- Arteil des Kassationshofes vom 18. März 1907
in Sachen Siegfried, Kass. Kl., gegen
Bereinigte Chininfabriken Zimmer Cie., Kass. Bekl.
Kassationsbeschwerde in Strafsachen: Unzulässigkeit von Nova.
Stellung des Kassationshofes, Art. 163 06. Markennachmachung
und Markenverwendung; Art. 24 litt. a und litt. b MSchG. Die Ver
wechslungsgefahr gehört bei beiden Delikten zum Tatbestand. Es
kommt dabei auf den Kreis der Abnehmer der mit der Marke ver
sehenen Ware an. Rückweisung nach Art. 173 06 zur Feststellung
hierüber.
A. Durch Urteil des Bezirksgerichts Zofingen vom 6. Juni
906 sind Albrecht Siegfried und Dr. Kurt Siegfried, Direktoren
der Aktiengesellschaft vorm. B. Siegfried, der Übertretung des
Bundesgesetzes betreffend den Schutz der Fabrik und Handels
marken schuldig erklärt und zu einer Geldbuße von je 50 Fr.,
die im Falle der Nichterhältlichkeit in 10 Tage Gefängnis umge
wandelt sein sollte, verurteilt werden, unter Verweisung der Ent
schädigungsbegehren der Anzeigepartei auf den Zivilweg; das
Begehren der Anzeigepartei um Publikation des Urteils ist ab
gewiesen worden.
Die von den Verurteilten gegen dieses Urteil ergriffene Be
schwerde, die den Antrag auf Abweisung der Klage und Frei
sprechung enthielt, ist vom Obergericht des Kantons Aargau,
Abteilung für Strafsachen, mit Urteil vom 25. Oktober 1906
abgewiesen worden.
B. Gegen das obergerichtliche Urteil haben die Verurteilten
rechtzeitig und formgerecht die Kassationsbeschwerde an das Bun
desgericht, im Sinne der Art. 160 ff. OG, ergriffen. Sie stellen
den Antrag:
Der Kassationshof des Bundesgerichts wolle das angefochtene
Strafurteil wegen unrichtiger Auslegung des Begriffes der Marken
nachahmung (Art. 24 litt. a des eidg. Markengesetzes) aufheben
und die Sache zu neuer Beurteilung an das aargauische Oberge
richt zurückweisen.
C. Die Kassationsbeklagte stellt den Antrag auf Abweisung
der Kassationsbeschwerde und Bestätigung der Urteile des Be
zirksgerichts Zofingen und des Obergerichts Aargau vom 6. Juni
und 25. Oktober 1906 in vollem Umfange.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
- Die Kassationsbeklagte hat (im Dezember 1897) die Wort
marke Validol für ein pharmazeutisches Präparat beim eidge
nössischen Amt für geistiges Eigentum eintragen lassen (Marke
9719). Sie bringt unter diesem Namen eine Flüssigkeit in
den Handel, die in der Hauptsache aus valeriansaurem Menthol
äther, mit einem Gehalt von 30 % freiem Menthol besteht. Die
Fläschchen, in denen sie das Produkt in den Handel bringt, ent
halten auf der Umhüllung (Verpackung) die Aufschrift 25 Gi
Validol (Name geschützt). Vereinigte Chininfabriken Zimmer
Cie., Frankfurt a. /M. ; die Etikette auf den Fläschchen selbst
trägt, außer der Firma der Kassationsbeklagten, die Bezeichnung
Validol und darunter Name geschützt . Die Kassations
kläger sind die Direktoren der Aktiengesellschaft vormals B. Sieg
fried in Zofingen, die die Fabrikation chemischer und pharmazeu
tischer Produkte, sowie den Handel mit solchen und mit Droguen
betreibt. Diese Gesellschaft stellt u. a. ein Produkt her, das mit
dem Validol der Kassationsbeklagten identisch sein soll und
dem sie die Bezeichnung Valerate de menthol , als wissen
schaftliche Bezeichnung für Validol , gibt. Sie hat im Jahr
1905 an Isersky, Shapira Cie. in Jassa vier Fläschchen dieses
Produktes verkauft, ferner einzelne Fläschchen an den Agenten
Madöry in Basel. Alle diese Fläschchen enthalten auf der Etikette,
außer der Firma S.-A. anc. B. Siegfried, Zofingue , die Be
25 gr.
zeichnung
Valerate de menthol
(syn. Validol) .
