Bankruptcy effects on bilateral contract and surety liabilityGenerato dall'IA

67. Arleil vom 29. September 1906 in Sachen Politische Gemeinde St. Gallen, Kl. u. Ber. Kl., gegen Jucker, Bekl. u. Ber. Bekl. Berufungsanträge: Vor Bundesgericht darf eine Partei nicht Zu sprechung von mehr (als Kläger) oder Verurteilung zu weniger (als Beklagte) beantragen, als sie vor der letzten kantonalen Instanz be antragt hat. Art. 80 0G. Vertrag über Herstellung eines Amts anzeigers mit beschränktem Inseraten-Monopol. Rechtliche Natur des Vertrages. Bürgschaft für die Verpflichtung des Konzessionärs. Einrede des nicht erfüllten Vertrages. Schicksal der Forderungen des Konzedenten im Konkurse des Konzessionärs; Wirkungen des Kon kurses auf zweiseitige, nicht vollständig erfüllte Verträge. Art. 211, spez. Abs. 1 SchKG. Art. 110 ff., 145 OR. Umwandlung des Erfüllungsanspruches in das Erfüllungsinteresse. Einreden dagegen. Stellung des Bürgen, Art. 499 OR. Berechnung des Erfül lungsinteresses. Art. 116 Abs. 1 OR. A. Durch Urteil vom 7. April 1906 hat die erste Appel lationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich über die Streitfrage: Ist der Beklagte verpflichtet, an die Klägerin 33,000 Fr. nebst Zins vom 19. März 1904 an zu bezahlen? erkannt: Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin 12,000 Fr. nebst Zins zu 5 % vom 19. März 1904 an zu bezahlen. B. Beide Parteien haben gegen dieses Urteil rechtzeitig und in gesetzlicher Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen. Die Klägerin stellt den Antrag: Der Beklagte A. Jucker sei schuldig, an die Klägerin 33,000 Fr. nebst 5 % Zins vom 19. März 1904 an zu bezahlen. Der Beklagte beantragt dagegen: Die Klage sei nur im Betrage von 5500 Fr. nebst Zins gut zuheißen, im übrigen abzuweisen. C. In der heutigen Verhandlung haben die Vertreter der Par teien je auf Gutheißung der eigenen und Abweisung der gegne rischen Berufung angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
68. Die Klägerin schloß nach vorausgegangener Submission am 23. Oktober 1902 mit der Buchdruckerei Wiser Frey in St. Gallen einen von der Gemeindeversammlung am 16. No vember gl. Jahres genehmigten Vertrag ab, inhaltlich dessen sich Wiser Frey verpflichteten, ein amtliches Publikationsorgan der Stadt St. Gallen herzustellen und täglich herauszugeben, es jedem in der Stadt Niedergelassenen, sowie jeder Geschäftsfirma und jedem Bureau einer öffentlichen Verwaltung unentgeltlich zu zustellen, alle amtlichen Inserate unentgeltlich aufzunehmen und der Klägerin eine jährliche sog. Konzessionsgebühr von 12,000 Fr., zahlbar in vierteljährlichen Raten von 3000 Fr. je auf Ende eines Quartals, zu bezahlen, wogegen die Klägerin die Pflicht übernahm, die sämtlichen Bekanntmachungen der Behörden und Beamten der politischen Gemeinde, inklusive die technischen Be triebe, und des Bezirkes St. Gallen dem Publikationsorgan zu zustellen und sie, bevor sie dort einmal erschienen, keiner andern Zeitung zu übermitteln. Der Vertrag begann am 1. Juli 1903 und war vor dem 30. Juni 1906 unkündbar. Für die Forde rungen der Klägerin aus dem Vertrage leistete der Beklagte am
69. November 1902 Bürg und Selbstzahlerschaft bis zum Maxi malbetrage von 36,000 Fr. Die Herausgabe des Amtsanzeigers brachte den Herausgebern Wiser Frey von Anfang an ein AS 32 II 1906

