beschwerdeführerin als Verantwortlicher der Firma E F d.o.o. (im Folgenden Firma E F) mit Sitz in Slowenien, M, P c, zu Spruchpunkt 1. vorgeworfen, sie habe es zu verantworten, dass nachstehende Lohnunterlagen am 18.12.2019, um 09:35 Uhr am Kontrollort G, M-S-Straße, und damit am Arbeits(Einsatz)ort im Inland während der Dauer der Beschäftigung oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt nicht bereitgehalten und auch vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich gemacht worden seien, obwohl eine Verwaltungsübertretung begehe, wer den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeit(Einsatz)ort nicht bereithalte oder den Abgabenbehörden oder der BUAK vor Ort zum Zeitpunkt der Erhebung nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich mache, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geändert habe, wobei der Arbeitsvertrag entweder in deutscher oder englischer Sprache bereitzuhalten sei:

-Arbeitszeitaufzeichnungen bis 18.12.2019 für die Arbeitnehmer K L, M N, O P, G H, I J, Q R und S T;

-unterschriebene Arbeitsverträge für die Arbeitnehmer G H und I J;

-Lohnzettel für die Monate September und Oktober 2019 für die Arbeitnehmer Q R und M N, sowie

-Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege für die Monate September und Oktober 2019 für die Arbeitnehmer Q R und M N.

Wegen Verletzung der Rechtsvorschrift des § 28 Z 1 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (im Folgenden LSD-BG) iVm § 22 Abs 1 LSD-BG iVm § 9 Abs 1 VStG wurde gemäß § 28 Z 1 LSD-BG eine Geldstrafe in der Höhe von € 1.900,00 (im Falle der Uneinbringlichkeit 1 Tag und 7 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt.

Zu Spruchpunkt 2. wurde der Beschwerdeführerin als Verantwortlicher der Firma E F vorgeworfen, sie habe es zu verantworten, dass die zur Erhebung erforderlichen Unterlagen nach den §§ 21 und 22 trotz nachweislicher Aufforderung vom 18.12.2019 der BUAK nicht spätestens bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgendes Werktages, das sei der 20.12.2019, abgesandt und somit fristgerecht übermittelt worden seien, obwohl eine Verwaltungsübertretung begehe, wer die erforderlichen Unterlagen entgegen § 15 Abs 2 nicht übermittle. Nachstehende Unterlagen seien nicht übermittelt worden:

-Arbeitszeitaufzeichnungen bis 18.12.2019 für die Arbeitnehmer K L, M N, O P, G H, I J, Q R und S T;

-unterschriebene Arbeitsverträge für die Arbeitnehmer G H und I J;

-Lohnzettel für den Monat September 2019 für den Arbeitnehmer M N, sowie

-Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege für die Monate September und Oktober 2019 für die Arbeitnehmer Q R und M N.

Wegen Verletzung der Rechtsvorschrift des § 27 Abs 1 LSD-BG iVm § 15 Abs 2 LSD-BG iVm § 9 Abs 1 VStG wurde gemäß § 27 Abs 1 LSD-BG eine Geldstrafe in der Höhe von € 3.850,00 (im Falle der Uneinbringlichkeit 1 Tag und 8 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt.

Zu Spruchpunkt 3. wurde der Beschwerdeführerin als Verantwortlicher der Firma E F vorgeworfen, sie habe es zu verantworten, dass vom genannten Unternehmen K L im Zeitraum von 20.11.2019 bis 18.12.2019, M N im Zeitraum von 02.09.2019 bis 18.12.2019 und O P im Zeitraum von 05.11.2019 bis 18.12.2019 beschäftigt worden seien, ohne diesen das gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, geleistet zu haben. K L gebühre im genannten Zeitraum ein Entgelt inklusive Sonderzahlungen und Zulagen von € 2.466,24 und sei ihm lediglich ein Betrag von € 1.794,24 ausbezahlt worden. Die Unterentlohnung betrage sohin € 672,00 (27,25%). M N gebühre im genannten Zeitraum ein Entgelt inklusive Sonderzahlungen und Zulagen von € 9.991,52 und es sei ihm lediglich ein Betrag von € 6.578,88 ausbezahlt worden. Die Unterentlohnung betrage sohin € 3.412,64 (34,16%). O P gebühre im genannten Zeitraum ein Entgelt inklusive Sonderzahlungen und Zulagen von € 4.528,64 und sei ihm lediglich ein Betrag von € 4.208,64 ausbezahlt worden. Die Unterentlohnung betrage sohin € 320,00 (7,07%).

Wegen Verletzung der Rechtsvorschrift des § 29 Abs 1 1. und 2. Satz LSD-BG iVm dem Kollektivvertrag für Baugewerbe und Bauindustrie 2019 iVm § 9 Abs 1 VStG wurde gemäß § 29 Abs 1 1. und 2. Satz LSD-BG eine Geldstrafe in der Höhe von € 2.000,00 (im Uneinbringlichkeitsfall 2 Tage und 19 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt. Ferner wurde die Beschwerdeführerin gemäß § 64 VStG verpflichtet, einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von insgesamt € 775,00 zu bezahlen.

Gegen dieses Straferkenntnis erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde im Wesentlichen mit der Begründung, sämtliche erforderlichen Unterlagen seien an den Auftraggeber der Firma E F übermittelt und beim Polier des Generalunternehmers abgegeben worden. Eine Unterentlohnung habe nicht stattgefunden. Die belangte Behörde habe verabsäumt, den Polier des Generalunternehmers einzuvernehmen. Hätte sie dies getan, wäre sie zu dem Ergebnis gekommen, dass sämtliche notwendige Lohnunterlagen auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle vorhanden waren. Darüber hinaus wären auch die verfahrensgegenständlichen Arbeitnehmer einzuvernehmen gewesen. Deren Einvernahme hätte ergeben, dass die Arbeitnehmer ihre Arbeitsunterlagen auf der Baustelle mithatten. Zudem hätte sich ergeben, dass die Lohn- und Arbeitsunterlagen der verfahrensgegenständlichen Arbeitnehmer dem Beschäftiger zur Verfügung gestellt wurden. Auch zum Vorwurf der Unterentlohnung hätten die betroffenen Arbeitnehmer einvernommen werden müssen und hätte deren Einvernahme ergeben, dass die Arbeitnehmer korrekt bezahlt wurden. Der angefochtenen Entscheidung sei nicht zu entnehmen, ob es sich um eine grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung oder eine Entsendung handle, dies sei jedoch im Sinne des § 44 a VStG erforderlich. Diese Frage sei von Bedeutung dafür, von wem die Lohnunterlagen bereitzuhalten seien. Das angefochtene Straferkenntnis enthalte zudem keine Feststellungen, wie bzw. nach welchen Kriterien die Unterentlohnung errechnet worden sei. Es hätte zwingend ein Soll-Ist-Vergleich samt Berechnungsmethode herangezogen werden müssen. Letztlich sei die verhängte Strafe auch überhöht, da die Beschwerdeführerin ihre Unternehmertätigkeit längst aufgegeben habe, derzeit ein Studium absolviere und keiner Erwerbstätigkeit nachgehe.

