Art. 143 SchKG: new auction, defect defense, and deficiency claimGenerato dall'IA

30. Entscheid vom 21. Januar 1909 in Sachen Müller und Merkantil- Kunst- und Buchdruckerei Zürich. Liegenschaftssteigerung im Konkurs. Haftung für Sachmängel. Art. 143 SchKG: Kompetenz der Betreibungsbehörden, zu entschei den, ob die Zahlung rechtzeitig erfolgt und ob der Zahlungsverzug berechtigt sei. Legitimation des für den Ausfall Haftenden zur An fechtung der Bedingungen der neuen Steigerung. A. Am 4. Mai 1908 brachte das Konkursamt Schwamen dingen im Konkurse der Allgemeinen Druckerei A. G. eine Liegenschaft mit Wohnhaus und verschiedenen Zubehörden an die zweite Steigerung. Die Steigerungsbedingungen bestimmten u. a., daß jede Nachwährschaft wegbedungen werde und daß der Käufer am Fertigungstage die Kaufsumme, soweit sie die anzuweisende Hypothek von 95,000 Fr. mit Stückzins vom 1. Oktober 1907 bis 1. Mai 1908 (2493 Fr. 75 Cts.) übersteige, bar zu be zahlen habe (wobei in jedem Falle die Konkurskosten und ein gesetzliches Pfandrecht ersten Ranges für 132 Fr. zu decken seien). Die Liegenschaft wurde dem Rekurrenten, Direktor Fritz Müller in Kkoten, für eine zu bildende Genossenschaft, die Mer

kantil Kunst und Buchdruckerei Zürich, eventuell für ihn als Selbstkäufer, um 129,000 Fr. zugeschlagen. Nachdem die Fertigung schon einmal infolge einer nunmehr er ledigten Einwendung des Rekurrenten verschoben worden war, setzte das Konkursamt einen neuen Termin dafür auf den 12. Au gust an. Der Ersteigerer erschien aber nicht, sondern ließ dem Amte am 12. August mitteilen, daß er die Zufertigung so lange ablehne, als nicht die defekte Heizungsanlage in der ersteigerten Liegenschaft in ordnungsgemäßen Zustand gestellt oder bezüglich des vorhandenen Defektes eine Einigung getroffen sei. Das Konkursamt ordnete darauf eine neue Steigerung auf den 1. Oktober an, wobei es die Steigerungsbedingungen hin sichtlich der Zahlungspflicht des Ersteigerers dahin abänderte, daß dieser beim Zuschlag 5000 Fr. Anzahlung zu entrichten, das an zuweisende Kapital von 95,000 Fr. vom 1. Oktober 1908 an zu verzinsen, nach Inhalt der Schuldurkunde abzubezahlen und im übrigen den Kaufpreis bei der Ferligung bar zu entrichten habe. Im weitern verfügte das Amt, daß die Ausfallsforderung, nach Art. 143 Abs. 2 SchKG, die sich allfällig gegen den Re kurrenten ergebe, an der neuen Steigerung ebenfalls verwertet werde. B. Gegen diese Anordnungen führte der Rekurrent Beschwerde. Er verlangte in erster Linie, daß die Abhaltung der Steigerung untersagt werde, und machte hiefür geltend: Art. 143 treffe dann nicht zu, wenn der Ersteigerer sich unter Berufung auf den mangelhaften Zustand des Gantobjektes weigere, den Gantkauf zu erfüllen. Dem Beschwerdeführer seien Mängel des Gantobjektes (nämlich Defekte an der Heizungsanlage, die nun in den neuen Steigerungsbedingungen bekannt gegeben würden) verschwiegen worden, weshalb er, ohne in Verzug zu kommen, die Bezahlung des Kaufpreises verweigern und Wandelung oder Kaufpreisminde rung verlangen könne. Welchen dieser beiden Ansprüche er geltend machen werde, sei er im vorliegenden Stadium nicht verpflichtet anzugeben; es genüge, wenn er unter Bestreitung der Pflicht, den Gantkauf tale quale zu erfüllen, sich jene Ansprüche wahre. Die Konkursverwaltung aber habe nicht das Recht, die Liegen schaft neuerdings zu versteigern, bevor