Landesverwaltungsgericht Wien VGW-123/077/8701/2015; VGW-123/077/8732/2015

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.10.2015
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2015:VGW.123.077.8701.2015

Begründung

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch die Richterin Dr.in Lettner als Vorsitzende, den Richter Dr. Oppel und die Richterin Mag.a Mandl über den Antrag der G. , vertreten durch Rechtsanwälte GmbH, auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 22.7.2015 betreffend das Vergabeverfahren "Wien, K. und div. Identadressen „Siedlung ... Thermisch Energetische Wohnhaussanierung und Erhaltungsarbeiten sowie Einzelverbesserungen einer Reihenhaus- und Wohnhausanlage“, Los 5: Trockenbauarbeiten“, der S., vertreten durch Rechtsanwalt, den

BESCHLUSS

gefasst:

I. Gemäß § 13 Abs. 1 Wiener Vergaberechtsschutzgesetz 2014 (WVRG 2014) wird das Nachprüfungsverfahren eingestellt.

II. Der Antragstellerin sind € 4.500,00 der von ihr entrichteten Pauschalgebühr vom Verwaltungsgericht Wien gemäß § 16 Abs. 3 WVRG 2014 zu Handen ihrer Rechtsvertreter rückzuerstatten.

III. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin zu Handen ihrer Rechtsvertreter € 3.000,00 der von dieser entrichteten Pauschalgebühren gemäß § 16 Abs. 1 letzter Satz WVRG 2014 binnen 14 Tagen zu ersetzen.

IV. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

Begründung

Das Nachprüfungsverfahren hatte im Wesentlichen folgenden Verlauf:

Die Antragstellerin brachte am 29.7.2015 einen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 22.7.2015 und für den Fall, dass eine Zuschlagsentscheidung vorliegen sollte, auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung mit unbekanntem Datum sowie einen Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung gegen die S. im Auftrag der Stadt Wien, W., ein. Die Anträge betrafen das Los 5 eines von der Antragsgegnerin geführten offenen Vergabeverfahrens zur Vergabe eines Bauauftrages im Oberschwellenbereich, nämlich Trockenbauarbeiten im Rahmen der thermischen und energetischen Wohnhaussanierung sowie der Durchführung von Erhaltungsarbeiten und Einzelverbesserungen einer Reihenhaus- und Wohnhausanlage, nach dem Billigstbieterprinzip. Der Auftragswert dieses Loses 5 lag im Unterschwellenbereich.

Die Antragstellerin brachte im Wesentlichen vor, ihr Angebot sei bei der Angebotsverlesung an erster Stelle gereiht gewesen und sie hätte den Zuschlag erhalten müssen. Mit Ausscheidensentscheidung vom 22.7.2015 sei ihr jedoch – für sie überraschend – mitgeteilt worden, dass ihr Angebot ausgeschieden werde, weil sie Unterlagen trotz Aufforderung nicht nachgereicht habe. Tatsächlich habe sie alle Unterlagen, zu deren Nachreichung sie aufgefordert worden sei, fristgerecht nachgereicht.

Die Antragstellerin beantrage die Nichtigerklärung dieser Ausscheidensentscheidung.

Vermutlich habe die Antragsgegnerin auch eine Zuschlagsentscheidung erlassen, diese aber der Antragstellerin nicht zugestellt.

Die Antragstellerin beantrage daher auch die Nichtigerklärung dieser vermuteten Zuschlagsentscheidung.

Außerdem beantrage die Antragstellerin, der Antragsgegnerin mittels Einstweiliger Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsantrages die Erteilung des Zuschlages zu untersagen.

Die Anträge wurden mit Pauschalgebühren wie folgt vergebührt: 3.000 € für den Nachprüfungsantrag betreffend die Ausscheidensentscheidung, 3.000 € für den Nachprüfungsantrag betreffend die vermutete Zuschlagsentscheidung und 1.500 € für den Antrag auf Erlassung der Einstweiligen Verfügung. Der Bemessung der Pauschalgebühren wurden dabei seitens der Antragstellerin die Gebührensätze für den Unterschwellenbereich (§ 2 Abs. 4 Wiener Vergabe-Pauschalgebührenverordnung) zu Grunde gelegt.

Das Verwaltungsgericht Wien hat mit Beschluss vom 30.7.2015, VGW-123/V/077/8702/2015, die beantragte Einstweilige Verfügung erlassen und der Antragsgegnerin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Erteilung des Zuschlags untersagt.