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat erwogen:

Nach Art. 130 Abs 1 Z 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß §§ 3, 7, 38 VwGVG iVm Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG steht dem Beschuldigten stets das Recht der Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat; somit ergibt sich die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark für die Erlassung der gegenständlichen Entscheidung.

Am 14.06.2022 und am 28.09.2022 wurde eine öffentliche, mündliche Verhandlung durchgeführt, im Zuge welcher die Beschwerdeführerin als Partei sowie U V, O P sowie W X als Zeugen einvernommen wurden. Für die Einvernahme des O P war die Beiziehung einer Dolmetscherin für die bosnische Sprache erforderlich. Gemäß § 46 Abs 3 Z 4 VwGVG wurden unter anderem die mit den verfahrensgegenständlichen Arbeitnehmern aufgenommenen Baustellenerhebungsprotokolle verlesen.

Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens werden nachstehende, entscheidungsrelevante Feststellungen getroffen:

Die Beschwerdeführerin war zu den maßgeblichen Tatzeiträumen handelsrechtliche Geschäftsführerin der E F d.o.o. (im Folgenden Firma E F) mit Sitz in Slowenien, M, P c. K L, geb. am ******, M N, geb. am ******, O P, geb. am ******, G H, geb. am ******, I J, geb. am ******, Q R, geb. am ******, und S T, geb. am ******, waren zu den maßgeblichen Tatzeiträumen Arbeitnehmer des genannten Unternehmens, wobei die Arbeitsverhältnisse dem BUAG unterlagen und wurden diese zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt. K L trat seinen Dienst auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle am 20.11.2019, M N trat seinen Dienst auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle am 02.09.2019 und O P trat seinen Dienst auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle am 05.11.2019 an. Zumindest seit diesen Tagen sind sie Arbeitnehmer der Firma E F.

Am 18.12.2019, um 09:35 Uhr, führten Erhebungsorgane der BUAK eine Kontrolle unter anderem betreffend die Einhaltung der Bestimmungen des LSD-BG beim Bauvorhaben „Neubau Y Z“, M-S-Straße, G, durch. Anlässlich dieser Kontrolle trafen die Kontrollorgane auf die sieben verfahrensgegenständlichen Arbeitnehmer K L, M N, O P, G H, I J, Q R und S T, die an diesem Tag für die Firma E F auf dieser Baustelle tätig waren und gerade mit Ausschalungsarbeiten im Keller beschäftigt waren. Auf der Baustelle führten sie jedoch überwiegend Maurertätigkeiten aus. Alle verfahrensgegenständlichen Arbeitnehmer der Firma E F verfügten über eine Berufsausbildung als Maurer bzw. Zimmerer. Die Firma Aa B Hoch- und Tiefbau GmbH beauftragte für die Durchführung der allgemeinen Baumeisterarbeiten die Firma Ba C Bau GmbH. Diese wiederum schloss am 23.04.2019 einen als Werkvertrag/Rahmenvereinbarung bezeichneten Vertrag mit der Firma E F. Vertragsgegenständlich ist die „selbständige unregelmäßige Durchführung verschiedenster Baudienstleistungen, Montage sämtlicher Baustoffe und Installationen. Gemäß dem Vertrag besteht keine arbeitsbezogene Weisungsbefugnis der Ba C Bau GmbH gegenüber den Arbeitnehmern der Firma E F. Die Firma E F ist nicht an Dienstzeiten der BA C Bau GmbH gebunden. Die Firma E F ist zur fristgerechten Fertigstellung der Aufträge verpflichtet. Die Firma E F kann die Leistung auch von entsprechend qualifiziertem Personal bzw. Hilfskräften auf eigene Kosten durchführen lassen. Die Firma E F haftet für Mängel durch Sie oder ihre Erfüllungsgehilfen. Die Firma E F leistet Gewähr für die mangelfreie Durchführung bzw. den mangelfreien Abschluss der Werkleistung. ZKO-3-Meldungen sind fristgerecht zu erstatten. Die zu erbringende Leistung hat klar ersichtlich abgegrenzt zu sein. Eine Bezahlung erfolgt nach mangelfreier Fertigstellung nach geleisteten Stunden. Es ist Rechnung zu legen. Sämtliche Arbeitnehmer wurden von der Firma E F auf der Grundlage dieses Vertrages zur Erbringung von Arbeitsleistungen zur verfahrensgegenständlichen Baustelle entsandt. Hinsichtlich sämtlicher Arbeitnehmer wurden letztlich Entsendevereinbarungen vorgelegt, gemäß welchen die Arbeitnehmer ins Ausland entsandt werden. Bei der Kontrolle durch die BUAK war niemand von der Firma Ba C Bau GmbH anwesend.

Es wurden überhaupt keine Arbeitszeitaufzeichnungen, keine Arbeitsverträge für die Arbeitnehmer G H und I J, keine Lohnzettel für die Monate September und Oktober 2019 für die Arbeitnehmer Q R und M N, sowie keine Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege für die Monate September und Oktober 2019 für die Arbeitnehmer Q R und M N auf der Baustelle bereitgehalten bzw. den Kontrollorganen vorgelegt oder diesen elektronisch zugänglich gemacht. Darüber hinaus wurden zahlreiche weitere Lohnunterlagen nicht bereitgehalten, so zB. wurden überhaupt keine Lohnzahlungsnachweise und gar keine Lohnzettel bereitgehalten; dies ist jedoch mangels entsprechendem Vorhalts im gegenständlichen Verfahren nicht weiter von Relevanz. Einem der angetroffenen Arbeitnehmer der Firma E F, namentlich dem Partieführer O P, wurde ein Aufforderungsschreiben (in deutscher Sprache sowie in bosnischer/kroatischer/serbischer und slowenischer Sprache) zur Weitergabe an die Arbeitgeberin übergeben, gemäß welchem die Arbeitgeberin unter Bezugnahme auf §§ 23ff BUAG und § 15 LSD-BG aufgefordert wurde, die nicht für die angetroffenen Arbeitnehmer vor Ort bereitgehaltenen Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages, somit bis zum 20.12.2019, per Fax oder E-Mail zu übermitteln.

Mit E-Mail vom 20.12.2019 wurden der BUAK (soweit hier verfahrensgegenständlich) die Entsendevereinbarungen (nicht unterfertigt) betreffend I J und G H, Lohnzettel für Oktober 2019 betreffend die Arbeitnehmer S T, M N, Q R und O P sowie Lohnzettel für September 2019 betreffend die Arbeitnehmer O P, S T und Q R übermittelt. Der Inhalt der Entsendevereinbarungen entspricht den Anforderungen an einen Dienstzettel bzw. enthalten sie sämtliche für das verfahrensgegenständliche Verfahren erforderlichen Informationen. Bislang nicht übermittelt wurden die Arbeitszeitaufzeichnungen für sämtliche Arbeitnehmer bis zum Kontrolltag, unterfertigte Arbeitsverträge des I J und G H, Lohnzettel für September 2019 für M N und Lohnzahlungsbelege für September und Oktober 2019 für Q R und M N. Auf die verfahrensgegenständlichen Arbeitsverhältnisse ist der Kollektivvertrag für Arbeiter in der Bauindustrie und im Baugewerbe in der Fassung gültig ab 01.05.2019 anzuwenden.

