Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2013/28/0500-4

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.01.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2014:LVwG.2013.28.0500.4

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seine Richterin Mag. Bettina Weißgatterer über die Beschwerde der B F, A, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros C vom 08.01.2013, Zahl *****, den

B E S C H L U S S

gefasst:

1. Die Beschwerde wird als verspätet zurückgewiesen.

2. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder ordentliche Revision, im Fall der Nichtzulassung der Revision nur außerordentliche Revision, an den Verwaltungsgerichtshof, Judenplatz 11, 1010 Wien, erhoben werden. Gegen Entscheidungen gemäß § 25a Abs. 4 VwGG ist lediglich die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, zulässig. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht einzubringen.

Die Beschwerde bzw. die Revision ist durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Verfahren Beschwerdevorbringen, mündliche Verhandlung:

Den Beschwerdeführer wurde mit dem gegenständlichen Straferkenntnis seitens der Erstbehörde vorgeworfen wie folgt:

„Sie haben

als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma „Die B F“ und somit als deren gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1991 idgF Verantwortlicher dafür einzustehen, dass in ihrem Namen und in ihrem Auftrag am 17.04.2012, um 16.00 Uhr und am 04.05.2012, um 13.00 Uhr mit der E-Mailadresse die D jeweils eine elektronische Post (E-Mail) zu Zwecken der Direktwerbung (Inhalt: Angebot betreffend des Gourmet-Menü am 20.04.2012 und Angebot für den Muttertag) ohne vorherige Zustimmung des Empfängers an die E-Mailadresse E des Herrn G H von der H I, J zugesendet wurden.

Die Zusendung am 04.05.2012 erfolgte, obwohl Ihnen Herr H bereits am 17.04.2012, um 16.18 Uhr per E-Mail mitgeteilt hat, dass bei Missachtung der rechtswidrigen Zusendung rechtliche Schritte eingeleitet werden würden.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 107 Abs. 2 Zif 1 iVm § 109 Abs. 3 Zif 20 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG) idF BGBl. I Nr 102/2011 iVm § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) idF BGBl. I Nr 100/2011

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wir über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

€ 370,-

48 Stunden

§ 109 Abs. 3 Zif. 20 TKG

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Die B F, A, haftet für die verhängte Geldstraße gemäß § 9 Abs. 7 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) idgF zur ungeteilten Hand.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

• 37,- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe

• - - -Euro als Ersatz der Barauslagen für - - -

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 407,- Euro“

Dagegen erhob die Firma „Die B F“ als Beschwerdeführerin das Rechtsmittel der Beschwerde und führte in dieser aus wie folgt:

„Gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros C vom 08.01 2013, *****, zugestellt am 25.01.2013 erhebt die B F innerhalb offener Frist

BERUFUNG

an den Unabhängigen Verwaltungssenat für Tirol.

Anfechtungsgründe:

Als Berufungsgründe werden unrichtige rechtliche Beurteilung hinsichtlich der Mithaftung der Berufungswerberin für die Geldstrafe sowie hinsichtlich der Höhe der ausgesprochenen Geldstrafe geltend gemacht. Die Entscheidung im Punkt „Begründung“ bleibt unbekämpft.

1.

Die erkennende Behörde hat ausgesprochen, dass die B F für die verhängte Geldstrafe gemäß § 9 Abs 7 VStG 1991 zur ungeteilten Hand haftet. Gerade gegen diese Mithaftung für eine Geldstrafe richtet sich diese Berufung.

Diese Bestimmung ist verfassungsrechtlich nicht unbedenklich. Man muss sich vor Augen führen, dass hier ein Tatbestand der verschuldensunabhängigen Haftung zum Tragen kommt. Dem Gesetzgeber war es bei der Schaffung dieser Gesetzesstelle einzig darum gegangen, dass die Geldstrafe, welche gegen einen Geschäftsführer einer GmbH verhängt wird, auch eindringlich gemacht werden kann. Der gewählte Weg des Gesetzgebers ist aber dennoch nicht unbedenklich.

Zunächst muss ausgesprochen werden, dass in der Regel bei einer Entscheidung, welche ein Geschäftsführer für seine Gesellschaft trifft, die Gesellschafter nicht beteiligt sind. Es kann ja einem Gesellschafter nicht von Vorneherein unterstellt werden, dass er einer Entscheidung, welche ein Geschäftsführer entgegen einer gesetzlichen und mit Strafe bedrohten Handlung setzt, auch zugestimmt hätte. Das Gegenteil ist der Fall, ein Gesellschafter wird stets bemüht sein, den Geschäftsführer anzuleiten, die gesetzlichen Bestimmungen einzuhalten.