erhebliches Defizit, da die privaten Inserate, welche die Kosten hätten decken sollen, nicht im erhofften Maß einliefen, sondern den drei bestehenden politischen Zeitungen verblieben. Wiser Frey er suchten den Gemeinderat von St. Gallen in wiederholten Ein gaben vom Juli und September 1903, ihnen die Publikation von Tagesneuigkeiten zu gestatten, und beschwerten sich bei diesem Anlasse am 19. September 1903 auch darüber, daß fast sämtliche amtliche Anzeigen auch in die Tagesblätter übergingen, wobei sie die Vermutung aussprachen, dies sei nicht nur infolge Nachdruckes geschehen, sondern auch durch Abgabe amtlicher Inserate seitens Angestellter an die Tagesblätter, da fie dort zu gleicher Zeit er schienen wie im Amtsanzeiger. Wiser Frey publizierten dann ein Verbot des Nachdruckes solcher amtlicher Inserate mit den Unterschriften der betreffenden Behörden, das aber nichts fruchtete. Am 16. März 1904 wurde über Wiser Frey infolge ihrer Insolvenzerklärung der Konkurs eröffnet. Der Amtsanzeiger wurde von der Konkursverwaltung nur noch bis 16. April 1904 fortgeführt, nachdem sich die Klägerin bereit erklärt hatte, für jeden Tag der Herausgabe 70 Fr. Barvorschuß zu leisten. Wiser Frey hatten bis anhin an Konzessionsgebühren vom

1. Juli bis 30. September 1903 Fr. 3000 bezahlt. In der Folge schloß die Klägerin mit den bestehenden Tageszeitungen einen Vertrag ab, kraft dessen diese die amtlichen Inserate unent geltlich aufnahmen.
2. Mit ihrer, heute wieder in vollem Umfang aufrecht erhal tenen Klage verlangt die Klägerin vom Beklagten als Bürgen und Selbstzahler Bezahlung der Konzessionsgebühren für die Zeit vom 1. Oktober 1903 bis 30. Juni 1906. Die erste In stanz hat die Klage im Betrage von 6500 Fr. nebst 5 % Zins seit 19. (sic) März 1904 zugesprochen, in der Meinung, damit die Konzessionsgebühren vom 1. Oktober 1903 bis zum Konkurs ausbruch zuzusprechen; diese betragen indessen nur 5500 Fr., während man zu den 6500 Fr. gelangt, indem man die Ge bühren bis zum 16. April 1904 berechnet. Das Gericht hat in diesem Urteil zunächst die Auflösung des Vertrages wegen Irr tums im Sinne des Art. 19 Ziff. 4 OR verworfen, da der Irr tum über die erhoffte Rendite nur ein solcher im Beweggrund sei. Auch die vom Beklagten behauptete Auflösung des Vertrages durch Konkurs hält es nicht für gerechtfertigt, da es sich nicht um einen Pachtvertrag, sondern um einen Werkvertrag handle. Dagegen nimmt das Gericht an, der Beweis dafür, daß den Hauptschuldnern nach der Konkurseröffnung die Erfüllung ohne ihr Verschulden unmöglich geworden sei, sei geleistet; der Mißer folg rühre her von der Unmöglichkeit für ein neues Unternehmen, sich bei der bestehenden Konkurrenz der politischen Zeitungen ge nügend Privatinserate zu verschaffen; das Unternehmen sei von Anfang an auf unrichtige Grundlagen gestellt worden. Abgesehen hievon sei die Forderung der Klägerin für zukünftige Konzessions gebühren auch noch nicht fällig, denn der Konkurs bewirke die Fälligkeit nicht auch dem Bürgen gegenüber; für Forderungen aus anderm Titel als Konzessionsgebühren aber sei nicht Bürg schaft geleistet worden. Bezüglich der vom Beklagten behaupteten Vertragsverletzung seitens der Klägerin hat die erste Instanz auf Grund des Beweisverfahrens festgestellt, daß seitens der Gemeinde behörden nur in einem einzigen Falle ein Gantinserat auf un aufgeklärte Weise den Tagesblättern zugestellt wurde statt dem Amtsanzeiger; dagegen hätten sich die Bezirksbehörden geweigert, eine