Gemäß § 8 Z 4 des anzuwendenden Kollektivvertrages hat die Auszahlung aller Entgelte für den Lohnzahlungszeitraum so zu erfolgen, dass diese Entgelte bis zum 15. des dem Lohnzahlungszeitraum folgenden Monats verfügbar sind. Die Lohnabrechnungsbelege sind den Arbeitnehmern sofort nach Vorliegen, jedoch bis spätestens 15. des dem Lohnzahlungszeitraum folgenden Monats, in schriftlicher Form auszufolgen.

Die BUAK erstattete am 23.06.2020 Strafanzeige wegen des Verdachts der Übertretung des § 27 Abs 1 letzter Satz iVm § 15 Abs 2 LSD-BG und des § 29 Abs. 1 LSD-BG bei der belangten Behörde, welche die Grundlage für das nunmehr bekämpfte Straferkenntnis bildet. Zumal seitens der BUAG bereits eine Anzeige wegen Verdachts der Unterentlohnung hinsichtlich S T und Q R wegen einer Baustellenkontrolle am 16.05.2019 erstattet worden war, wurde aus Gründen des Doppelbestrafungsverbotes wegen der verfahrensgegenständlichen Kontrolle keine Anzeige wegen Unterentlohnung dieser Arbeitnehmer erstattet. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 22.10.2020, zugestellt am selben Tag, wurden der Beschwerdeführerin die nunmehr angelasteten Verwaltungsübertretungen zur Last gelegt und es wurde die Beschwerdeführerin unter einem aufgefordert, bis spätestens 23.11.2020 die Entgeltdifferenz zu leisten und der belangten Behörde die Nachzahlung nachzuweisen. Eine Nachzahlung der Fehlbeträge erfolgte jedoch bislang nicht. Für sämtliche auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle angetroffenen Arbeitnehmer wurden ZKO-3-Meldungen erstattet und sämtliche Arbeitsverhältnisse unterliegen dem slowenischen Sozialversicherungsrecht. Sämtliche Arbeitnehmer sind im anzuwendenden Kollektivvertrag in der Beschäftigungsgruppe II b) Facharbeiter mit einem Stundenlohn von € 14,68 einzustufen und arbeiteten 40 Stunden pro Woche (Montag bis Freitag je 8 Stunden) in Österreich.

K L gebührt für den Beschäftigungszeitraum von 20.11.2019 bis 18.12.2019 für 168 geleistete Stunden ein Entgelt inklusive Sonderzahlungen und Zulagen von € 2.466,24. Tatsächlich erhielt er lediglich einen Betrag von € 1.794,24, was einer Unterentlohnung von € 672,00 (27,25%) entspricht. Die Differenz ergibt sich aus dem gebührenden Stundenlohn brutto von € 14,68 im Gegensatz zum gewährten Stundenlohn brutto von € 10,68. Weihnachtsgeld gebührt ihm mangels einmonatiger Betriebszugehörigkeit nicht. M N gebührt für den Beschäftigungszeitraum von 02.09.2019 bis 18.12.2019 für 616 geleistete Stunden ein Entgelt inklusive Sonderzahlungen und Zulagen von € 9.991,52. Tatsächlich erhielt er lediglich einen Betrag von € 6.578,88, was einer Unterentlohnung von € 3.412,64 (34,16%) entspricht. Die Differenz ergibt sich aus dem gebührenden Stundenlohn brutto von € 14,68 im Gegensatz zum gewährten Stundenlohn brutto von € 10,68. Zudem gebührt ihm Weihnachtsgeld in Höhe von € 948,64 brutto. O P gebührt für den Beschäftigungszeitraum von 05.11.2019 bis 18.12.2019 für 256 geleistete Stunden ein Entgelt inklusive Sonderzahlungen und Zulagen von € 4.528,64. Tatsächlich erhielt er lediglich einen Betrag von € 4.208,64, was einer Unterentlohnung von € 320,00 (7,07%) entspricht. Die Differenz ergibt sich aus der Nichtgewährung von Weihnachtsgeld von € 394,24 brutto und Partieführerzulage von € 376,32, wobei diesen Fehlbeträgen eine Überzahlung auf den gebührenden Stundenlohn in Abzug gebracht wurde. Der gebührende Stundenlohn beträgt brutto € 14,68 Tatsächlich wurde dem Arbeitnehmer ein Stundenlohn von € 16,44 brutto bezahlt. Den Arbeitnehmern M N und O P steht anteiliges Weihnachtsgeld zu, da sie die Voraussetzung der einmonatigen Betriebszugehörigkeit erfüllen. Weihnachtsgeld gebührt im Ausmaß von € 1,54 je Stunde. Herr O P war zudem Partieführer einer selbständigen Arbeitspartie von mehr als drei Mann und gebührt ihm daher gemäß § 6 Abs 1 lit a des anzuwendenden Kollektivvertrages eine Partieführerzulage von € 1,47 pro Stunde für die Arbeit in Österreich.

Hinsichtlich der Sonderzahlungen sieht der anzuwendende Kollektivvertrag in seinem § 12 Z 1 vor wie folgt:

㤠12. Weihnachtsgeld

1. Arbeitnehmer erhalten nach einmonatiger Betriebszugehörigkeit ein Weihnachtsgeld von 3,41 Stundenlöhnen für während des laufenden Arbeitsverhältnisses im Kalenderjahr jeweils geleistete 39 Stunden. Bei der Abrechnung sind allfällige Reststunden aliquot zu berücksichtigen.

Als Stundenlohn für die Errechnung des Weihnachtsgeldes gilt der kollektivvertragliche Stundenlohn der jeweiligen Lohnkategorie zuzüglich eines Zuschlages von 20 Prozent, für Lehrlinge der Stundenlohn ohne Zuschlag.

Der Urlaub gemäss Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz sowie entgeltpflichtige Betriebsabwesenheit sind einzurechnen. Das gleiche gilt für die Zeit der Teilnahme an Truppenübungen bzw. Inspektionen, Instruktionen.“

Gemäß § 5 Z 14 des anzuwendenden Kollektivvertrages behält, wer als Facharbeiter aufgenommen wurde, für die Dauer des Dienstverhältnisses den Anspruch auf den Facharbeiterlohn.

Die Lohnverrechnung wurde von einer externen Firma vorgenommen. Die Firma E F hatte zu den maßgeblichen Tatzeiträumen 15 bis 20 Arbeitnehmer beschäftigt. Die Beschwerdeführerin hat keine Sorgepflichten, kein Vermögen und keine Belastungen und hat als Studentin ein Einkommen von € 460,00 aus einer geringfügigen Beschäftigung.