Wie ist es aber dann in einem Fall wie diesem, wenn die Geschäftsführung die Gesellschafter von seinem Tätigsein nämlich Emails auszusenden, welche Direktwerbung enthalten, nicht informiert? Die Gesellschafter hätten in jedem Fall dem Geschäftsführer verboten eine Werbeemail auszusenden, bzw. ihm eine entsprechende Weisung erteilt. Da die Gesellschafter von der Aussendung dieses Emails erst durch die Aufforderung der erkennenden Behörde zur Rechtfertigung erfuhren, und zu einem Zeitpunkt, als die Absendung des Emails bereits durchgeführt worden war, konnten sie auch keine Schritte mehr setzen die Absendung des Emails zu verhindern.

Gemäß § 7 VStG unterliegt der auf diese Übertretung gesetzten Strafe, wer vorsätzlich veranlasst, dass ein anderer eine Verwaltungsübertretung begeht oder wer vorsätzlich einem anderen die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtert und zwar auch dann, wenn der unmittelbare Täter nicht strafbar ist. Unter Beihilfe ist demnach die vorsätzliche Unterstützung des tatbestandsmäßigen rechtswidrigen Verhaltens eines anderen zu verstehen, ohne dass dabei Ausführungshandlungen gesetzt werden.

Die Tätigkeit des Gehilfen besteht somit in einem ursächlichen Beitrag zur Ausführung einer strafbaren Handlung eines Anderen, der auf jede andere Weise als durch unmittelbare Täterschaft erbracht werden kann. Beitragstäter ist demnach, wer sonst zur Ausführung eines anderen Beitrag, indem er dessen Tatbildverwirklichung ermöglicht, erleichtert, absichert oder sonst wie fördert, wobei der Tatbeitrag durch physische oder psychische Unterstützung, somit etwa durch Rat oder Tat geleistet werden kann. Vorsätzlich handelt der, der einen Sachverhalt, welcher dem Tatbild entspricht, verwirklichen will und besteht dieser aus zwei Komponenten und zwar aus dem Wissen, dh die Kenntnis sämtlicher Tatbildmerkmale, also die Vorstellung, dass alle Merkmale des objektiven Tatbestandes vorliegen oder eintreten werden und dem Wollen, dh den Entschluss zur Verwirklichung des Tatbildes. Der Vorsatz muss auch zum Zeitpunkt der Tat vorliegen, wobei ein vorangehender oder nachfolgender Vorsatz unbeachtlich ist. Bedingter Vorsatz liegt dann vor, wenn der Täter es ernstlich für möglich hält, dass er einen Sachverhalt verwirklicht, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht und sich damit abfindet. Mit der Möglichkeit der Tatverwirklichung findet sich derjenige an, der den nachteiligen Ereignisablauf hinzunehmen gewillt ist, wobei es keine Rolle spielt, ob er den Taterfolg billigt oder ob er aus bewusster Gleichgültigkeit gegenüber dem verbotenen Erfolg handelt. Hierbei genügt für den Vorsatz jedoch bloße Gleichgültigkeit im Sinne einer inneren Teilnahmslosigkeit nicht.

Damit steht zweifelsfrei fest, dass die B F, welche keine Kenntnis von der an Herrn H abgesandten Email hatte, überhaupt kein Verschulden trifft. Wie bereits dargestellt erscheint die Haftung der B F als verschuldensunabhängige zu greifen. Eine derartige Haftung widerspricht ganz entschieden den Grundsätzen des Verwaltungsstrafrechtes, auf deren Basis die Bestimmung des § 9 Abs 7 VStG fußt.

§ 9 Abs 7 VStG lautet:

(7 ) Juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften sowie die in Abs. 3 genannten natürlichen Personen haften für die über die zur Vertretung nach außen Berufenen oder über einen verantwortlichen Beauftragten verhängten Geldstrafen, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Bei der Bestimmung des § 9 Abs 7 VStG handelt es sich um eine sog. Blankettstrafnorm. Aus der Legaldefinition ergibt sich, dass dies eine Norm ist, welche dadurch gekennzeichnet ist, dass sie selbst keine Tatbilder enthält. Nach dem Grundsatz „nulla poena sine lege“ muss gerade bei Blankettstrafnormen die Abgrenzung des erlaubten und unerlaubten Verhalten so eindeutig erkennbar sein, dass jeder berechtigte Zweifel des Normunterworfenen über den Inhalt seines pflichtgemäßen Verhaltens ausgeschlossen ist (VwGH 25.09.1979, 1933/78 u.a.).

Im vorliegenden Fall ist eine Haftung der B F mangels Verstoßes gegen eine Verbotsnorm nicht gegeben.

Da der unabhängige Verwaltungssenat nicht berechtigt ist ein Gesetzesprüfungsverfahren einzuleiten, wird die Berufungswerberin je nach Ausgang des vorliegenden Verfahrens Überlegungen anzustellen haben, ob ein solches Verfahren eingeleitet werden soll.