Verpflichtung einzugehen, nach der sie auch alle ihre Inserate zuerst im Amtsanzeiger publizieren sollten. Gegen das erstinstanz liche Urteil hat nur die Klägerin die Appellation ergriffen, und das in Fakt. A wiedergegebene Urteil der zweiten Instanz beruht auf folgenden Erwägungen: In der Verwerfung der Auflösung des Vertrages wegen Irrtums tritt die zweite Instanz der ersten bei. Die Natur des Vertrages läßt die zweite Instanz dahinge stellt, nachdem sie mit der ersten Instanz annimmt, es handle sich nicht um einen Pachtvertrag. Im Gegensatz zur ersten In stanz verwirft dagegen die Appellationskammer auch die Einrede des nichterfüllten Vertrages, indem sie dem Beweisergebnis ent nimmt, daß auch die Bezirksbehörden tatsächlich in der Regel (dringliche Fälle ausgenommen) ihre Publikationen zuerst im Amtsanzeiger erschienen ließen, wenn schon sie eine Rechtspflicht hiezu ablehnten; es sei danach anzunehmen, daß sie das auch in Zukunft getan haben würden, und es fehle daher seitens des Be klagten der Nachweis, daß die Klägerin in der Folgezeit (auf

diese allein komme es an) nicht die Möglichkeit oder den Willen gehabt hätte, den Vertrag zu erfüllen. Dagegen sei diesem Um stand bei Festsetzung des Quantitativs der klägerischen Forderung Rechnung zu tragen. Die behauptete Befreiung des Schuldners infolge der durch den Konkurs herbeigeführten Unmöglichkeit der Erfüllung lehnt die Appellationskammer ebenfalls im Gegensatz zur ersten Instanz ab, da das Konkursverfahren gerade die gleich mäßige Befriedigung der Gläubiger bezwecke. Dagegen sei un mittelbare Folge des Konkurses die Umwandlung des Anspruchs der Klägerin aus dem Vertrage in eine Interessenforderung. Bei Berechnung derselben zieht die Appellationskammer von der Leistung des Schuldners den Wert der ersparten Gegenleistung der Klägerin ab. Sie findet diese darin, daß die Klägerin nunmehr über die Vergebung der Inserate frei verfügen könne und durch die Ver bindung mit andern Tagesblättern sich anderweitig Vorteile zu sichern in der Lage sei; die Vergebung der amtlichen Inserate an ein neu zu schaffendes Organ oder an die bestehenden Tages blätter gegen Entgelt sei nicht ausgeschlossen. Die Behauptung der Klägerin, daß die drei politischen Tagesblätter ein solches Ab kommen abgelehnt hätten, sei als prozessualisch verspätet vorge gebracht und ungenügend substanziiert nicht zu hören. Die Vor instanz veranschlagt nun die Möglichkeit anderweitiger Verwertung der Inserate auf 2 der Vorteile des Vertrages mit Wiser Frey und berücksichtigt dazu den Zwischenzins sowie den Umstand, daß die Erfüllung nicht nach allen Seiten gesichert war; sie gelangt auf Grund dieser Erwägung dazu, als Ent schädigung eine Summe von etwa ¼ der Effektivleistung, also 6000 7000 Fr., als angemessen zu erachten, wodurch sie mit den 5500 Fr. Konzessionsgebühren bis zum Konkursausbruch auf den Betrag von 12,000 Fr. gelangt. Für diese Interessen forderung hält sie auch den Bürgen haftbar, und die Fälligkeit auch ihm gegenüber gegeben, da das Rechtsverhältnis nicht in verschiedener Gestalt gegen den Bürgen und gegen den Haupt schuldner fortbestehen könne. 3. Vorerst ist hinsichtlich der Berufungsanträge beider Parteien zu bemerken, daß der Berufungsantrag des Beklagten nicht ge hört werden kann, sofern er Herabsetzung der Entschädigung auf 5500 Fr. verlangt: da der Beklagte vor der letzten kantonalen Instanz Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils beantragt hatte, das ihn zur Bezahlung von 6500 Fr. verurteilt hatte, ist ein weitergehender Antrag in der Berufungsinstanz unzulässig. (Vergl. hiezu Revue 24 Nr. 2.) 