Beweiswürdigung:

Die Feststellung zur gesellschaftsrechtlichen Stellung der Beschwerdeführerin ergibt sich aus dem bezughabenden Unternehmensregisterauszug. Im Verfahren blieb unbestritten, dass es sich bei den spruchgegenständlichen Arbeitnehmern um Arbeitnehmer der Firma E F handelt.

Die Feststellungen betreffend die Kontrolle durch die BUAK, die Nichtbereithaltung der näher bezeichneten Lohnunterlagen und die Nachforderung von Unterlagen ergeben sich unzweifelhaft aus den vorliegenden Verwaltungsstrafakten der belangten Behörde (Aufforderungen zur Nachreichung von Unterlagen, E-Mails vom 20.12.2019 samt Anlagen) in Verbindung mit der absolut glaubwürdigen Aussage des Zeugen U V. Insbesondere ist die Behauptung, die erforderlichen Unterlagen wären beim Polier, dem Zeugen W X, abgegeben worden, durch die ebenfalls absolut glaubwürdige Aussage dieses Zeugen widerlegt. Die Bestimmungen des anzuwendenden Kollektivvertrages sind dem Kollektivvertrag für Arbeiter in der Bauindustrie und dem Baugewerbe in der Fassung ab 01.05.2019 entnommen. Das Ausmaß und die Zusammensetzung der Fehlbeträge ergibt sich aus der dem Verfahren zugrundeliegenden Strafanzeige und der von der BUAG vorgenommenen und von der erkennenden Richterin überprüften Berechnungen. Die kollektivvertragliche Einstufung ergibt sich aus den Angaben der von der Unterentlohnung betroffenen Arbeitnehmer im Baustellenerhebungsprotokoll, gleich wie die von diesen geleistete Stundenanzahl von 40 pro Woche sowie der gewährte Nettomonatslohn von € 1.200,00 für die Arbeitnehmer K L und M N und von € 1.750,00 für den Arbeitnehmer O P. Dass es sich bei allen angetroffenen Arbeitnehmern um Maurer handelt und nicht um Hilfsarbeiter handelt, ergibt sich zudem aus der diesbezüglich glaubwürdigen Aussage der Beschwerdeführerin und aus der Einsatzbestätigung Beilage ./A zum Verhandlungsprotokoll. Ebenso bestätigt die Beschwerdeführerin in ihrer Aussage, dass O P „den anderen Arbeitnehmern die Aufgaben zugewiesen hat und sich darum gekümmert hat, dass die anderen auch arbeiten und nicht nichts tun“. Ebenfalls gibt sie an, dass die von den Arbeitnehmern in den Baustellenerhebungsprotokollen angeführten Arbeitsbeginne „stimmen können, da nicht immer gleich viele Leute auf der Baustelle arbeiten und manchmal einzelne Arbeitnehmer früher beginnen“, sodass die Arbeitsantritte auf der Baustelle jeweils den Baustellenerhebungsprotokollen entnommen werden konnten, und aus diesen auch auf die Betriebszugehörigkeit geschlossen werden kann.

Festzuhalten ist, dass die Beschwerdeführerin im gesamten Verfahren trotz entsprechender Aufforderung weder Arbeitszeitaufzeichnungen noch Lohnzahlungsnachweise vorgelegt hat, auch Lohnzettel liegen nur unvollständig für einzelne Monate vor. Zwar hat der Arbeitnehmer O P ausgesagt, dass er die Beträge laut vorliegenden Lohnzetteln tatsächlich ausbezahlt erhalten hat, jedoch würde die Zugrundelegung der Auszahlung laut Lohnzettel in seinem Fall sogar dazu führen, dass die Unterentlohnung tatsächlich höher wäre als von der belangten Behörde angenommen. Zumal sich die Erstangaben sämtlicher Arbeitnehmer nicht mit den abgerechneten Stunden laut den einzelnen vorliegenden Lohnzettel in Einklang bringen lassen, sondern hier starke Abweichungen im Hinblick auf die geleistete Stundenanzahl vorliegen, geht die erkennende Richterin letztlich davon aus, dass die Erstangaben der Arbeitnehmer den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechen und tatsächlich keine Abrechnung entsprechend den vorliegenden Lohnzetteln erfolgte. Es entspricht auch der Rechtsprechung des VwGH, dass niederschriftlichen Erstangaben entsprechend der Lebenserfahrung ein besonders hoher Grad an Wahrscheinlichkeit beizumessen ist. Insofern werden die Erstangaben der Arbeitnehmer als glaubwürdig eingestuft, auch insoweit sie sich nicht mit dem Inhalt der Entsendevereinbarungen und der ZKO-3-Meldungen in Einklang bringen lassen. Um den Bruttostundenlohn zu erhalten, wurde der angegebenen Nettomonatslohn mit einem slowenischen Brutto-Netto-Rechner (https://www.src.si/opla) auf Bruttobeträge hochgerechnet. Die Richterin verkennt nicht, dass dies keine ideale Berechnung ist, mangels Vorliegen von Arbeitszeitaufzeichnungen, Lohnzahlungsnachweisen sowie sämtliche Beschäftigungszeiträume betreffenden Lohnzettel, war diese Berechnungsmethode jedoch (leider) alternativlos.

Die Aussage des Zeugen O P in der mündlichen Verhandlung war letztlich insoweit nicht glaubwürdig, als er sich in Widersprüche verstrickte. So gab er einerseits an, er habe das Baustellenerhebungsprotokoll wahrheitsgemäß ausgefüllt, andererseits führte er aus, er habe jene Beträge erhalten, die sich aus den Lohnzetteln ergeben. Diese beiden Aussagen lassen sich nicht miteinander in Einklang bringen. Als unglaubwürdig erwies sich auch die Angabe, er habe die letzten drei Lohnzettel dem jeweiligen Polier übergeben müssen, da der einvernommene Zeuge W X dies absolut glaubwürdig nicht bestätigte. Diesbezüglich könnte es sein, dass der Zeuge O P, welcher sich nach eigenen Angaben nicht an die verfahrensgegenständliche Baustelle erinnern kann, Angaben zu einer anderen Baustelle machte. Insgesamt war die Aussage dieses Zeugen, der selbst angab, sich an die verfahrensgegenständliche Baustelle nicht erinnern zu können bzw. nicht zu wissen, ob er dort überhaupt gearbeitet hat, im Verfahren mangels Glaubwürdigkeit praktisch nicht verwertbar. Die Aufforderung zur Nachzahlung ergibt sich aus der Aufforderung zur Rechtfertigung, gleich wie deren Datum. Die Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer mit über 9 und ihre Einkommenssituation wurde von der Beschwerdeführerin glaubwürdig angegeben. Nachweise für eine Nachzahlung der Fehlbeträge bzw. der Löhne insgesamt wurden im Verfahren nicht erbracht und wurde eine Nachzahlung letztlich nicht einmal behauptet, sondern lediglich, dass die Arbeitnehmer ohnehin das ihnen zustehende Entgelt erhalten hätten. Daher war davon auszugehen, dass keine Nachzahlung der Fehlbeträge erfolgte. Hinsichtlich des Werkvertrages vom 23.04.2019 wird mangels gegenteiliger Beweisergebnisse davon ausgegangen, dass die – wenngleich teilweise unglücklich formulieren – Vertragsbestimmungen den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechen.