Mit Schriftsatz vom 11.8.2015 gab die Antragstellerin bekannt, dass die Antragsgegnerin die Ausscheidensentscheidung zurückgenommen und die Antragstellerin daher hinsichtlich der Ausscheidensentscheidung klaglos gestellt habe. Hinsichtlich der vermuteten Zuschlagsentscheidung habe die Antragstellerin jedoch noch keine weitergehenden Informationen.

Mit Schriftsatz vom 9.9.2015 gab die Antragsgegnerin bekannt, dass sie die Zuschlagsentscheidung am 22.7.2015 erlassen und am 17.8.2015 widerrufen habe. Diesem Schriftsatz waren die betroffene Zuschlagsentscheidung und deren Widerruf jeweils mit Sendenachweis angeschlossen. Die Antragsgegnerin habe die Antragstellerin als auszuscheidende Bieterin nicht von der Zuschlagsentscheidung verständigt und dieser folglich auch nicht den Widerruf der Zuschlagsentscheidung übermittelt. Im Hinblick auf diesen Schriftsatz war eine Übermittlung des Vergabeaktes durch die Antragsgegnerin nicht mehr erforderlich.

Zu diesem Schriftsatz der Antragsgegnerin teilte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 16.9.2015 im Wesentlichen mit, dass sie mit dem Widerruf der Zuschlagsentscheidung nunmehr hinsichtlich beider gesondert anfechtbaren Entscheidungen klaglos gestellt sei und die Anträge auf Nichtigerklärung der Ausscheidens- und der Zuschlagsentscheidung hiermit zurückziehe. Ihr Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr bleibe jedoch aufrecht.

Auf schriftliche Anfrage durch das Verwaltungsgericht hat die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 24.9.2015 klargestellt, „dass Auftraggeber und Vertragspartner die S. ist“. Diese schließe die Werkverträge im eigenen Namen und sei daher auch Rechnungsadressat. Die Kosten würden von dieser an die Stadt Wien, W., weiterverrechnet.

Das Verwaltungsgericht Wien trifft folgende ergänzende Sachverhaltsfeststellungen:

Die ausgeschriebenen Werkverträge sollen von der S. als Auftraggeberin abgeschlossen und diese Genossenschaft daher zivilrechtlich Vertragspartner der jeweiligen Auftragnehmer werden. Der mit der Ausschreibung bekannt gemachte Zusatz „im Auftrag der Stadt Wien – W.“ bedeutet, dass die Kosten an die Stadt Wien, W., weiterverrechnet werden.

Die Antragsgegnerin hat in dem gegenständlichen Vergabeverfahren betreffend das gegenständliche Los am 22.7.2015 sowohl eine Zuschlagsentscheidung an jene im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter, denen gegenüber sie keine Ausscheidensentscheidung erließ, übermittelt, als auch gegenüber der Antragstellerin eine Ausscheidensentscheidung erlassen. Dabei hat sie die Zuschlagsentscheidung an die Antragstellerin nicht übermittelt.

Im Übrigen wurde das inhaltliche Vorbringen der Antragstellerin inhaltlich nicht bestritten und bestand kein Anlass für Zweifel an der Richtigkeit des inhaltlichen Vorbringens.

Das Verwaltungsgericht hat erwogen:

§ 21 WVRG 2014 lautet:

„Wird in irgendeiner Lage des Verfahrens offenbar, dass die Antragstellerin oder der Antragsteller klaglos gestellt wurde, so ist der Antrag, wenn er nicht zurückgezogen wird oder als zurückgezogen gilt, nach Anhörung der Antragstellerin oder des Antragstellers in nicht-öffentlicher Sitzung mit Beschluss als gegenstandslos zu erklären und das Verfahren einzustellen.“

§ 16 WVRG 2014 lautet:

„(1) Die oder der vor dem Verwaltungsgericht Wien, wenn auch nur teilweise, obsiegende Antragstellerin oder Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz ihrer oder seiner gemäß § 15 entrichteten Gebühren durch die Auftraggeberin oder den Auftraggeber. Die Antragstellerin oder der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz ihrer oder seiner gemäß § 15 entrichteten Gebühren durch die Auftraggeberin oder den Auftraggeber, wenn sie oder er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt (§ 21) wird.