4. Den Vorinstanzen ist zunächst ohne weiteres darin beizu stimmen, daß der Vertrag zwischen der Klägerin und Wiser Frey nicht, wie der Beklagte zur Begründung der Anrufung des Art. 315 OR will, als Pachtvertrag konstruiert werden kann; es fehlt durchaus an einem nutzbaren Recht, das von der Kläge rin in Pacht gegeben werden könnte. Ist aber die Konstruktion eines Pachtvertrages abzulehnen, so kann die positive Beantwor tung der Frage, um welche Art Vertrag es sich handle, dahin gestellt bleiben, und es mag nur bemerkt werden, daß es sich offenbar um einen Vertrag komplexer Natur handelt: einesteils liegt ein Vertrag auf Leistung eines gewissen Arbeitsresultates (Herstellung und Verbreitung einer Zeitung) vor, also ein Werk vertrag, anderseits ein Vertrag auf Einräumung einer Art be schränkten Monopols, das im Versprechen, niemandem vor dem Vertragskontrahenten die Inserate zuzuweisen, liegt. 5. Keiner weitern Begründung bedarf sodann angesichts der zutreffenden Ausführungen der Vorinstanzen die Zurückweisung der Einrede des Irrtums. 6. Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages, die der Beklagte als Bürge wie überhaupt alle dem Hauptschuldner zustehenden Ein reden dem Gläubiger entgegenhalten kann (Art. 505 OR), kann nicht darauf gegründet werden, daß die Klägerin rechtliche Schritte unterließ, um den Konkurrenzzeitungen den Nachdruck amtlicher Inserate zu verbieten; denn solche Schritte wären aussichtslos gewesen, und zudem hatte sich die Klägerin nur verpflichtet, die Inserate zuerst im Amtsanzeiger erscheinen zu lassen. Nur auf die Verletzung dieser Pflicht kann daher der Beklagte allenfalls abstellen. Wenn nun die Vorinstanz annimmt, es sei vom Haupt schuldner oder vom Beklagten auf die Geltendmachung der vor Kon kursausbruch vorgekommenen Vertragsverletzungen verzichtet wor den, so ist das zunächst, soweit es den Hauptschuldner betrifft, nicht richtig, angesichts der Reklamationen desselben, speziell der Reklama

tionen vom 19. September 1903. Ein Verzicht kann sodann auch nicht daraus hergeleitet werden, daß der Beklagte vor zweiter Instanz die von der ersten Instanz zugesprochenen 6500 Fr. nicht angefoch ten hat; damit hat der Beklagte nicht mehr eingestanden, als daß er vom ganzen Klaganspruch nur 6500 Fr. anerkenne; ob er diesen Betrag als verdientes Entgelt für die Zeit bis zum Konkursaus bruch gelten lassen und damit auch die Erfüllung der Klägerin während dieser Zeit zugestehen wollte, steht angesichts seiner ma teriellen Erklärungen im Prozeß, von denen er vor zweiter In stanz keine zurückgenommen hat, keineswegs fest; jene Annahme der Vorinstanz, es handle sich um einen Verzicht, wird auch keineswegs etwa aus speziell prozessualen Gründen gefolgert, son dern es handelt sich bei ihr um eine Schlußfolgerung aus der Haltung des Beklagten im Prozesse, die angesichts dieser Haltung selbst als aktenwidrig erscheint. Kann sonach der Beklagte auch auf die Vertragsverletzungen vor Konkursausbruch zurückgreifen, so ist die Feststellung der ersten Instanz, daß nur in einem einzi gen Fall ein Gantinserat ausschließlich einer politischen Zeitung übergeben wurde, aus den Akten dahin zu ergänzen (Art. 