Rechtliche Beurteilung:

Zum Vorliegen einer Entsendung:

Die Beschwerdeführerin bringt in der Beschwerde vor, der angefochtenen Entscheidung sei nicht zu entnehmen, ob es sich bei der gegenständlichen Tätigkeit der Arbeitnehmer der Firma E F um eine grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung oder eine Entsendung gehandelt habe, ohne sich jedoch dahingehend festzulegen, ob es sich ihrer Rechtsauffassung nach um das eine oder das andere gehandelt hat. In der mündlichen Verhandlung brachte die Beschwerdeführerin vor, dass es sich gemäß den im Akt befindlichen Unterlagen (ZKO-3-Meldungen, Entsendevereinbarungen, Werkvertrag) um eine Entsendung handelt und daher lediglich moniert werde, dass die belangte Behörde hierzu keine Feststellungen getroffen habe, da unterschiedliche Rechtsfolgen aus der diesbezüglichen rechtlichen Beurteilung resultierten.

Nach der Judikatur des Gerichtshofes der Europäischen Union ist für die Beurteilung, ob ein Sachverhalt als grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung zu beurteilen ist, aus unionsrechtlicher Sicht „jeder Anhaltspunkt“ zu berücksichtigen. Im Speziellen sind dabei entsprechend dem Urteil vom 08.06.2015, C-586/13, Martin Meat, die Fragen, ob die Vergütung/das Entgelt auch von der Qualität der erbrachten Leistung abhängt bzw. wer die Folgen einer nicht vertragsgemäßen Ausführung der vertraglich festgelegten Leistung trägt, ob also der für einen Werkvertrag essentielle „gewährleistungstaugliche“ Erfolg vereinbart wurde, wer die Zahl der für die Herstellung des Werkes jeweils konkret eingesetzten Arbeitnehmer bestimmt und von wem die Arbeitnehmer die genauen und individuellen Weisungen für die Ausführung ihrer Tätigkeiten erhalten, von entscheidender Bedeutung (vgl. VwGH 22.08.2017, Ra 2017/11/0068).

Nach der Rechtsprechung des VwGH sind Sachverhaltsfeststellungen dahin zu treffen, ob und welche der für die Arbeitskräfteüberlassung ausschlaggebenden Kriterien verwirklicht sind, um im Rahmen einer rechtlichen Gesamtbeurteilung fallbezogen das Vorliegen von grenzüberschreitender Arbeitskräfteüberlassung bejahen oder verneinen zu können (vgl. VwGH 22.08.2017, Ra 2017/11/0068).

Im gegenständlichen Fall ist unzweifelhaft vom Vorliegen einer grenzüberschreitenden Entsendung auszugehen. Dies deshalb, da die Firma E F hinsichtlich der Anzahl der einzusetzenden Arbeitnehmer laut dem der Beauftragung zugrundeliegenden Werkvertrag keinen Vorgaben unterlag, sie für eine mangelfreie Erbringung der Leistung haftete und keine arbeitsbezogene Weisungsbefugnis der Ba C Bau GmbH bestand. Letztlich sprach auch die Erstattung von ZKO-3- Meldungen hinsichtlich sämtlicher Arbeitnehmer durch die Firma E F und die vorliegenden Entsendevereinbarungen für das Vorliegen einer Entsendung. Wie oben bereits ausgeführt, brachte die Beschwerdeführerin ihrerseits im Verfahren selbst vor, dass es sich auf Grund der vorliegenden Unterlagen um eine Entsendung handelt. Für das Vorliegen einer Entsendung spricht letztlich auch, dass bei der Kontrolle durch die BUAK überhaupt niemand von der Firma Ba C Bau GmbH anwesend war.

Zum Vorwurf der Nichtbereithaltung von Lohnunterlagen:

§ 22 Abs 1 LSD-BG in der zur Tatzeit geltenden Fassung BGBl I Nr. 64/2017 lautet wie folgt:

§ 22. (1) Arbeitgeber im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1 haben während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 19 Abs. 3 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat. Der Arbeitsvertrag ist entweder in deutscher oder in englischer Sprache bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber. § 21 Abs. 2 findet sinngemäß Anwendung.“

Aus den getroffenen Feststellungen ergibt sich, dass die Arbeitszeitaufzeichnungen für sieben Arbeitnehmer, die Lohnzettel für die Monate September und Oktober 2019 für zwei Arbeitnehmer und die Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege für die Monate September und Oktober 2019 für zwei Arbeitnehmer nicht auf der Baustelle bereitgehalten oder den Kontrollorganen in elektronischer Form zugänglich gemacht wurden. Es liegt sohin eine Verwaltungsübertretung vor, für welche die Beschwerdeführerin als handelsrechtliche Geschäftsführerin der entsendenden Arbeitgeberin verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist.

Zum Vorwurf keine unterschriebenen Arbeitsverträge bereitgehalten zu haben, wird auf die nachstehenden Ausführungen zum Vorwurf der Nichtnachreichung von Unterlagen verwiesen.

Zum Vorwurf der Nichtnachreichung von Unterlagen:

§ 15 Abs 2 LSD-BG in der zur Tatzeit geltenden Fassung BGBl I Nr. 44/2016 lautet wie folgt:

„(2) Die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse ist im Rahmen ihrer Tätigkeit berechtigt, die Bereithaltung der Unterlagen nach den §§ 21 und 22 zu überwachen, Einsicht zu nehmen und Ablichtungen dieser Unterlagen anzufertigen und deren Übermittlung zu fordern, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages abzusenden sind. Erfolgt bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten die Kontrolle nicht am ersten Arbeits(Einsatz)ort, sind die Unterlagen der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.“

Aus den getroffenen Feststellungen ergibt sich, dass die Arbeitszeitaufzeichnungen für sieben Arbeitnehmer, die Lohnzettel für die Monate September für einen Arbeitnehmer und die Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege für die Monate September und Oktober 2019 für zwei Arbeitnehmer trotz Aufforderung nicht nachgereicht wurden. Es liegt sohin eine Verwaltungsübertretung vor, für welche die Beschwerdeführerin als handelsrechtliche Geschäftsführerin der entsendenden Arbeitgeberin verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist.