der zwischen den Parteien entstandene Rechtsstreit vor dem Richter endgültig erledigt sei. Eventuell gehe es nicht an, die allfällige Ausfallsforderung gegen den Rekurrenten an der neuen Gant zu versteigern. Die Aus bietung dieser Forderung sei für den Rekurrenten kreditschädigend, und er brauche sich ein solches Verfahren nicht gefallen zu lassen, da er sich mit vollem Rechte weigere, den Steigerungskauf zu er füllen. Endlich müsse, falls die beabsichtigte Gant zulässig sein sollte, jedenfalls dem Konkursamte untersagt werden, den Zuschlag von einer Anzahlung von 5000 Fr. abhängig zu machen. In diesem Erfordernis liege eine unzulässige Abänderung der Steige rungsbedingungen, die den Beschwerdeführer, der ja für den Min dererlös haftbar gemacht werden wolle, schädige. Neben dem Rekurrenten trat auch die genannte Genossenschaft Merkantil Kunst und Buchdruckerei Zürich als Beschwerde partei auf. C. Die beiden kantonalen Instanzen haben die Beschwerde ab gewiesen. Den am 5. Dezember 1908 gefällten Entscheid der obern Aufsichtsbehörde haben nunmehr der Rekurrent Müller und die erwähnte Genossenschaft rechtzeitig an das Bundesgericht weiter gezogen und unter Festhaltung an der Beschwerde beantragt, dem Konkursamt eine weitere Versteigerung der Liegenschaft zu unter sagen, eventuell ihm zu untersagen, bei einer solchen Gant das Guthaben auf den frühern Ersteigerer aus einem allfälligen Mindererlös zu versteigern, und den Zuschlag von einer Anzah lung von 5000 Fr. abhängig zu machen. Die Vorinstanz hat von Gegenbemerkungen zum Rekurse ab gesehen, das Konkursamt auf dessen Abweisung angetragen. Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Ob die Genossenschaft Merkantil Kunst und Buchdruckerei Zürich zur Beschwerde legitimiert sei, braucht nicht geprüft zu werden, da, wenn nicht sie, so dann doch der Rekurrent Direktor Müller als Selbstkäufer Ersteigerer geworden ist und alle Rechte und Pflichten eines solchen, damit also auch die Befugnis, diese Rechte im Beschwerdewege zu wahren, erlangt hat.
2. Der Rekurrent stellt sich, was sein Hauptbegehren anbetrifft, auf den Standpunkt, daß die ihm zugeschlagene Liegenschaft einen

Mangel (defekte Heizungsanlage) aufweise und daß er infolge dessen einen Anspruch auf Wandelung oder einen solchen auf Preisminderung habe, daß darüber nur der Zivilrichter entscheiden könne und daher vor Erledigung dieses Nechtsstreites eine Weiter versteigerung nach Art. 143 SchKG unzulässig sei. Nun ist frei lich im allgemeinen richtig, daß nach geltender Praxis durch den Zuschlag ein Kaufvertrag zu Stande kommt und daß die dadurch für den Ersteigerer begründeten Rechte und Pflichten die eines Käufers sind und darüber im Streitfall nur der ordentliche Zivil richter als über eine Privatrechtssache entscheiden kann. An diesem Grundsatze hat indessen die Rechtsprechung nicht streng festgehalten, sondern stets sich daneben auch von der andern Erwägung leiten lassen, daß das Steigerungsgeschäft ein dem Zwangsvollstreckungs verfahren angehöriger und dessen Zwecken dienender Akt sei und daß deshalb, soweit es dieser Zweck erfordert, für das durch den Zuschlag begründete Kaufvertragsverhältnis die Normen des mate riellen Kaufrechtes nicht schlechthin gelten können und die Zu ständigkeit des ordentlichen Zivilrichters zu Gunsten derjenigen der Aufsichtsbehörden zurücktreten müsse. 