Wegen dieses Gebrauches ihrer Wortmarke Validol hat
die Kassationsbeklagte Strafklage erhoben, die durch die eingangs
mitgeteilten Urteile der aargauischen Gerichte geschützt worden ist.
Die erste Instanz hat dabei im Vorgehen der (als verantwortlich
erklärten) Kassationskläger ein Delikt im Sinne des Art. 24
litt. b MSchG erblickt, während die zweite Instanz litt. a dieses
Artikels zur Anwendung gebracht hat.
- Die entscheidende Erwägung des angefochtenen Urteils geht
Ver
dahin: Nachahmung der Marke Validol , und nicht
wendung im Sinne des Art. 24 litt. b MSchG, liege vor,
weil die Kassationskläger die Marke nicht tel quel verwendet
hätten, sondern mit dem Beisatz syn. und im Nachgang zu
der wissenschaftlichen Bezeichnung. Es könne sich somit nur fragen,
ob sie dadurch die Marke Validol so nachgeahmt hätten, daß
das Publikum irregeführt werde. Diese Frage sei zu bejahen.
Denn führt das Urteil aus : Es ist in erster Linie her
vorzuheben, daß der Gesetzgeber nicht etwa von einer Irre
führung der Kaufleute oder gar der Fachleute usw., sondern des
Publikums , d. h. der großen Masse der nicht gebildeten,
jedenfalls nicht humanistisch gebildeten Volkskreise spricht,
welche in letzter Linie als Konsumenten dieses Heilmittels zu
betrachten sind. Und da kann es keinem Zweifel unterliegen, daß
für diese das Wort Validol und nicht das vorgedruckte, ihnen
aber unverständliche syn. maßgebend ist. Mit einigem Grund
könnte der Standpunkt der Beklagten dann vertreten und ge
billigt werden, wenn wenigstens das Wort synonym ganz aus
geschrieben worden wäre, allein die bloße Vorsilbe syn. ist
für das Publikum unverständlich und deshalb irreführend.
dieser Ausführung erblickt die Kassationsbeschwerde eine rechts
irrtümliche Auffassung des Begriffes der Markennachahmung,
eine unrichtige Auslegung des Art. 24 litt. a MSchG. Unter
Publikum sei nicht für alle Fälle die große Masse der Leute
zu verstehen; nämlich da nicht, wo ein Artikel vorliege, der vom
Lieferanten mit der betreffenden Etikette nicht an die große Masse,
sondern an die dazwischenstehenden Fachleute geliefert werde, die
ihn dann selbständig, mit einer neuen Etikettierung, an das
Publikum abgeben. Für einen solchen Vorgang bilde der Kreis
von Fachleuten das Publikum, auf dessen Unterscheidungsfähig
keit es ankomme. Um einen solchen Ausnahmefall handle es sich
bei den Arzneimitteln, die vom Chemiker den Droguisten und von
diesen den Apothekern geliefert werden; speziell beim Menthol
Valerian oder Validol sei es so. Der Apotheker gebe das
Mittel nicht in der Originalverpackung an die Leute ab, son
dern in einem neuen kleinern Fläschchen und nur auf ärztliche
Vorschrift; hiefür werden zwei Briefe von Apothekern eingelegt.
Eventuell sei hierüber noch Beweis zu erheben.
3. Die Kassationsbeklagte deren Legitimation zur Erhebung
der Strafklage keinem Zweifel unterliegen kann, da das deutsche
Reich durch Erklärung vom 24. März 1903, AS d. BGes. 19
S. 523) der Union zum Schutze des gewerblichen Eigentums
und dem Ergänzungsvertrage vom 14. Dezember 1900 beigetreten
und die ursprünglich deutsche Marke Validol in der Schweiz
eingetragen ist hält jener Begründung der Kassationsbe
schwerde in erster Linie entgegen, die Behauptung, die Ware ge
lange überhaupt nicht mit der streitigen Etikette an das Publikum,
sei gänzlich neu und deshalb vom Kassationshof nicht zu hören.