Zum Vorwurf, keine unterschriebenen Arbeitsverträge für die Arbeitnehmer G H und I J bereitgehalten bzw. nachgereicht zu haben, wird ausgeführt, dass sich im Verfahren herausgestellt hat, dass tatsächlich gar keine Arbeitsverträge bereitgehalten wurden, jedoch nicht unterfertigte Entsendevereinbarungen nachgereicht wurden, die sämtliche für das gegenständliche Verfahren erforderlichen Informationen enthielten. Auch die mitbeteiligte Partei sah abgesehen von der fehlenden Unterschrift offenbar keine inhaltlichen Mängel oder fehlenden Informationen, da inhaltsgleiche Entsendevereinbarungen für sämtliche Arbeitnehmer vorliegen und lediglich die fehlende Unterschrift zweier Entsendevereinbarungen letztlich zur Anzeige gebracht wurden. Es stellt sich nun die Frage, ob die Arbeitsverträge/Entsendevereinbarungen oder Dienstzettel notwendiger Weise unterfertigt sein müssen.

Aus Sicht der erkennenden Richterin ergibt sich weder aus dem Wortlaut des Gesetzes noch aus der Richtlinie 91/533/EWG, dass der Arbeitsvertrag (bzw. im gegenständlichen Fall der diesem inhaltlich gleichzusetzenden Entsendevereinbarung) unterfertigt sein muss. Dies ergibt sich auch daraus, dass es ausreichend wäre, wenn am Arbeitsort ein Dienstzettel bereitgehalten bzw. nachgereicht werden würde. Zwar bedarf ein Dienstzettel der Schriftform, jedoch ist weder die Unterschrift des Arbeitnehmers noch die des Arbeitsgebers erforderlich. Wäre eine Unterschrift daher ein wesentliches Merkmal der Lohnunterlagen des § 22 Abs 1 Z 1 LSD-BG, dürfte auch ein Dienstzettel nicht ausreichend sein. Im gegenständlichen Fall kann zumindest eine „Umdeutung“ in einen Dienstzettel vorgenommen werden.

Zumal die nachgereichten Entsendevereinbarungen nicht unterfertigt sein mussten, war die Nachreichung der nicht unterfertigten Entsendevereinbarungen als ausreichend anzusehen, weshalb der Tatvorwurf einzuschränken war.

In Bezug auf die Nichtbereithaltung der Arbeitsverträge würde das Streichen des Wortes „unterfertigt“ zu einer Ausweitung bzw. Austausch des Tatvorwurfs durch Heranziehung eines anderen als ursprünglich der Bestrafung zugrunde gelegten Sachverhalts kommen (vgl. VwGH 08.03.2017, Ra 2016/02/0226; VwGH 20.05.2019, Ra 2018/02/0043), weshalb der Tatvorwurf ebenfalls einzuschränken war. Inhaltlich wird auf das soeben Gesagte verwiesen, wonach eine Unterfertigung von Unterlagen, die als Dienstzettel angesehen werden können, nicht erforderlich ist.

Zum Vorwurf der Unterentlohnung:

§ 29 Abs 1 bis 3 LSD-BG in der zur Tatzeit geltenden Fassung BGBl. I. Nr. 44/2016 lautet wie folgt:

„§ 29. (1) Wer als Arbeitgeber einen Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Entgeltzahlungen, die das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt übersteigen, sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für dem ASVG unterliegende Arbeitnehmer liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer betroffen, beträgt die Geldstrafe für jeden Arbeitnehmer 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall 4 000 Euro bis 50 000 Euro. Ebenso ist zu bestrafen, wer als Auftraggeber im Sinne des § 14 Abs. 1 Z 3 einen Heimarbeiter beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz oder Verordnung gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten.

(2) Die Strafbarkeit nach Abs. 1 ist nicht gegeben, wenn der Arbeitgeber vor einer Erhebung der zuständigen Einrichtung nach den §§ 12, 14 und 15 die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt nachweislich leistet.

(3) Stellt die Bezirksverwaltungsbehörde fest, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist nachweislich leistet, und

Mit der Novelle BGBl I Nr. 174/2021 erhielt § 29 Abs 1 LSD-BG folgende Fassung:

„§ 29. (1) Wer als Arbeitgeber einen oder mehrere Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm oder ihnen zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 50 000 Euro zu bestrafen. Ist im Erstfall bei Arbeitgebern mit bis zu neun Arbeitnehmern die Summe des vorenthaltenen Entgelts geringer als 20 000 Euro beträgt die Geldstrafe bis zu 20 000 Euro. Ist die Summe des vorenthaltenen Entgelts höher als 50 000 Euro, beträgt die Geldstrafe bis zu 100 000 Euro. Ist die Summe des vorenthaltenen Entgelts höher als 100 000 Euro beträgt die Geldstrafe bis zu 250 000 Euro. Ist die Summe des vorenthaltenen Entgelts höher als 100 000 Euro und wurde das Entgelt in Lohnzahlungszeiträumen der Unterentlohnung vorsätzlich um durchschnittlich mehr als 40 vH des Entgelts vorenthalten, beträgt die Geldstrafe bis zu 400 000 Euro. Wirkt der Arbeitgeber bei der Aufklärung zur Wahrheitsfindung unverzüglich und vollständig mit, ist anstelle des Strafrahmens bis 100 000 Euro oder bis 250 000 Euro der jeweils niedrigere Strafrahmen anzuwenden. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Entgeltzahlungen, die das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt übersteigen, sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für Arbeitnehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 Z 1 und 2 liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Ebenso ist zu bestrafen, wer als Auftraggeber im Sinne des § 14 Abs. 1 Z 3 einen Heimarbeiter beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz oder Verordnung gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten.“

Hinsichtlich des Inkrafttretens der Novelle ist in § 72 Abs 10 LSD-BG folgendes vorgesehen:

"(10) Die §§ 1 Abs. 2, 3, 5 bis 9, 2 Abs. 2, 3 und 4, 3 Abs. 5 und 7, 12 Abs. 1 Z 3 bis 6, 14 samt Überschrift, 15 Abs. 2, 19, 21, 22, 24 Abs. 1 erster Satz, 25a, 26 bis 28 samt Überschriften, 29 Abs. 1, 33, 34 samt Überschrift, 35 Abs. 2 und 4 und die Überschrift zu § 3 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 174/2021 treten mit 1. September 2021 in Kraft und sind auf Entsendungen und Überlassungen anzuwenden, die nach dem 31. August 2021 begonnen haben. Die §§ 2 Abs. 3 und 35 Abs. 6 in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 174/2021 treten mit Ablauf des 31. August 2021 außer Kraft und sind auf Sachverhalte anzuwenden, die sich vor dem 1. September 2021 ereignet haben. Die §§ 2 Abs. 3 und 3 Abs. 7 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 174/2021 gelten nicht für Arbeitnehmer im Sinne des § 1 Abs. 9. Die §§ 11 Abs. 1 Z 3, 20 Abs. 1 und 2 Z 1, 32 Abs. 1 Z 2 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 174/2021 treten mit Ablauf des Tages der Kundmachung dieses Bundesgesetzes in Kraft. Die §§ 26 bis 29 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 174/2021 sind auf alle zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmungen anhängigen Verfahren einschließlich von Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof und Verfassungsgerichtshof anzuwenden.“

Aus den getroffenen Feststellungen ergibt sich, dass eine Unterentlohnung von drei Arbeitnehmern in dem im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ersichtlichen Ausmaßes erfolgt ist. Es liegt sohin eine Verwaltungsübertretung vor, für welche die Beschwerdeführerin als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Arbeitgeberin verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist.