82 Abs. 1 OG), daß, wie aus dem Zeugnis von Gemeinderat Diethelm hervorgeht, auch noch ein Inserat eines technischen Betriebes vor der Publikation im Amtsanzeiger in einer andern Zeitung erschien, und daß sich aus der Auskunft des Schlacht hofes (Akt. 167) ergibt, daß in dringenden Fällen auch von diesem Gemeinderessort Inserate in den politischen Blättern er schienen, wenn sie noch Abends erscheinen mußten, während der Amtsanzeiger erst am folgenden Morgen herauskam. Bezüglich der Publikationen der Bezirksbehörden ist auf die Feststellung der Vorinstanzen zu verweisen, daß Bezirksamt und Konkursamt Inse rate nur in dringlichen Fällen vor der Publikation im Amtsanzeiger in einer andern Zeitung erscheinen ließen. Hierin lag eine Ver tragsverletzung, da der Vertrag Ausnahmen überhaupt nicht vorsah; daß Wiser Frey darauf aufmerksam gemacht wurden, daß die Bezirksbehörden nicht Vertragskontrahenten seien, ist an gesichts des Inhaltes des Vertrages und der dort stipulierten Pflicht der Klägerin, auch die Inserate der Bezirksbehörden zu liefern, unerheblich. Allein diese Vertragsverletzung berechtigt zu nächst den Beklagten nicht zur Erfüllungsweigerung im Sinne des von ihm angerufenen Art. 95 OR, das schon aus dem Grunde nicht, weil die Gegenleistung des Beklagten für diese Zeit ja schon erfüllt ist. Fraglich kann nur sein, ob der Beklagte zum Rücktritt gemäß Art. 122 OR berechtigt ist. Hierüber ist zu be merken: Art. 122 OR gewährt ein Rücktrittsrecht bei zweiseitigen Verträgen dem einen Teil nur bei Verzug des andern Teils in der Erfüllung; er hat also nur den Fall im Auge, daß die Leistung noch nachgeholt werden kann. Hier dagegen handelt es sich um eine Leistung, die überhaupt nicht mehr nachgeholt werden kann, um eine Vertragsverletzung, die in der Vergangenheit liegt und der Gegen wart entrückt ist; die Leistung, zu der der Schuldner (die Klä gerin) verpflichtet war, ist jetzt, aus seinem Verschulden, überhaupt nicht mehr möglich. Ein Rücktrittsrecht des einen Teils wegen ver schuldeter teilweiser Unmöglichkeit der Erfüllung seitens des andern Teils darf nun aber, wenn man überhaupt Art. 122 und 124 OR analog auf diesen Fall ausdehnen will was dahingestellt sein mag doch unter allen Umständen nur dann anerkannt werden, wenn die noch zu erfüllende Leistung für den Zurück tretenden nutzlos (im Sinne des Art. 125 OR) geworden ist. Davon kann nun aber im vorliegenden Falle von vornherein keine Rede sein; es hieße viel zu weit gehen, wegen einzelner unbedeutender Fälle von Vertragsverletzungen den ganzen Vertrag als dahingefallen zu erklären, zumal für diejenige Zeit, in der sich die Vertragsverletzungen ereigneten, das Aquivalent (die Kon zessionsgebühr) schon geleistet ist. (Vergl. hiezu auch DBGB 325, u. DHGB alt Art. 359.) 7. Der Beklagte macht im weitern geltend, die Erfüllung der Verbindlichkeit des Hauptschuldners sei ohne dessen Verschulden unmöglich geworden; denn die Unmöglichkeit, den Amtsanzeiger weiter drucken und verbreiten zu können, sei die Folge der Kon kurseröffnung; an dieser aber treffe den Hauptschuldner keine Schuld. Hiemit wird die Frage der Liquidation von Ansprüchen aus zweiseitigen Verträgen im Konkurse zum Entscheide gestellt. Das Bundesgericht hat nun schon in seinem Urteile vom 27. Juni 1902 in Sachen Kuhn Cie. gegen Kohlen Elektroden Industrie AG, abgedruckt in der Revue der Gerichtspraxis 21 Nr. 39