Wäre nun richtig, daß die Behauptung der Kassationskläger
die zweifellos tatsächlicher Natur ist und nicht etwa eine neue Rechts
ausführung oder Rechtsbegründung enthält erst in der Kassa
tionsinstanz aufgestellt worden wäre, so müßte der Schlußfol
gerung der Kassationsbeklagten, daß sie unzulässig sei, beigestimmt
werden. Denn nach der ganzen Gestaltung des Rechtsmittels der
Kassation, wonach der Kassationshof auf die Prüfung der Rechts
anwendung beschränkt und die Feststellung des Tatbestandes ihm
gänzlich entzogen ist, kann keinem Zweifel unterliegen, daß neue
tatsächliche Behauptungen vor dem Kassationshof ausgeschlossen
sind; Sache der Überprüfung des Kassationshofes ist nur, zu
beurteilen, ob die Rechtsanwendung auf den festgestellten Tatbe
stand eine richtige sei und weiter, gegebenenfalls, ob die erheblichen
Tatsachenbehauptungen unter Anwendung richtiger Rechtsgrund
sätze (eidgenössischen Rechts) gehörig festgestellt worden seien.
Eine Neuverhandlung der Sache selbst oder eine eigene Feststellung
des Tatbestandes (welche dem Bundesgericht als Berufungsinstanz,
in engen Grenzen, und unter Ausschluß der Nova, gestattet ist,
Art. 82 und a OG) ist durchaus ausgeschlossen. Die Ein
wendung der Kassationsbeklagten, die fragliche Behauptung sei
neu, erst vor Kassationsinstanz vorgebracht, ist nun aber nicht
richtig. Die Kassationskläger haben nämlich schon in ihrer Be
schwerde an das Obergericht folgendes ausgeführt: Die Beifü
gung des Synonyms (hier: syn. Validol) erinnert jeden Fach
mann alsbald daran, daß ihm nicht das diesen Namen tragende
Produkt, also nicht Ware der Ursprungsfabrik, sondern drittes
Produkt angeboten werde, so daß für Fachleute von einer Irre
leitung nicht die Rede sein kann. Beim Handel mit Heilmitteln
hat man es aber nur mit Fachleuten zu tun. Fachleute sind die
Fabrikanten und die Abnehmer (Apotheker). Hierin liegt die
Behauptung, mit der die Kassationskläger die Kassationsbe
schwerde stützen, schon zur Genüge, so daß also diese Behauptung
nachdem sie von der II. Instanz
auch vom Kassationshof -
zugelassen worden ist und der Kassationshof nicht zu überprüfen
hat, ob das mit Recht geschehen sei auf ihre Erheblichkeit
zu prüfen ist. Ganz klar ist dagegen, daß die von den Kassations
klägern neu eingelegten Beweismiltel (Briefe der Apotheker) nicht
zu berücksichtigen sind.
4. Der Prüfung der Erheblichkeit der gedachten Schutzbehaup
tung der Kassationskläger vorgängig ist die Frage zu entscheiden,
ob auf den vorliegenden Fall litt. a oder litt. b des Art. 24
MSchG anwendbar seien. Hierüber ist zu bemerken: Der bundes
rätliche Entwurf vom 18. Januar 1890 (BBl. 1890 1 S. 291
ff.) hatte die jetzigen litt. a und b in drei Bestimmungen zerlegt
und als verfolgbar erklärt:
a) wer die Marke eines Andern nachmacht;
b) wer die Marke eines Andern so nachahmt, daß das Publi
kum irregeführt wird
c) wer Marken eines Andern oder Verpackungen, die mit
solchen Marken versehen sind, für seine eigenen Erzeugnisse
oder Waren verwendet, um beim Publikum den Glauben zu
erwecken, daß diese Erzeugnisse oder Waren von dem Hause
herrühren, dessen Marken sie gesetzwidrigerweise tragen.
