Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/14/1861-3; LVwG-2022/14/1862-3

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.11.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2022:LVwG.2022.14.1861.3

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Priv.-Doz. Dr. Heißl, E.MA, über die Beschwerden der AA GmbH, vertreten durch BB, Wirtschaftsprüfung-und Steuerberatungs GmbH in **** Z, gegen die Bescheide der Bezirkshauptmannschaft Z (belangte Behörde) jeweils vom 4.7.2022, Zl *** (Absonderung von CC vom 19.1.2021 bis 27.1.2021) und Zl *** (Absonderung von DD vom 23.12.2020 bis 3.1.2021), betreffend eine Vergütung gemäß § 32 Abs 1 Epidemiegesetz 1950 (EpiG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 18.10.2022,

zu Recht:

1. Den Beschwerden wird teilweise Folge gegeben und das Mehrbegehren von € 22,95 für CC (Zl ***) und von € 28,57 für DD (Zl ***) wird zuerkannt. Das darüber hinausgehende Mehrbegehren wird als unbegründet abgewiesen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang

Mit den angefochtenen Bescheiden gewährte die belangte Behörde – zusammengefasst – eine Vergütung für die Absonderung von CC (19.1.2021 bis 27.1.2021) von € 947,82 und für die Absonderung von DD (23.12.2020 bis 3.11.2021) von € 1.257,62. Das Mehrbegehren wurde jeweils abgewiesen.

In den dagegen erhobenen – weitgehend übereinstimmenden – Beschwerden brachte die Beschwerdeführerin – abermals zusammengefasst – vor, die Sonderzahlungen sei mit einem Sechstel anstatt einem dreimonatigen Durchschnitt berechnet worden. Die Ausklammerung der angeführten Entgelttatbestände und die darauf gestützte teilweise Ablehnung widerspreche § 32 Abs 3 EpiG iVm § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz. Unter dem Begriff des regelmäßigen Entgelts würden neben dem Gehalt bzw Lohn auch Überstunden, Zulagen, Zuschläge sowie alle anderen regelmäßigen – sowohl monatlich gleichbleiben als auch variablen – Entgeltbestandteile ebenso wie auch Sonderzahlungen fallen. Die belangte Behörde übersehe, § 32 Abs 3 EpiG verwende den Begriff „Dienstgeberanteil zur gesetzlichen Sozialversicherung“ somit keine Einschränkung auf ASVG-Beiträge. Vielmehr umfasse dieser Begriff entsprechend den sprachlichen Gepflogenheiten im Sozialversicherungsrecht und in der Personalverrechnung auch die Arbeitslosenversicherungsbeiträge. Diese würden auf § 2 Arbeitsmarktpolitik-Finanzierungsgesetz beruhen und hätten somit ihre rechtliche Grundlage ebenso wie die ASVG-Beiträge in dem Bundesgesetz und seien daher selbstverständlich Bestandteil der „gesetzlichen Sozialversicherung“. Somit wird beantragt, den Bescheid in der Weise abzuändern, dass dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Vergütung für Verdienstentgang voll inhaltlich stattgegeben wird.

II.Sachverhalt

Das beschwerdeführende Unternehmen beschäftigte im Dezember 2020 und im Jänner 2021 die Arbeitnehmer CC und DD.

CC wurde von 19.1.2021 bis 27.1.2021 (neun Tage) und DD vom 23.12.2020 bis 3.1.2021 (neun Tage im Dezember 2020 und drei Tage im Jänner 2021) behördlich abgesondert.

Die belangte Behörde zog für CC für den Jänner 2021 einen Stundenlohn von € 1.558,70, „Arzt/Pflegestunden“ von € 750,75 sowie regelmäßige Überstunden von € 71,50, gesamt somit € 2.380,95, als Bemessungsgrundlage zur Berechnung heran. Darüber hinaus leistete die Beschwerdeführerin als Dienstgeberanteil zur Arbeitslosenversicherung € 78,97 im Jänner 2021.

Bei DD wiederum unterschied die belangte Behörde zwischen Dezember 2020 und Jänner 2021: Für Dezember 2020 zog diese einen Stundenlohn von € 1.394,34, „Arzt/Pflegestunden“ von € 837,24, regelmäßige Mehrstunden von € 12,59, eine regelmäßige Verantwortungszulage von € 160 und eine Zukunftssicherung von € 25, gesamt somit € 2.429,17 als Bemessungsgrundlage zur Berechnung heran. Für Jänner 2021 wurde ein Stundenlohn von € 1.992,37, regelmäßige Mehrstunden von € 12,59, eine regelmäßige Verantwortungszulage von € 160 und eine Zukunftssicherung von € 25, gesamt somit € 2.189,96, als Bemessungsgrundlage zur Berechnung herangezogen. Darüber hinaus leistete die Beschwerdeführerin als Dienstgeberanteil zur Arbeitslosenversicherung im Dezember 2020 € 74,65 und im Jänner 2021 € 71,28.