(S. 101 ff.), die Auffassung vertreten und begründet, daß Art. 211 Abs. 1 SchKG auch auf derartige Ansprüche Anwendung finde, d. h. also, daß dann, wenn ein zweiseitiger Vertrag bei der Konkurseröffnung vom Gemeinschuldner noch nicht vollständig erfüllt ist und die Konkursmasse darauf verzichtet, an Stelle des Gemeinschuldners den Vertrag zu erfüllen, der andere Teil seine Interessenforderung als Konkursgläubiger geltend machen kann, gleich wie ein Gläubiger aus einem einseitigen Vertrage. Das Bundesgericht ist zu dieser Auffassung gelangt beim Kaufvertrage aus der Erwägung, daß Käufer und Verkäufer im Konkurfe ihres Gegenkontrahenten nicht ungleich behandelt werden dürfen; ferner in Auslegung des Art. 211 SchKG, endlich unter Heran ziehung der Entstehungsgeschichte dieser Gesetzesbestimmung. In der Tat war der Einfluß des Konkurses auf zweiseitige, noch nicht vollständig erfüllte Vertragsverhältnisse ausdrücklich geregelt im Entwurfe des Bundesrates von 1886 (Art. 217, 220), und zwar eben in dem vom Bundesgericht im genannten Entscheide vertretenen Sinne, und diese durchaus klare und sachgemäße Re gelung ist erst in der sog. Bereinigungsvorlage verschwunden, ohne daß aber ersichtlich wäre, daß damit eine Anderung des materiellen Gesetzesinhaltes hätte bewirkt werden wollen. Der Entscheid des Bundesgerichts vom 23. Januar 1897 in Sachen Schoop gegen Masse Hegi, AS 23 S. 181 ff., steht dieser Auf fassung nicht entgegen; denn dort war ein Entschädigungsanspruch gegen die Masse wegen Nichteintrittes in den Vertrag gar nicht geltend gemacht (vergl. Erw. 3 S. 185 f.). An der im Entscheide Kuhn enthaltenen Auffassung ist denn auch festzuhalten, und es mag den Erwägungen jenes Entscheides nur noch kurz beige fügt sein: Ist ein zweifeitiger Vertrag zur Zeit der Konkurser öffnung vom Gemeinschuldner und dem andern Teil noch nicht vollständig erfüllt, so kann nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen die Konkursmasse an dessen Stelle die Erfüllung übernehmen, sofern es sich nicht um eine Leistung handelt, die nur vom Ge meinschuldner persönlich erfüllt werden kann. Die Konkursmasse ist aber zur Übernahme der Erfüllung nicht verpflichtet, sondern nur berechtigt, sie kann also die Erfüllung ablehnen, und als dann entsteht die Frage, wie es sich mit dem Anspruche des Gegenkontrahenten des Gemeinschuldners verhalte. Wollte man auf diesen Fall Art. 211 Abs. 1 SchKG nicht zur Anwendung bringen, so gelangt man auf Grund des OR zum gleichen Re sultate, denn durch die Ablehnung der Erfüllung seitens der Kon kursverwaltung, welche auch für den Gemeinschuldner wirkt, steht die Nichterfüllung des letztern endgültig fest und damit auch seine Schadenersatzpflicht. Mit dieser Auslegung des Gesetzes steht denn auch das Bundesgericht in Übereinstimmung mit der Doktrin des SchKG (vergl. Weber Brüstlein, 1. Aufl. S. 263 f.; C. Jäger, Komm. z. SchKG Art. 211 Anm. 5 S. 373 ff.) und mit der Regelung in der deutschen KO (neu 17 Abs. 1; 26) sowie mit der deutschen Doktrin und Praxis. (Vergl. dazu L. Seuffert, deutsches Konkursprozeßrecht, S. 189 f.; Kohler, Lehrbuch des Konkursrechtes, S. 131 ff.) Anderer Ansicht ist allerdings der französische Kassationshof, aber unter Mißbilligung des größten Teiles der französischen Doktrin. (S. u. a. Lyon-Caen et Renault, t. 8 u. 888, p. 166 et suiv.) Über die Natur des dem Gegenkontrahenten des Gemeinschuldners zustehenden