Nach Dunand, Traité des Marques de fabrique, N° 178,
p. 261, ist unter der Markennachahmung die Reproduktion der
Marke eines Andern mit gewissen Modifikationen zu verstehen
wogegen die Nachmachung ( contrefaçon ) die Reproduktion
telle quelle , die sklavische Reproduktion bedeutet. Unter der
Verwendung im Sinne der litt. b, im französischen Text usur
pation , versteht Dunand (Nr. 206 S. 346) die Verwendung
der geschützten Marken (als Sachgegenstände gedacht) für Er
zeugnisse, die nicht von dem Hause herrühren, dessen Marke sie
rechtswidrigerweise tragen; le délit d usurpation de marque
consiste dans le fait de se procurer la marque véritable
d'une autre personne et de s en servir pour marquer ses
produits. An Hand des bundesrätlichen Entwurfes und der
Bedeutung der Worte Nachmachung und Nachahmung ist
nun vorab, mit Dunand, unter Nachmachung die sklavische
Reproduktion einer Marke zu verstehen. Bei der Marke, die
(wie Validol ) ausschließlich Wortmarke ist und nicht noch
durch ihre Schriftzüge wirkt, bedeutet daher die Reproduktion des
Wortes allein immer eine Nachmachung im Sinne der litt. a
des Art. 24 MSchG; von Nachahmung könnte nur bei Ver
änderung wenigstens eines Buchstabens die Rede sein (vergl.
BGE 27 II S. 620 ff., spez. S. 627 f. Erw. 5 belr. Vasogen
Vasapon und Vasoval ). Diese Nachmachung würde eine
Verwendung , falls die Definition dieses Begriffes durch Dunand
richtig ist, ausschließen; denn bei der Verwendung ( usur
pation ) wird die Marke nicht selbst nachgemacht, sondern die
geschützte Marke wird rechtswidrigerweise auf Erzeugnissen oder
Waren, auf die sie nicht gehört, angebracht. Die Dreiteilung der
Delikte Nachmachung , Nachahmung und Verwendung liegt
denn auch den litt. c und e des Art. 24 MSchG zu Grunde,
wie unter den rechtswidrigerweise angebrachten (französischer
Text: indûment apposées ) Marken zweifellos die im Sinne
der litt. b angebrachten zu verstehen sind. Nach diesen Aus
führungen fällt also das eingeklagte Delikt unter litt. a, nicht
unter litt. b des Art. 24 MSchG. Daß eine Nachmachung
nicht eine Nachahmung vorliegt, ist durch die Zusätze des
wissenschaftlichen Namens und der Abkürzung syn. nicht aus
geschlossen, weil eben diese Zusätze nicht Veränderungen der Wort
marke selbst sind; es fragt sich vielmehr mit Rücksicht auf diese
Zusätze nur, ob sie geeignet sind, die durch die Reproduktion der
Wortmarke bewirkte Verwechslungsgefahr und möglichkeit auf
zuheben. Bei Entscheidung dieses Punktes aber ist die von den
Kassationsklägern aufgeworfene Frage von Bedeutung, an welchen
Kreis von Abnehmern das Produkt der Kassationskläger mit der
fraglichen Etikette gelange.
5. Von Bedeutung wäre diese Frage übrigens auch dann,
wenn die in Erw. 4 hievor vertretene Auslegung des Verhält
nisses von litt. a und b des Art. 24 MSchG zu einander und
speziell die Auslegung der litt. b nicht gebilligt werden wollte.