(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für den Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn

1. dem Nichtigerklärungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und

2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde

(3) Wird ein Antrag vor Kundmachung der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 25 Abs. 6 oder, wenn keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird, vor Erlassung der Entscheidung zurückgezogen, so hat das Verwaltungsgericht Wien die Rückerstattung der Hälfte der jeweils entrichteten Pauschalgebühren an die Antragstellerin oder an den Antragsteller zu veranlassen. Wird ein Antrag nach Kundmachung der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung gemäß 25 Abs. 6, aber vor Durchführung der mündlichen Verhandlung zurückgezogen, so hat das Verwaltungsgericht Wien die Rückerstattung von 20 % der jeweils entrichteten Pauschalgebühren an die Antragstellerin oder an den Antragsteller zu veranlassen.“

§ 20 Abs. 2 WVRG 2014 samt Überschrift lautet:

„Antrag

§ 20. (…).(2) Ist die zwischen dem Zugang der Verständigung über das Ausscheiden und der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung oder der Widerrufsentscheidung liegende Zeitspanne kürzer als die in § 24 Abs. 1 vorgesehene Frist, ist eine Bieterin oder ein Bieter berechtigt, das Ausscheiden gemeinsam mit der Zuschlagsentscheidung oder der Widerrufsentscheidung in einem Antrag innerhalb der für die Anfechtung der Zuschlagsentscheidung bzw. der Widerrufsentscheidung eingeräumten Frist anzufechten.“

Gemäß § 2 Z 8 BVergG ist Auftraggeber jeder Rechtsträger, der vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt. Dazu hat die Judikatur klargestellt, dass darauf abzustellen ist, wer zivilrechtlicher Vertragspartner des Schuldners der Leistung werden soll (Vgl. Heid in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht, 3. Auflage, Rz 127 mwN). Da die S. zivilrechtlicher Vertragspartner der Auftragnehmer werden soll, ist grundsätzlich sie Auftraggeberin.

Die Frage, ob die Antragsgegnerin damit auch öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 BVergG ist, war im Hinblick auf die erfolgte Klaglosstellung durch die Antragsgegnerin und die nachfolgende Antragsrückziehung durch die Antragstellerin unter Aufrechterhaltung ihres Antrages auf Kostenersatz nicht zu prüfen.

§ 16 Abs. 1 zweiter Satz WVRG legt fest, dass die Antragstellerin im Falle einer Klaglosstellung Anspruch auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren „durch die Auftraggeberin oder den Auftraggeber“ hat.

Die Antragsgegnerin hat dadurch, dass sie die jeweils angefochtene Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung zurückgezogen hat, die Antragstellerin im Sinne des § 21 WVRG 2014 klaglos gestellt.

Sie hat dies vor Anberaumung einer mündlichen Verhandlung getan.

Die Antragstellerin hat daraufhin ihre Nachprüfungsanträge zurückgezogen. Aufrechterhalten hat sie lediglich ihren Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren für jene Teile der Pauschalgebühren, die nicht vom Verwaltungsgericht Wien refundiert werden. In einem hat sie die teilweise Refundierung der Pauschalgebühren durch das Verwaltungsgericht Wien beantragt.

Mit der Zurückziehung des Nachprüfungsantrages ist das Nachprüfungsverfahren beendet. Das Nachprüfungsverfahren war daher spruchgemäß einzustellen.

Die Frage, ob die Antragstellerin eine – von ihr vermutete - Zuschlagsentscheidung auch dann anfechten kann, wenn diese zwar an andere im Verfahren befindliche Bieter übermittelt, die Antragstellerin jedoch diesbezüglich übergangen wurde, hat der Senat im Ergebnis bejaht. Die Zuschlagsentscheidung ist den Bietern gegenüber, denen sie übermittelt wurde, erlassen worden. Die Position der Antragstellerin ähnelt sinngemäß der Position einer übergangenen Partei im Sinne der Verwaltungsverfahrensgesetze. Eine der rechtlichen Möglichkeiten, welche eine solche übergangene Partei hat, besteht darin, gegen den betreffenden Bescheid Beschwerde erheben zu können. Nach Ansicht des Senates ist nicht erkennbar, warum einem im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter, der bei der Erlassung der Zuschlagsentscheidung übergangen wird, eine vergleichbare Möglichkeit, eine solche Zuschlagsentscheidung mit Nichtigerklärungsantrag anfechten zu können, verwehrt sein sollte. Der Antrag auf Nichtigerklärung der vermuteten Zuschlagsentscheidung war daher zulässig.

Die Antragstellerin hat an Pauschalgebühren insgesamt € 7.500,00 bezahlt. Davon entfallen € 3.000,00 auf den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung, € 3.000,00 auf den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und € 1.500,00 auf den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung.