Strafbemessung:

In § 72 Abs 10 LSD-BG wird – wie oben bereits ausgeführt wurde – normiert, dass die Strafbestimmungen §§ 26 bis 29 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I Nr. 174/2021 auf alle zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmungen anhängigen Verfahren einschließlich von Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof und Verfassungsgerichtshof anzuwenden sind. Der Gesetzgeber hat somit ein rückwirkendes Inkrafttreten der neuen Straftatbestände vorgesehen, weshalb die Neuregelung auch im gegenständlichen Fall zur Anwendung kommt.

§ 27 Abs 1 LSD-BG in der Fassung BGBl I Nr. 174/2021 lautet wie folgt:

„ Wer als Arbeitgeber, Überlasser oder Beschäftiger die erforderlichen Unterlagen entgegen § 12 Abs. 1 Z 3 nicht übermittelt, begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 40 000 Euro zu bestrafen. Ebenso ist zu bestrafen, wer entgegen den §§ 14 Abs. 2 oder 15 Abs. 2 die Unterlagen nicht übermittelt.“

§ 28 Abs 1 LSD-BG in der Fassung BGBl I Nr. 174/2021 lautet wie folgt:

§ 28. Wer als

Gemäß § 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Die Bestimmungen des LSD-BG dienen allgemein der Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping. Schutzzwecke sind insbesondere die Sicherung gleicher Arbeitsmarkt- und Lohnbedingungen und die Gewährleistung des sozial-versicherungsrechtlichen Schutzes für bestehende Arbeitsverhältnisse und für Arbeitnehmer, welche von Arbeitgebern aus dem EWR-Raum oder aus Drittstaaten zur Erbringung von Arbeitsleistungen nach Österreich entsandt werden. Weiters soll ein fairer wirtschaftlicher Wettbewerb zwischen den Unternehmen gesichert und rechtswidrige Wettbewerbsvorteile vermieden werden; vorgeschriebene Abgaben und Sozialbeiträge sollen sichergestellt werden. Diese Ziele sollen durch verstärkte Kontrolle der Entrichtung des zustehenden Mindestlohns und durch die Statuierung verschiedener Verwaltungsstraftatbestände, u.a. für den Fall von nicht (rechtzeitig) erstatteten ZKO-Meldungen, der Nichtbereithaltung oder Nichtübermittlung von Lohnunterlagen von Seiten des Arbeitgebers, erreicht werden. Insbesondere die Einhaltung von Mindestlohnsätzen zählt zum harten Kern der Schutzbestimmungen, die von Dienstleistungserbringern unabhängig von der Dauer der Entsendung oder Überlassung der Arbeitnehmer einzuhalten sind (VwGH vom 23.09.2014, Ro 2014/11/0083, und vom 27.01.2014, 2013/11/0249). Gegen diesen Schutzzweck hat die Arbeitgeberin durch die verfahrensgegenständlichen Übertretungen verstoßen und ist die Beschwerdeführerin als zur Vertretung der Arbeitgeberin nach außen berufenes Organ dafür verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Da zum Tatbestand der übertretenen Bestimmungen weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei diesen Übertretungen um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs 1 VStG. Nach dieser Gesetzesstelle ist Fahrlässigkeit, die im gegenständlichen Fall zur Strafbarkeit genügt, bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes ohne Weiteres anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Die Beschwerdeführerin hat im Verfahren nicht einmal behauptet, dass ein funktionierendes Kontrollsystem eingerichtet wurde, das geeignet wäre, Verstöße wie den vorliegenden zu verhindern. Zum Verschulden wird ausgeführt, dass von der Beschuldigten die Kenntnis der einschlägigen Bestimmungen des LSD-BG erwartet werden kann, zumal der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertritt, dass ein Unternehmer jedenfalls verpflichtet ist, sich Kenntnis über die mit der Ausübung seines Berufes verbundenen Rechtsvorschriften, zu denen im Fall einer grenzüberschreitenden Entsendung von Arbeitnehmern nach Österreich jedenfalls auch die Bestimmungen des LSD-BG gehören, zu verschaffen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass im Internet unter www.entsendeplattform.at detaillierte Informationen, unter anderem über die Verpflichtung zur Bereithaltung von Unterlagen unter anderem in slowenischer und bosnischer Sprache in übersichtlicher und leicht verständlicher Form zu finden sind. Die Beschuldigte muss sich daher den vorliegenden Verstoß jedenfalls in der Schuldform der Fahrlässigkeit zurechnen lassen.

Die anzuwendenden Strafbestimmungen sehen zu Spruchpunkt 1. die Verhängung einer Geldstrafe bis zu € 20.000,00 (kein Wiederholungsfall) und zu Spruchpunkt 2. die Verhängung einer Geldstrafe bis zu € 40.000,00 vor.

Zu Spruchpunk 3. ist in Entsprechung der neuen und auch auf das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren anzuwendenden Rechtslage auch beim Tatbestand der Unterentlohnung – auch wenn mehrere Arbeitnehmer von dieser betroffen sind – lediglich eine Gesamtstrafe zu verhängen. Zur Unterentlohnung sieht die Strafbestimmung des § 29 LSD-BG, da im Unternehmen der Arbeitgeberin im maßgeblichen Zeitraum mehr als 9 Arbeitnehmer beschäftigt waren und kein Wiederholungsfall vorliegt die Verhängung einer Geldstrafe bis zu € 50.000,00 und nicht – wovon die belangte Behörde ausging – von bis zu € 20.000,00 vor.

Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung richtiger Weise die Unbescholtenheit der Beschwerdeführerin mildernd und nichts erschwerend berücksichtigt. Beim Tatbestand der Unterentlohnung wurde zudem richtiger Weise das prozentuelle Ausmaß der Unterentlohnung erschwerend berücksichtigt; zu berücksichtigen war zudem der Umstand, dass drei Arbeitnehmer von der Unterentlohnung betroffen waren. Der Verwaltungsgerichtshof spricht in seiner Entscheidung vom 23.10.2014, Ro 2014/11/0071 bei einer Unterentlohnung im Ausmaß von 33,86 % bereits von einer eklatanten Unterentlohnung.