Mit Schreiben jeweils vom 17.3.2021 beantragte die Beschwerdeführerin für DD eine Vergütung von insgesamt € 1.316,17 und für CC € 1.087,47. Darin führte sie jeweils auch die Arbeitslosenversicherung an.

III.Beweiswürdigung

Dieser Sachverhalt ist unstrittig und ergibt sich aus den von der belangten Behörde – gemeinsam mit den angefochtenen Bescheiden und den dagegen erhobenen Beschwerden – vorgelegten Unterlagen. Darin sind auch die Absonderungsbescheide enthalten. Die genauen Zahlungen an die Arbeitnehmer lassen sich den entsprechenden Aufstellungen des Beschwerdeführers entnehmen. Somit konnte der Sachverhalt zweifelsfrei festgestellt werden.

IV.Erwägungen

Im Zentrum des gegenständlichen Verfahrens steht die Frage, ob auch die Dienstgeberanteile zur Arbeitslosenversicherung gemäß § 32 EpiG vergütet werden.

Da die betroffenen Arbeitnehmer gemäß § 7 EpiG abgesondert wurden, steht ihnen gemäß § 32 Abs 1 Z 1 EpiG eine Vergütung für den Verdienstentgang zu. Dieser Anspruch ging – durch die Ausbezahlung – gemäß § 32 Abs 3 Satz 3 EpiG auf den Dienstgeber über. Die Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes zu bemessen (§ 32 Abs 3 Satz 1 EpiG). Dabei gilt als regelmäßiges Entgelt jenes Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre (§ 3 Abs 3 EFZG).

Darin kommt – so der Verwaltungsgerichtshof (24.6.2021, Ra 2021/09/0094) – das sogenannte „Ausfallsprinzip“ zum Ausdruck, wonach der Arbeitnehmer während dieser Nichtarbeitszeiten einkommensmäßig so gestellt werden soll, als hätte er die ausgefallene Arbeit tatsächlich erbracht, und er daher weder einen wirtschaftlichen Nachteil erleiden noch auch einen wirtschaftlichen Vorteil erringen soll (vgl VwGH 13.5.2009, 2006/08/0226, mit Verweis auf 5.3.1991, 88/08/0239; 21.9.1993, 92/08/0248). In Bezug auf den in § 3 Abs 3 EFZG verwendeten Begriff des regelmäßigen Entgelts ist vom arbeitsrechtlichen Entgeltbegriff auszugehen, der außer dem Grundlohn auch anteilige Sonderzahlungen beinhaltet, wenn und soweit darauf nach Kollektivvertrag oder Vereinbarung ein Anspruch besteht (vgl OGH 23.2.2018, 8 ObA 53/17b). Sonderzahlungen sind eine Form aperiodischen Entgelts, dh mit abweichenden Fälligkeitsterminen; sie sollen die Tag für Tag geleistete Arbeit abgelten, werden daher als Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeit geleistet (vgl OGH 26.11.2013, 9 ObA 82/13v). Im Übrigen ist der in diesem Zusammenhang heranzuziehende Entgeltbegriff weit auszulegen. Unter ihm ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung jede Art von Leistung zu verstehen, die dem Arbeitnehmer für die zur Verfügungstellung seiner Arbeitskraft gewährt wird. Es kommt auf die Funktion der jeweiligen Leistung als Abgeltung der Arbeitsleistung, nicht aber auf die Bezeichnung, die steuer- oder die sozialrechtliche Beurteilung an. Vom Entgeltbegriff sind daher auch Akkordlöhne und Prämien, Zuschläge, Zulagen (ohne Aufwandersatzcharakter), Provisionen, Sonderzahlungen, Entfernungszulagen und Gewinnbeteiligungen oder anstelle einer Ist-Gehaltserhöhung vereinbarte Mitarbeiterbeteiligungen erfasst, nicht aber echte Aufwandsentschädigungen, Trinkgelder sowie Sozialleistungen des Arbeitgebers, auch wenn sie regelmäßig geleistet werden (vgl OGH 28.2.2011, 9 ObA 121/10z, mwN). Demnach ist bei der Bemessung der für jeden Tag der Absonderung nach § 7 EpiG zu leistenden Vergütung auch jenes Entgelt zu berücksichtigen, das aus kollektiv- oder einzelvertraglich eingeräumten Sonderzahlungen resultiert.

