Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2014/29/1192-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.06.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2014:LVwG.2014.29.1192.1

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seine Richterin Mag. Theresia Kantner über die Beschwerde des W J, geboren am xx.xx.xxxx, wohnhaft in *-straße, PLZ H, vertreten durch Mag. H L, Dr. R W, MMag. H W, Rechtsanwälte in PLZ H, Adresse, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom 12.03.2014, Zl 2.0-**/14,

zu Recht erkannt:

1. Gemäß § 28 VwGVG wird die Beschwerdemit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, als in Abänderung des Spruches des erstinstanzlichen Bescheides festgestellt wird, dass die Anmeldungsvoraussetzungen gem § 339 Abs 1 GewO nicht erfüllt sind, sodass keine wirksame Gewerbeanmeldung vorliegt und die Ausübung des Gewerbes „Kartencasino“ untersagt wird.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu 750 Euro und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu 400 Euro verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit Schreiben vom 27.01.2014 meldete der Beschwerdeführer durch seine ausgewiesenen Vertreter das freie Gewerbe des „Kartencasinos“ am Gewerbestandort *-straße/ in PLZ H unter gleichzeitiger Vorlage der Meldebestätigung, einer Europäischen Strafregisterauskunft, einer österreichischen Strafregisterauskunft sowie einer Kopie des Reisepasses bei der belangten Behörde an.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom 12.03.2014, Zl 2.0-****/14, wurde die am 28.01.2014 eingebrachte Anzeige der Ausübung des Gewerbes „Kartencasino“ im Standort PLZH, *-straße/, als unzulässig zurückgewiesen.

Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, dass die angezeigte Tätigkeit des Gewerbes „Kartencasino“ nicht der GewO unterliege, sondern unter die Ausnahmebestimmungen des § 2 Abs 1 Z 24 der GewO falle, weshalb die Anzeige wegen Unzulässigkeit zurückgewiesen werde.

Darüber hinaus habe der beantragte Gewerbewortlaut nicht dem Präzisierungsgebot für eine Gewerbeanmeldung gemäß § 339 Abs 2 der GewO entsprochen.

Gegen diesen Bescheid hat der Beschwerdeführer durch seine ausgewiesenen Vertreter fristgerecht Beschwerde erhoben und zusammengefasst vorgebracht, dass, sofern sich die Erstbehörde an der Bezeichnung „Kartencasino“ stoße, darauf verwiesen werde, dass damit das „Halten von erlaubten Spielen“ gemeint und umfasst sei. Dies sei auch von Seiten der Erstbehörde so aufgefasst worden, zumal diese auf die Bestimmungen des § 2 Abs 2 Z 24 der GewO verweise. Nach dieser Gesetzesstelle sei die GewO unter anderem nicht anzuwenden auf den Betrieb der von dem Bund zustehenden Monopolen und Regalien. Das Halten von erlaubten Spielen hingegen werde durch den Kompetenztatbestand des Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG erfasst und sei ein freies Gewerbe (VwGH 14.09.2005, Zl 2004/04/0055).

Bei den vorangeführten staatlichen Monopolen handle es sich unter anderem um das Glücksspielmonopol. Die Erstbehörde gelange jedoch nunmehr zur Auffassung, dass das angezeigte freie Gewerbe, nämlich das „Halten von erlaubten Spielen“ nicht der GewO unterliege und unter die Ausnahmebestimmung des vor angeführten § 2 Abs 1 Z 24 der GewO zu subsumieren sei, weshalb die Gewerbeanmeldung wegen Unzulässigkeit zurückzuweisen sei. Mit Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes zu den Zahlen G26/2013-11 und G90/2012-14 vom 27.06.2013 sei das Wort „Poker“ im § 1 Abs 2 des Glückspielgesetzes als verfassungswidrig aufgehoben worden. Ab Kundmachung dieses höchstgerichtlichen Urteiles sei Poker offiziell kein Glücksspiel mehr. Poker sei erst mit der Novellierung des Glücksspielgesetzes 2010 zum Glücksspiel erklärt worden, davor sei das Halten von erlaubten Spielen bzw der Betrieb eines Kartencasinos ein freies Gewerbe gewesen. Auf Grund der höchstgerichtlichen Entscheidung falle Poker jedoch nicht nur unter das Glücksspielmonopol des Bundes sondern vielmehr – wie bereits gehabt – unter das freie Gewerbe „Halten von erlaubten Spielen“. Darüber hinaus wurde ausgeführt, dass Poker ein Geschicklichkeitsspiel und kein Glücksspiel sei. Im Ergebnis hätte die Erstbehörde daher dem Antrag des Beschwerdeführers auf Anmeldung des freien Gewerbes des „Halten von erlaubten Spielen“ (Betrieb eines Kartencasino) Folge geben müssen.