2. Berufung über die Höhe der verhängten Strafe

Die erkennende Behörde hat den Sachverhalt in tadelloser Weise erkannt und festgehalten. Es mag auch richtig sein, dass die verhängte Geldstrafe nur etwa einem (1) Prozent der höchsten auszumessenden Geldstrafe entspricht. Dennoch erscheint die Ausmessung der Geldstrafe in Höhe von EUR 370 zuzügl. EUR 37 an Verfahrenskosten bei Weitem zu hoch gegriffen. Die erkennende Behörde hat als erschwerend keinen Umstand bewertet, als mildernd hingegen die bisherige Unbescholtenheit des Beschuldigten K L als Geschäftsführer. Ohne Zweifel dient die Norm des § 107 Telekommunikationsgesetz (TKG) der Abwehr von unerwünschten Werbenachrichten. Bis heute ist ungeklärt, wie uns die Email-Adresse des Herrn H zugegangen ist. Weiters ist es ungeklärt aber denkmöglich, dass eine dritte Person, welche Herrn H kennt, den Geschäftsführer L ersucht hat, Herrn H eine Einladung zum Muttertagsessen per Email zu schicken.

Herr H und seine Firma sind uns völlig unbekannt!

Im Rahmen der Stellungnahme des zunächst ebenfalls verwaltungsstrafrechtlich verfolgten Geschäftsführers Herrn M N, welcher jedoch im Zeitpunkt der Tathandlung am 17.04.2012 und 04.06.2012 nicht Geschäftsführer war und das Verfahren gegen ihn daher eingestellt wurde, ist vorgebracht worden, dass das O ein Spezialitätenlokal ist und der Meisterkoch nur bereit ist für maximal 20 Personen zu kochen. Aus diesem Grund ist daraus zu schließen, dass nur einige wenige Emails an berechtigte Adressaten hinausgegangen sind. Die Versendung an Herrn H kommt sohin einem Versehen nahe und war in keiner Weise beabsichtigt, Herrn H in dieser Weise zu belästigen. Dass Herr H am 04.05.2012 bei der erkennenden Behörde eine Anzeige erstattet hat ist sein gutes Recht, wohl aber ungewöhnlich!

Ob uns die Email von Herrn H vom 17.04.2012, in welcher er mitteilt, dass bei Missachtung der rechtswidrigen Zusendung rechtliche Schritte eingeleitet werden würden, überhaupt zugegangen ist, konnte bis dato nicht verifiziert werden. Im Rahmen der Akteneinsicht durch uns dürfte eine solche Email auch nicht vorgefunden worden sein.

Als weiteren Milderungsgrund wird geltend gemacht, dass es sich bei der Übertretung nach § 107 TKG um einen Einzelfall gehandelt hat und alles mögliche getan wurde, dass sich ein solcher Vorfall nicht wiederholt.

Der Gesetzgeber hat die Bestimmung des §107 TKG samt der außergewöhnlichen Strafhöhe wohl deshalb gemacht, um den vor Erlassung dieses Gesetzes üblichen Massen-Emails Einhalt zu gebieten. Man muss bedenken, dass ein Unternehmer bei einer nur kleinen Strafdrohung abwägen könnte, ob er nicht die Strafe riskiert, da diese wesentlich günstiger ist als eine postalische Massensendung und das in Zusammenhang stehende Postporto. Das war der eigentliche Grund des Gesetzgebers dafür die Strafdrohung derart hoch anzusetzen.

Zusammenfassend geht der Berufungswerber davon aus, dass die verhängte Geldstrafe unangemessen hoch ist und es in diesem Fall berechtigte Gründe gibt, von einer Geldstrafe abzusehen und eine Ermahnung zu erteilen bzw. das Verfahren zur Gänze einzustellen.

Es wird daher gestellt der

ANTRAG

Der unabhängige Verwaltungssenat für Tirol wolle dieser Berufung Folge geben und unter Berücksichtigung der angezogenen weiteren Milderungsründe die verhängte Strafe schuld- und tatangemessen herabsetzten,

in eventu

in diesem Verfahren eine Ermahnung aussprechen

in eventu

das Verwaltungsstrafverfahren einstellen.“

Aufgrund dieses Beschwerdevorbringens wurde der erstinstanzliche Akt dem Landesverwaltungsgericht Tirol zur Entscheidung vorgelegt.

Nach § 44 Abs 2 VwGVG entfällt die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, wenn die Beschwerde zurückzuweisen ist, was gegenständlich der Fall war.