Ob eine bestimmte Leistung des Arbeitgebers unter den Begriff des Entgelts fällt oder aber als Aufwandsentschädigung anzusehen ist, bestimmt sich – so der Verwaltungsgerichtshof (16.12.2021, Ra 2021/09/0204) weiter – allein danach, ob und inwieweit sie lediglich der Abdeckung eines konkreten finanziellen Aufwands des Arbeitnehmers dient oder (auch) Gegenleistung für die Bereitstellung seiner Arbeitskraft ist (OGH 17.3.2004, 9 ObA 101/03y). Als Aufwandersatz gilt eine Schmutzzulage, soweit dadurch ein Mehraufwand für Reinigung abgegolten wird (vgl OGH 25.4.1990, 9 ObA 54/90). Wird ein Aufwand des Arbeitnehmers überhöht abgegolten, dann handelt es sich nur im Umfang des tatsächlichen Aufwands um Aufwandersatz, darüber hinaus jedoch um Entgelt (erneut OGH 17.3.2004, 9 ObA 101/03y).

Vom Grundgedanken leistet § 32 EpiG eine Vergütung für den Verdienstentgang. Im konkreten Fall soll der Arbeitgeber für den Verlust der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entschädigt werden. Wenn ein Arbeitgeber für den Absonderungszeitraum eines Arbeitnehmers einen anderen Arbeitnehmer beschäftigt, muss er diesem ebenfalls anteilsmäßig Sozialversicherungsbeiträge und somit für diesen auch Arbeitslosenversicherungsbeiträge leisten. Da der vollkommene Verlust der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers zu entschädigen ist, sind auch die aliquoten Beiträge zur Arbeitslosenversicherung entsprechend zu vergüten (LVwG Tirol 17.10.2022, LVwG-2022/38/2556; 19.10.2022, LVwG-2022/43/2560, 2561).

Zur konkreten Berechnung ist der – in den jeweiligen Anträgen angegebene – monatliche geleistete Betrag zur Arbeitslosenversicherung (für Lukas Pichler € 78,97 im Monat Jänner 2021, für DD € 74,65 im Dezember 2020 und € 71,28 im Jänner 2021) durch die Anzahl der Tage des Monats zu dividieren und schließlich mit der Anzahl der Absonderungstage (für CC neun Tage, für DD neun Tage im Dezember 2020 und drei Tage im Jänner 2021) zu multiplizieren. Dies ergibt für DD € 28,57 und für CC € 22,95.

Somit ist der Beschwerde insoweit Folge zu geben, als der Beschwerdeführerin gemäß § 32 EpiG anteilsmäßig auch eine Vergütung für die Arbeitslosenversicherung in dieser errechneten Höhe zu gewähren ist.

Allerdings ist der von der belangten Behörde vorgelegten Berechnung zu entnehmen, dass als Bemessungsgrundlage jeweils die Summe aus dem Stundenlohn, „Arzt/Pflegestunden“ sowie regelmäßige Überstunden bzw Mehrstunden herangezogen wurden, bei DD zusätzlich noch eine Verantwortungszulage und eine Zukunftssicherung. Damit ist der Begründung in der Beschwerde sowie in der ergänzenden Stellungnahme vom 10.10.2022 an das Landesverwaltungsgericht Tirol, wonach keine Mehrstunden bzw Überstunden entschädigt wurden, der Boden entzogen. Vielmehr ist der belangten Behörde nicht entgegenzutreten, als sie monatlich variierende Schichtzulagen nicht berechnete. Das Mehrbegehren ist somit als unbegründet abzuweisen.

V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision

Vor diesem Hintergrund ist auch die die ordentliche Revision unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an dieser. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Es fehlen die Voraussetzungen für die Erhebung einer Revision – so VwGH 7.4.2021, Ra 2021/09/0051 – zum einen etwa, wenn sich das Verwaltungsgericht auf einen klaren Gesetzeswortlaut stützen kann. Ist somit die Rechtslage nach den in Betracht kommenden Normen klar und eindeutig, dann liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG vor, und zwar selbst dann, wenn zu einer der anzuwendenden Normen noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangen wäre (dazu VwGH 6.8.2020, Ra 2020/09/0040; 20.12.2017, Ra 2017/12/0124).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von € 240 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Priv.-Doz. Dr. Heißl, E.MA

(Richter)