Es wurde beantragt, der Beschwerde Folge zu geben und dem Beschwerdeführer das Gewerbe des „Halten von erlaubten Spielen“ auf Grund der Anmeldung dieses Gewerbes zu gestatten in eventu den angefochtenen Bescheid beheben und zur neuerlichen Entscheidung an die Erstbehörde nach Verfahrensergänzung zurückverweisen.

Der Beschwerde kommt keine Berechtigung zu.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den erst- und zweitinstanzlichen Akt.

I.Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat wie folgt erwogen:

Gemäß § 1 Abs 1 GewO gilt dieses Bundesgesetz, soweit nicht die §§ 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten. Eine Tätigkeit wird gemäß Abs 2 leg cit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hierbei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteile im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterlegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

Gemäß § 2 Abs 1 GewO ist dieses Bundesgesetz – unbeschadet weiterer ausdrücklich angeordneter Ausnahmen durch besondere bundesgesetzliche Vorschriften – auf die in den nachfolgenden Bestimmungen angeführten Tätigkeiten nicht anzuwenden:

…

Z 24: den Betrieb der dem Bund zustehenden Monopole und Regalien sowie die Erzeugung von Blatternimpfstoff

…

Gemäß § 339 Abs 1 GewO hat, wer ein Gewerbe ausüben will, die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes zu erstatten. Die Anmeldung hat gemäß Abs 2 leg cit die genaue Bezeichnung des Gewerbes und des für die Ausübung in Aussicht genommenen Standortes zu enthalten. Gemäß Abs 3 leg cit sind bei der Anmeldung Urkunden, die dem Nachweis über Vor- und Familienname der Person, ihre Wohnung, ihr Alter und ihre Staatsangehörigkeit dienen, falls ein Befähigungsnachweis für das betreffende Gewerbe vorgeschrieben ist, die entsprechenden Belege, iFd § 16 Abs 1 zweiter Satz die Anzeige der erfolgten Bestellung eines Geschäftsführers und ein Auszug aus dem Firmenbuch, der nicht älter als sechs Monate sein darf, falls eine juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft die Anmeldung erstattet und der Anmelder den Firmenbuchauszug nicht bei der Behörde gemäß § 365g einholt, anzuschließen.

Gemäß § 340 Abs 1 GewO hat die Behörde auf Grund der Anmeldung des Gewerbes (§ 339 Abs 1) zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen. Liegen die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes vor und hat die Anmeldung nicht ein in Abs 2 genanntes Gewerbe zum Gegenstand, so hat die Behörde den Anmelder längstens binnen drei Monaten in das Gewerberegister einzutragen und durch Übermittlung eines Auszuges aus dem Gewerberegister von der Eintragung zu verständigen. Ist im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung ein Verfahren über eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung gemäß § 373c und eine Gleichhaltung gemäß § 373d oder § 373e anhängig, so hat die Behörde die innerhalb der im zweiten Satz festgelegten dreimonatigen Frist rechtskräftig erteilte Nachsicht, Anerkennung oder Gleichhaltung zu berücksichtigen. Als Tag der Gewerbeanmeldung gilt jener Tag, an welchem alle erforderlichen Nachweise (§ 339 Abs 3) bei der Behörde eingelangt sind und die allenfalls erforderliche Feststellung der individuellen Befähigung gemäß § 19, eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung gemäß § 373c oder eine Gleichhaltung gemäß § 373d oder § 373e rechtswirksam erfolgt ist. Als Mangel der gesetzlichen Voraussetzung gilt auch, wenn der Firmenwortlaut in Hinblick auf den Inhalt des Gewerbes eine erhebliche Irreführung bedeuten würde.

Liegen gemäß § 340 Abs 3 GewO die im Abs 1 leg cit genannten Voraussetzungen nicht vor, so hat die Behörde – unbeschadet eines Verfahrens nach § 366 Abs 1 Z 1 – dies mit Bescheid festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen.