Gemäß § 2 Abs. 1 der Wiener Vergabe-Pauschalgebührenverordnung richtet sich die Höhe der Pauschalgebühr dann nach dem geschätzten Auftragswert bzw. dem Auftragswertes des Loses, wenn sich der Antrag lediglich auf die Vergabe eines Loses bezieht. Dieser Fall lag gegenständlich vor. Der Gesamtauftrag des zu vergebenden Bauauftrages lag zwar im Oberschwellenbereich, der Auftragswert des verfahrensgegenständlichen Loses jedoch im Unterschwellenbereich. Daher war für die Höhe der Pauschalgebühren der Unterschwellenbereich maßgebend.

Wird in einem Schriftsatz die Nichtigerklärung von zwei oder mehreren gesondert anfechtbaren Entscheidungen beantragt, so liegen grundsätzlich zwei bzw. mehrere Anträge vor, was grundsätzlich zur Folge hat, dass die Pauschalgebühr für jeden Antrag und damit gegebenenfalls mehrfach zu entrichten ist. Von diesem allgemeinen Grundsatz abweichend legt § 20 Abs. 2 WVRG 2014 fest, dass in den in dieser Gesetzesstelle angeführten Konstellationen das Ausscheiden und die Zuschlagsentscheidung in einem Antrag angefochten werden kann. Die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WVRG 2014 liegen gegenständlich vor. Die Anträge auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung und auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sind daher gemäß § 20 Abs. 2 WVRG als zusammen ein Antrag zu zählen, sodass diesbezüglich die Pauschalgebühr nur einmal zu entrichten war. Die Pauschalgebühr für den zweiten Nichtigerklärungsantrag in der Höhe von € 3.000,00 war daher spruchgemäß zu refundieren.

Diese Refundierung bedurfte bereits aus folgenden Gründen keines diesbezüglichen Antrages: Soweit die Gebührenrückerstattung Rechtsfolge der Antragsrückziehung ist, ordnet § 16 Abs. 3 WVRG die diesbezügliche Rückerstattung an, ohne diese Rückerstattung an das Erfordernis eines darauf gerichteten Antrages zu knüpfen. Die Rechtslage entspricht damit hinsichtlich des Fehlens der Antragsbedürftigkeit einer solchen Rückerstattung der Rechtslage im Bundesbereich, wo die selbe Konsequenz durch die Festlegung erzielt wird, dass sich die zu entrichtende Pauschalgebühr mit der Antragsrückziehung – nachträglich – reduziert und entsprechende Mehrbeträge rückzuerstatten sind (vgl. dazu u.a. Walther/Hauck in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht, 3. Auflage, Rz 1870, mit Hinweis auf Rosenkranz, Gebühren im Nachprüfungsverfahren – Teil 1, ZVB 2008/22, 71f). Soweit sich die Gebührenrückerstattung nicht aus § 16 Abs. 3 WVRG ergibt (gegenständlich wurden sowohl für den Nachprüfungsantrag betreffend Ausscheidensentscheidung als auch für den Nachprüfungsantrag betreffend Zuschlagsentscheidung Pauschalgebühren entrichtet, jedoch fällt dem Beschluss zu Folge die Gebühr für den Nachprüfungsantrag lediglich einmal an), handelt es sich um einen entrichteten Mehrbetrag und somit nicht um Pauschalgebühren und ist bereits aus diesem Grund die Rückerstattung nicht von einer vorherigen Antragstellung abhängig (vgl. zur insoweit ähnlichen Situation im Rechtsschutz des Bundes u.a. Walther/Hauck in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht, 3. Auflage, Rz 1870, mit Hinweis auf Rosenkranz, Gebühren im Nachprüfungsverfahren – Teil 1, ZVB 2008/22, 71f). Die vom VwGH aus § 74 Abs. 2 AVG abgeleitete Antragsbedürftigkeit des Kostenersatzanspruches (VwGH 26.1.1995, 94/06/0181, Hengstschläger/Leeb, AVG, § 74, Rz 15) schlägt daher nicht auf die Rückerstattung von allenfalls zu viel entrichteten oder auf Grund einer Antragsrückziehung reduzierten Pauschalgebühren durch.

Da der Nachprüfungsantrag vor Anberaumung einer mündlichen Verhandlung zurückgezogen wurde, war gemäß § 16 Abs. 3 WVRG 2014 weiters die Hälfte der entrichteten Pauschalgebühr in der Höhe von € 1.500,00 rückzuerstatten. Die zweite Hälfte der Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag in der Höhe von € 1.500,00 sowie die Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung in der Höhe von € 1.500,00 sind der Antragstellerin von der Antragsgegnerin gemäß § 16 Abs. 1 i.V.m. § 21 WVRG 2014 zu ersetzen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.