2. Zum Vorbringen der Partei wurde Beweis aufgenommen wie folgt:

Beweis wurde aufgenommen aufgrund der Einsichtnahme in den gesamten erstinstanzlichen Akt die dagegen erhobene Beschwerde (Berufung), aufgrund der Einsichtnahme in den Firmenbuchauszug der Firma „Die B F“ zu FN xxxx, aufgrund der Einsichtnahme in das E-Mail des Fernmeldebüros C (P) vom 14.06.2013 und vom 21.06.2013 samt Beilage (Referatsbogen) sowie aufgrund der Einsichtnahme in das Email des Fernmeldebüros C (P) vom 16.01.2014 samt Beilage.

3. Aufgrund dieser Beweismittel steht folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt als erwiesen fest:

Herr K L war laut Firmenbuchauszug der Firma „Die B F“ zu FN xxxx vom 06.04.2012 bis 16.06.2012 handelsrechtlicher Geschäftsführer dieser Firma und damit handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführerin. Die gegenständlichen Vorfälle stammen vom 17.04.2012 und vom 04.05.2012. An diesen Tagen war Herr K L Geschäftsführer der Beschwerdeführerin.

Festgehalten wird, dass dem damaligen Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, Herrn K L, das Straferkenntnis der Erstbehörde am 16.01.2013 (Rückschein) zugestellt wurde. Festgehalten wird weiters, dass der Beschwerdeführerin mit einem gesonderten Kuvert das gegenständliche Straferkenntnis ebenfalls am 16.01.2013 unter der Privatanschrift des ehemaligen Geschäftsführers zugestellt wurde. Adressaten waren sowohl der damalige Geschäftsführer der GmbH als auch die Beschwerdeführerin.

Laut Referatsbogen des Fernmeldebüros C wurde das Straferkenntnis einmal dem damaligen Geschäftsführer Herrn K L samt Zahlschein mittels RSb-Brief zugestellt und erging weiters ein gesonderte Straferkenntnis an die Beschwerdeführerin; die Beschwerdeführerin war Adressatin des an sie gerichteten Straferkenntnis. Dieses Straferkenntnis erging ebenfalls mit gesondertem RSb-Brief an die Beschwerdeführerin. Diesbezüglich wurden dem Landesverwaltungsgericht beide Rückscheine in Kopie übermittelt.

Die Zustellung des gegenständlichen Straferkenntnis erfolgte daher einmal an die Beschwerdeführerin selbst und einmal an den damaligen Geschäftsführer Herrn K L. Im Straferkenntnis wurde ein Haftungsausspruch der Beschwerdeführerin mitaufgenommen. Die Zustellungen an Herrn K L erfolgte am 16.01.2013, wobei dieser keine Beschwerde erhob.

Herr K L übergab das an die Beschwerdeführerin gerichtete Straferkenntnis am 21.01.2013 an die Beschwerdeführerin selbst (Email 21.01.2013). Die Berufung der Beschwerdeführerin langte jedoch erst am 08.02.2013 bei der Erstbehörde mittels E-Mail ein.

4. In rechtlicher Hinsicht ist der festgestellte Sachverhalt wie folgt zu beurteilen:

Bundes-Verfassungsgesetz, BGBl 1930/1 idF BGBl I 2013/164 (B-VG):

Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2013/122 (VwGbk-ÜG):

§ 3. …

(7) Mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei den unabhängigen Verwaltungsbehörden anhängige Verfahren können von den Verwaltungsgerichten weitergeführt werden, wenn die Rechtssache in diesem Zeitpunkt

Im gegenständlichen Straferkenntnis wurde, wie bereits ausgeführt, seitens der Erstbehörde ein Haftungsausspruch für die Beschwerdeführerin mitaufgenommen. Das gegenständliche Straferkenntnis wurde sowohl der Beschwerdeführerin als auch dem damaligen Geschäftsführer getrennt und damit mit zwei unterschiedlichen Kuverts, jeweils am 16.01.2013, zugestellt.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs gilt gemäß § 7 ZustG – wenn im Verfahren der Zustellung ein Fehler unterlaufen – die Zustellung in dem Zeitpunkt als bewirkt, in dem das Dokument dem Empfänger tatsächlich zugekommen ist. Herr K L hat der Beschwerdeführerin das an sie gerichtete Straferkenntnis am 21.01.2013 übergeben und bewirkte diese Übergabe die Heilung des Zustellmangels und damit die Zustellung des Dokuments.

Die Überbringung des Straferkenntnisses löste daher die Frist für die Erhebung der Berufung für die Beschwerdeführerin aus. Die Berufung der Beschwerdeführerin traf jedoch erst am 08.02.2013 bei der Erstbehörde ein, weshalb diese verspätet war und insgesamt spruchgemäß zu entscheiden war.

Die neuerliche Zustellung der Erstbehörde an die Firmenanschrift der Beschwerdeführerin löste daher auch keine Rechtswirkungen aus.

5. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des VwGH ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des VwGH. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des VwGH auch nicht als uneidlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Bettina Weißgatterer

(Richterin)