Dem Erfordernis der genauen Bezeichnung des Gewerbes gem der zitierten Gesetzesbestimmung wird (nur) dann entsprochen, wenn die gewählte Bezeichnung die Art der beabsichtigten Gewerbeausübung eindeutig erkennen und keinen Zweifel über den damit umschriebenen Gegenstand aufkommen lässt (VwGH 4.09.2002, Zl. 2002/04/0115, m.w.N.). Dem vom Beschwerdeführer angeführten Gewerbewortlaut lässt jedoch die Art der beabsichtigten Tätigkeit, insbesondere im Hinblick auf die Abgrenzung gegenüber der GewO nicht unterliegenden Tätigkeiten nicht hinreichend deutlich erkennen.

Aus dem Begriff „Kartencasino“, unter welchem die Anmeldung des Gewerbes durch den Beschwerdeführer erfolgte, kann jedenfalls nicht abgeleitet werden, welche Art von Kartenspielen angeboten werden soll. Da jedoch diverse Kartenspiele dem Glückspielmonopol unterliegen, wie zum Beispiel Black Jack, Two Aces, Baccarat und Baccarat chemin de fer und deren Spielvarianten, kann sohin aufgrund des beantragten Gewerbewortlautes nicht mit ausreichender Eindeutigkeit festgestellt werden, dass lediglich erlaubte Kartenspiele angeboten werden sollen.

Gemäß den Bestimmungen der GewO ist die Behörde sowie das hier erkennende Gericht jedoch an den Gewerbewortlaut gemäß dem entsprechenden Antrag des Beschwerdeführers gebunden. Das freie Gewerbe des „Kartencasinos“ gibt es nicht mehr seit der Glücksspielnovelle 2010. Als freies Gewerbe, welches in der bundeseinheitlichen Liste der freien Gewerbe eingetragen ist, wird der Gewerbewortlaut „Halten von wegen des ausschließlich oder überwiegend nicht vom Zufall abhängigen Spielerfolgs erlaubten Kartenspielen (Rommé, Schnapsen, Tarock, Bridge, Solitär udgl), von Brettspielen (Schach, Dame, Mühle, Domino udgl) sowie Billard, Tischtennis, Kegeln udgl, mit Ausnahme der dem Glückspielgesetz und den landesrechtlichen Bestimmungen unterliegenden Spielen“ angeführt.

Die vom Beschwerdeführer angezeigte Tätigkeit „Kartencasino“ lässt sohin die Art dieser Tätigkeit, insbesondere im Hinblick auf die Abgrenzung gegenüber der Gewerbeordnung nicht unterliegender Tätigkeiten, nicht hinreichend deutlich erkennen, dies insbesondere im Hinblick auf im Glückspielgesetz (§ 1 GspG) angeführte verbotene Kartenspiele, welche dem Glückspielmonopol unterliegen und ist es unzulässig, über eine Gewerbeanmeldung teils positiv und teils negativ abzusprechen (VwGH 26.05.1998, Zl 96/04/0256). Aufgrund der zu ungenauen Bezeichnung des vom Beschwerdeführer angemeldeten Gewerbes waren daher die Anmeldungsvoraussetzungen gemäß der Bestimmungen der GewO nicht erfüllt.

Richtigerweise wäre daher gem der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 17.12.2003, Zl 2001/04/0158 ua) unter dem Aspekt der Verneinung der Genauigkeit der Bezeichnung des angemeldeten Gewerbes mit einem Untersagungsbescheid vorzugehen gewesen. Die Beschwerde war daher unter der Maßgabe, dass festgestellt wird, dass die Anmeldungsvoraussetzungen gem § 339 Abs 1 GewO nicht erfüllt sind, sodass keine gültige Gewerbeanmeldung vorliegt und die Ausübung des angemeldeten Gewerbes „Kartencasino“ untersagt wird, abzuweisen.

Wenn von Seiten des Beschwerdeführers nunmehr beantragt wird, im Sinne der Beschwerde den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, als dem Beschwerdeführer das Gewerbe „Halten von erlaubten Spielen“ auf Grund der Anmeldung dieses Gewerbes gestattet werde, ist festzuhalten, dass zum einen der Gewerbewortlaut „Halten von erlaubten Spielen“ nicht im ursprünglichen Antrag des Beschwerdeführers als Gewerbewortlaut angeführt war, sodass hierüber auch nicht zu entscheiden war, und darüber hinaus der Wortlaut ebenfalls – gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes – jedenfalls zu undeterminiert wäre, zumal nicht abzugrenzen ist, welche (Karten)Spiele angeboten werden sollen.

Ergänzend wird festgehalten, dass seit 01.03.2014 wiederum das Kartenspiel Poker wiederum ausdrücklich als Glücksspiel iSd § 1 Abs 2 angeführt ist.

Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

II.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Theresia Kantner

(Richterin)