Der Milderungsgrund der langen Verfahrensdauer liegt im gegenständlichen Fall im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes nicht vor, zumal zwischen der Zustellung der Aufforderung zur Rechtfertigung und der nunmehrigen Entscheidung durch das Landesverwaltungsgericht in einer komplexen Rechtssache nur ca. zwei Jahre vergangen sind. (VwGH vom 21.03.2013, 2011/09/0056; vom 29.07.2015, Ra 2015/07/0090)

Unter Einbeziehung der ungünstigen Einkommensverhältnisse der Beschwerdeführerin konnten die zu Spruchpunkt 1. und zu Spruchpunkt 2. verhängten Geldstrafen auf Grund der Einschränkung des Tatvorwurfs geringfügig auf das im Spruch ersichtliche Ausmaß herabgesetzt werden. Die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe hatte zu Spruchpunkt 1. und zu Spruchpunkt 2. zu entfallen (ua. VwGH vom 12.08.2021, Ra 2019/11/0194).

Zu Spruchpunkt 3. kann festgehalten werden, dass gemäß den getroffenen Feststellungen keine Nachzahlung der Fehlbeträge erfolgt ist, sodass im gegenständlichen Verfahren weder ein Vorgehen nach § 29 Abs 2 oder Abs 3 LSD-BG möglich war. Die von der belangten Behörde zu Spruchpunkt 3. verhängte Geldstrafe erscheint auch unter Einbeziehung der von der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung bekannt gegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse als zu gering, konnte aber auf Grund des im Verwaltungsstrafverfahren geltenden Verschlechterungsverbotes nicht hinaufgesetzt werden. Die Erteilung einer Ermahnung ist gesetzlich ausgeschlossen. Die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe durch die belangte Behörde erfolgte zu Recht, da es sich in diesem Fall nicht um ein sogenanntes Formaldelikt handelt (VwGH vom 25.11.2021, Ra 2020/11/0164)

Zur Vorschreibung der Dolmetschgebühren:

Die einschlägigen Bestimmungen lauten auszugsweise wie folgt:

§ 76 AVG in der Fassung BGBl I Nr. 137/2001:

„(1) Erwachsen der Behörde bei einer Amtshandlung Barauslagen, so hat dafür, sofern nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese Auslagen von Amts wegen zu tragen sind, die Partei aufzukommen, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat. Als Barauslagen gelten auch die Gebühren, die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehen. Kosten, die der Behörde aus ihrer Verpflichtung nach § 17a erwachsen, sowie die einem Gehörlosendolmetscher zustehenden Gebühren gelten nicht als Barauslagen. Im Falle des § 52 Abs. 3 hat die Partei für die Gebühren, die den nichtamtlichen Sachverständigen zustehen, nur soweit aufzukommen, als sie den von ihr bestimmten Betrag nicht überschreiten.

(2) Wurde jedoch die Amtshandlung durch das Verschulden eines anderen Beteiligten verursacht, so sind die Auslagen von diesem zu tragen. Wurde die Amtshandlung von Amts wegen angeordnet, so belasten die Auslagen den Beteiligten dann, wenn sie durch sein Verschulden herbeigeführt worden sind.

(3) Treffen die Voraussetzungen der vorangehenden Absätze auf mehrere Beteiligte zu, so sind die Auslagen auf die einzelnen Beteiligten angemessen zu verteilen.

(4) Ist eine Amtshandlung nicht ohne grössere Barauslagen durchführbar, so kann die Partei, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat, zum Erlag eines entsprechenden Vorschusses verhalten werden.

(5) Die Kosten, die der Behörde aus ihrer Verpflichtung nach § 17a erwachsen, sowie die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehenden Gebühren sind – falls hiefür nicht die Beteiligten des Verfahrens aufzukommen haben – von jenem Rechtsträger zu tragen, in dessen Namen die Behörde in der Angelegenheit gehandelt hat.“

§ 52 Abs 3 VwGVG in der Fassung BGBl I Nr 57/2018:

„(3) Sind im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Barauslagen erwachsen (§ 76 AVG), so ist dem Bestraften der Ersatz dieser Auslagen aufzuerlegen, soweit sie nicht durch Verschulden einer anderen Person verursacht sind; der hiernach zu ersetzende Betrag ist, wenn tunlich, im Erkenntnis, sonst durch besonderen Beschluss ziffernmässig festzusetzen. Dies gilt nicht für Gebühren, die dem Dolmetscher zustehen, der dem Beschuldigten beigestellt wurde.“

In der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht war für die Befragung des Zeugen O P die Beiziehung eines Dolmetschers für die bosnische Sprache erforderlich. Da dem Landesverwaltungsgericht Steiermark keine amtlichen Dolmetscher zur Verfügung stehen, wurde der nichtamtliche Dolmetscher, Mag. Da E, vom Dolmetschbüro Fa G beigezogen.

Die Gebühren der Dolmetscherin wurden gemäß den Bestimmungen des Gebührengesetzes 1975 wie folgt festgesetzt:

§ 53 Abs 1 iVm §§ 27 und 28 Reisekosten

§ 27 iVm § 7 Straßenbahn HGL à € 2,50€5,00

§ 53 Abs 1 iVm § 32 Abs 1 Entschädigung für Zeitversäumnis

1 Std à € 22,70 (1 Stunde)€22,70

§ 53 Abs 1 iVm § 32 Abs 1 Entschädigung für Zeitversäumnis

1 Std à € 22,70 (1 Stunde)€22,70

§ 54 Abs 1 Mühewaltung

Z 3 Zuziehung zur Verhandlung

1. halbe Stunde € 24,50 €24,50

weitere halbe Stunde à € 12,40 €12,40

Rundungsabzug - 0,63

Zwischensumme€86,67

+20% USt€17,33

Summe€104,00

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichts für die Steiermark vom 15.06.2022 wurde der Beschwerdeführerin die Möglichkeit gegeben, binnen einer Woche eine Stellungnahme zur Vorschreibung der Dolmetschgebühren abzugeben.

Eine Stellungnahme ist nicht eingelangt.

Die gemäß den Bestimmungen des Gebührenanspruchsgesetzes 1997 ermittelten Dolmetschgebühren in Höhe von insgesamt € 104,00 wurden vorläufig behördlicherseits an das Dolmetschbüro Fa G überwiesen.

Da die Beschwerde lediglich zu einem der drei Spruchpunkte vollinhaltlich abgewiesen wurde, waren der Beschwerdeführerin die angefallenen Dolmetschgebühren lediglich anteilig, zu einem Drittel aufzuerlegen (€ 104,00 dividiert 3= € 34,67).

Zu den Spruchpunkten 1. und 2. fallen wegen der Einschränkung des Tatvorwurfs und des Entfalls der Ersatzfreiheitsstrafe keine Kosten an. Die Festsetzung des Kostenbeitrages für das Beschwerdeverfahren zu Spruchpunkt 3. ergibt sich aus § 52 VwGVG, wonach im Fall der vollinhaltlichen Bestätigung des Straferkenntnisses der belangten Behörde durch das Verwaltungsgericht dieser Beitrag mit 20 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit € 10,00, festzusetzen ist.

Gemäß § 35 Abs 2 LSD-BG wird darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die vom Kompetenzzentrum LSDB geführte Evidenz verbunden ist.

Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.