An pruches gehen die Ansichten der deutschen Doktrin freilich aus einander; während die eine den Anspruch als Anspruch auf Er füllung auffaßt, sieht die herrschende Meinung ihn als Anspruch auf das Interesse, und zwar das Erfüllungsinteresse, an. Diese Kontroverse ist im schweizerischen Konkursrecht, wenn, wie ge schehen muß, Art. 211 Abs. 1 zu entsprechender Anwendung zu bringen ist, dahin zu lösen, daß es sich dabei um einen Anspruch auf das Erfüllungsinteresse handelt; im einzelnen kommen dafür die Bestimmungen des Zivilrechtes, also Art. 110 ff. und 145 OR, zur Anwendung. Die Konkursmasse kann sich danach von der Haftung befreien durch den Nachweis, daß ihr die Erfüllung unmöglich geworden ist aus Umständen, die weder bei ihr noch beim Gemeinschuldner liegen (vergl. C. Jäger, Komm. z. SchKG Art. 211 Anm. 2 sub a, S. 372). Ob sie die Haftung für Schadenersatz auch ablehnen kann, wenn sie den Entlastungsbe weis nach Art. 110 OR zu leisten vermag (vergl. C. Jäger a. a. O. sub b), mag dahingestellt bleiben; die Frage müßte ver neint werden, wenn als Grund der Nichterfüllung die auch für den Gemeinschuldner verbindliche Weigerung, den Vertrag

zu erfüllen, angesehen wird, sie wäre dagegen zu bejahen, wenn als Grund der Nichterfüllung der Ausbruch des Konkurses be trachtet würde. Auch wenn man sich auf diesen letztern Stand punkt stellen will, so ist doch jedenfalls im vorliegenden Falle zu sagen, daß von dem Beklagten ein Nachweis nicht erbracht ist, daß den Gemeinschuldner ein Verschulden am Ausbruch des Kon kurses nicht treffe. Es handelte sich um ein Unternehmen, das von Anfang an auf unsolider Basis stand. Der bloße Hinweis darauf, daß Wiser Frey in allen übrigen Geschäften prosperierten und daß die Herausgabe des Amtsanzeigers ein mißglückter Versuch, sowohl der Behörden als des Gemeinschuldners, gewesen sei, ver mag diesen nicht zu entlasten; denn es steht fest, daß der Gemein schuldner sich in das Unternehmen wagte, ohne die genügenden Mittel zu besitzen, um das für die ersten Jahre vorausgesehene Defizit ertragen zu können; der Gemeinschuldner hatte, als Unter nehmer und Herausgeber, das volle Risiko des Unternehmens zu tragen, und wenn er falsch kalkulierte und die Gewinnchancen zu hoch ansetzte, so ist ihm eben schon das als Verschulden anzu rechnen. Es ist denn auch selbst für den Laien schwer verständlich, wieso Wiser Frey dem bloßen Umstand, daß sie die amtlichen Publikationen zuerst herausgeben konnten, eine derartige An ziehungskraft für den Amtsanzeiger beimessen konnten, die sie zu einer so bedeutenden Offerte für die Konzessionsgebühren bestim men konnte, und daß sie nicht bedachten, daß die Inserate von den andern Zeitungen nachgedruckt würden; ein Rechtsirrtum über diesen letztern Punkt vermöchte wiederum den Gemeinschuldner nicht zu entschuldigen. Von nicht voraussehbaren außerordentlichen Um ständen im Sinne des Art. 364 Abs. 3 OR (falls man diese Be stimmung zur Anwendung bringen wollte) kann jedenfalls nicht die Rede sein. 8. Ist somit eine Schadenersatzforderung der Klägerin gegen über dem Gemeinschuldner begründet, so haftet nun auch Bürge hiefür. (Vergl. Petersen Kleinfeller, Komm. KO, 4. Aufl., 174, 11, Anm. 9.) Die Forderung des Gegen kontrahenten aus dem zweiseitigen Vertrage geht ja durck Konkurseröffnung nicht etwa unter, sondern sie verwandelt lediglich in eine Interessenforderung, und diese Umwandlung