Denn auch wenn unter Verwendung ( usurpation ) der
Marke eines Andern auf den eigenen Erzeugnissen oder Waren
nicht nur die Anbringung der Marke der Markensubstanz
des Andern, sondern auch die Anbringung der nicht vom An
dern herrührenden, also nachgemachten oder nachgeahmten Marke
zu verstehen wäre, so würde doch ebenfalls zu untersuchen sein,
ob eine Gefahr und Möglichkeit der Verwechslung des Pro
duktes der Kassationskläger mit dem Produkt der Kassationsbe
klagten vorliege. Auch beim Delikte der litt. b muß nämlich
die Verwechslungsgefahr und möglichkeit als Tatbestandsmerkmal
angesehen werden, wie dies nach dem Entwurfe des Bundesrates
klar ausgedrückt war. Die bezüglichen Worte des Entwurfes
wurden gewiß lediglich als überflüssig gestrichen, und sie sind
auch in der Tat überflüssig, wenn die in Erw. 4 vertretene Aus
legung der litt. b richtig ist. Aber auch bei der andern Ausle
gung, die hier supponiert wird, muß jene Verwechslungsgefahr
und möglichkeit als Tatbestandsmerkmal angenommen werden
aus dem Grunde, weil die Verwendung der Marke eines An
dern an sich allein, z. B. auf Produkten ganz anderer Gattung
noch keine Markenrechtsverletzung bilden kann, und weil das
MSchG ja überhaupt den doppelten Zweck hat, sowohl den
Markeninhaber als das Publikum zu schützen, die Markenrechts
delikte also immer zugleich eine Verletzung des Individualrechtes
des Markeninhabers als auch des Rechtsgrundsatzes von Treu
und Glauben im Verkehr enthalten müssen.
6. Ist aber danach die Verwechslungsgefahr und möglichkeit
Tatbestandsmerkmal des eingeklagten Deliktes, und muß sich der
Vorsatz (bei dessen Vorhandensein einzig Strafe eintreten kann,
Art. 25 MSchG) auch hierauf richten, so ist dann weiter erheb
lich, welches die Abnehmer seien, an die das Produkt mit der
nachgemachten (rechtswidrig verwendeten) Marke gelange, und ob
sie die Unterscheidungsfähigkeit besitzen, um aus den Beisätzen,
die die Kassationskläger angebracht haben, insbesondere aus dem
Beisatz syn. , darauf zu schließen, daß es sich nicht um das
AS 33 1 1907
Produkt der Kassationsbeklagten handeln könne, sondern daß damit
angedeutet werden wolle, es handle sich um ein Ersatzprodukt,
Surrogat, oder um ein seiner Zusammensetzung nach mit dem
durch die Wortmarke Validol identisches Produkt eines andern
Fabrikanten. Wenn die Vorinstanz die Feststellung hierüber ab
gelehnt hat mit der Begründung, es komme doch immer in letzter
Linie auf das kaufende Publikum, den eigentlichen Konsumenten,
an, so kann diese Ausführung in dieser Allgemeinheit nicht ge
billigt werden. Erst wenn die Möglichkeit gegeben ist, daß die
von der Kassationsbeklagten beanstandete Etikettierung in die
Hände der Konsumenten gelangt, ist die Möglichkeit der Täu
schung und damit auch der widerrechtliche Gebrauch der Marke
gegeben. Daß das, was von den Kassationsklägern ausdrücklich
bestritten worden ist, der Fall sei, ist nun aber von der Vorin
stanz nicht festgestellt, und es kann auch nicht aus den Erwä
gungen ihres Urteils herausgelesen werden; insbesondere ist nicht
erwiesen, wie es sich mit den nach Jaffa gelieferten Fläschchen
verhalte. Das Urteil der Vorinstanz enthält danach einmal eine
unrichtige nämlich zu absolute Auslegung des Gesetzes;
es leidet aber ferner an einem Mangel im Tatbestande, nämlich
an der Unterlassung der Feststellung, an wen die Ware mit der
fraglichen Etikettierung gelangt; der Mangel dieser Feststellung
macht die Prüfung der Gesetzesanwendung unmöglich. Die Sache
ist daher zu dieser Feststellung und zu neuer Entscheidung zurück
zuweisen.
Demnach hat der Kassationshof
erkannt:
Die Kassationsbeschwerde wird begründet erklärt, das Urteil
des Obergerichts des Kantons Aargau, Abteilung für Straf
sachen, vom 25. Oktober 1906 in Anwendung des Art. 175
OG aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