auch dem Bürgen gegenüber wirksam gemäß Art. 499 OR, wo nach der Bürge für die gesetzlichen Folgen eines Verschuldens oder Verzuges des Hauptschuldners haftet; die Schadenersatzfolge ist die gesetzliche Folge der schuldhaften Nichterfüllung des Vertrages. Eine andere Auffassung würde zu der unhaltbaren Konsequenz führen, daß der Gegenkontrahent an den Gemeinschuldner persön lich leisten müßte, bevor er den Bürgen auf Erfüllung langen könnte; der Bürge würde seine Rückgriffsforderung im Konkurse geltend machen können, obschon die Gegenleistung folge Ablehnung der Masse nicht an diese gelangen würde. Da die Forderung eine Schadenersatzforderung infolge Rücktrittes vom Vertrage ist, kann auch nicht (mit der ersten Instanz) gesagt werden, sie sei noch nicht fällig. 9. Was nun die Berechnung der Schadenersatzforderung, deren Höhe, betrifft, so leitet die Klägerin aus der Nichterfüllung der Pflicht des Gemeinschuldners zur Herstellung und Herausgabe des Amtsanzeigers keinen Schadenersatzanspruch her; sie beschränkt vielmehr ihren Anspruch auf die sog. Konzessionsgebühren und erblickt den Schaden im Entgang der noch nicht bezahlten Kon zessionsgebühren. Darin, unter Abzug der Gegenleistung der Klägerin, besteht denn auch ihr Erfüllungsinteresse und also ihr Schaden, und es kann sich nun nur noch fragen, wie hoch diese nun frei gewordene Gegenleistung der Klägerin zu werten ist, d. h. ein wie großer Abzug an den noch nicht bezahlten Kon zessionsgebühren für die Zeit nach dem 16. April 1904 machen ist. Die Wertung des Freiwerdens der Vergebung der amtlichen Inserate ist eine Sache richterlichen Ermessens und eine Würdigung von Tatsachen, eine Schlußfolgerung aus Tatsachen, bei der tatsächliche Momente im Vordergrund stehen und Rechts sätze nur insoweit in Frage kommen, als es sich um die Grund sätze über die Beweislast und den Kausalzusammenhang handelt. Nun ist vorab das Tatsachenmaterial, aus dem auf die Wertung geschlossen werden kann, äußerst dürftig; allein es kann doch nicht gesagt werden, daß die Vorinstanz bei ihrer Wertung von den Akten widersprechenden Annahmen ausgegangen sei. Wenn sodann allerdings zu sagen ist, daß der Abzug eher zu Gunsten des Be klagten bemessen ist, so liegt doch kein Anhaltspunkt dafür vor, daß die Vorinstanz den Grundsatz des materiellen Rechts über die Beweislast verletzt hätte, wonach dem ersatzpflichtigen Schuldner

der Nachweis, daß der geschädigte Gläubiger den Schaden ander weitig habe decken können, obliegt. Auch von Verletzung der Rechtsgrundsätze über den Kausalzusammenhang kann keine Rede sein. Umgekehrt ist bei Berechnung des Schadenersatzes unter Würdigung aller Umstände (vergl. Art. 116 Abs. 2 OR) die Natur des Vertrages, der mit dem Werkvertrage einige Ähnlich keit hat, der Umstand, daß es sich auch auf Seiten der Klägerin m ein Experiment handelte, endlich der weitere, daß die Kläge rin selber sich in der ersten Periode einige Vertragsverletzungen hat zu schulden kommen lassen, in Berücksichtigung zu ziehen. Eine Erwägung aller dieser Momente und der weiter von der Vorinstanz angeführten (Zwischenzins ec.) führt dazu, auch in diesem Punkte das angefochtene Urteil zu bestätigen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufungen beider Parteien werden abgewiesen und es wird das Urteil der ersten Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. April 1906 in allen Teilen bestätigt.