3. Was nun zunächst den letztern Punkt, die Kompetenzfrage anbelangt, so kann im allgemeinen auf die Ausführungen des Bundesgerichtsentscheides i. S. Häller (Sep. Ausg. 9 Nr. 9 ) verwiesen werden, der die genannte Frage gerade hinsichtlich des Art. 143 SchKG prüft und dabei zu dem Ergebnis kommt, daß die Betreibungsbehörden in verbindlicher Weise feststellen können, ob die Zahlung rechtzeitig erfolgt sei oder nicht, und daß bei dem von ihnen konstatierten Zahlungsverzug die neue Steigerung sofort anzuordnen sei, indem es den praktischen Bedürfnissen des Vollstreckungsverfahrens widerspräche, wenn der Ersteigerer dieses Verfahren durch einen Zivilprozeß zu hemmen vermöchte (vergl. auch den neuen Art. 136 bis in Art. 60 der Übergangsbestim mungen zum ZGB). Danach sind hier die Betreibungsbehörden zuständig, zu ent scheiden, ob es an der rechtzeitigen Zahlung insofern mangle, als der Rekurrent sich geweigert hat, zur Fertigung, mit der der Kaufschilling fällig würde, Hand zu bieten, oder ob dies deshalb Ges.-Ausg. 32 I Nr. 30 S. 225 ff. (Anm. d. Red. f. Publ.) nicht der Fall sei, weil dem Rekurrenten ein Wandelungs oder ein Preisminderungsanspruch zusteht, der jene Weigerung recht fertigen und den Verzug ausschließen würde. Mit Unrecht ist also die Vorinstanz nicht auf eine Prüfung des Grundes eingetreten, aus dem der Rekurrent bestreitet, im Verzug zu sein. Er muß damit im Beschwerdeverfahren gehört werden, sobald er den Fort gang der Zwangsvollstreckung nicht durch Anrufung des Richters hemmen kann. Das schließt eine richterliche Prüfung der gleichen Frage nicht aus, da er die Behauptung, daß er nicht im Verzuge gewesen sei, gegenüber dem Anspruch auf Bezahlung des Aus falles nach Art. 143 als Einrede noch aufstellen und dadurch dem Richter zur Beurteilung unterbreiten kann (vergl. Sep. Ausg. 5 Nr. 76 , 7 Nr. 29 und 8 Nr. 445 ). Nur kann natürlich der richterliche Entscheid hierüber der durch die Weiter führung der Zwangsvollstreckung begründeten Rechtslage keinen Eintrag tun, was praktisch zu dem Resultate führt, daß der Re kurrent, sobald die Betreibungsbehörden eine neue Steigerung rechtskräftig angeordnet haben, definitiv den Anspruch auf Über gabe der Kaufsache verliert und einen bloßen Preisminderungs anspruch vor dem Richter nicht mehr geltend machen kann, eine Beschränkung der Rechte eines ordentlichen Käufers, die sich jedoch durch den Zweck des Zwangsvollstreckungsverfahrens voll auf rechtfertigt. 4. Fragt man sich nun, ob der Rekurrent mit Recht behauptet, nicht im Verzug zu sein, so fällt zunächst in Betracht, daß in den Steigerungsbedingungen alle und jede Nachwährschaft weg bedungen war. Danach braucht nicht geprüft zu werden, ob die Sätze über die kaufrechtliche Haftung für Sachmängel unbeschränkt auch auf das Steigerungsgeschäft Anwendung finden (welche Frage übrigens das zürcherische privatrechtliche Gesetzbuch in 468 und der Entwurf des revidierten schweizerischen Obliga tionenrechts in Art. 1277 verneinend gelöst haben). Denn von einer solchen Haftung gegenüber dem Rekurrenten kann hier nach jener Steigerungsbedingung nur soweit die Rede sein, als sie durch diese nicht hat ausgeschlossen werden können, als daher der Ges.-Ausg. 28 II Nr. 69 S. 582 ff. Id. 30 II Nr. 23 S. 174 ff.- Id. 31 II Nr. 48 S. 331 ff. (Anm. d. Red. f. Pabl.)

Gewährsmangel dem Rekurrenten arglistig verschwiegen worden ihm gegenüber vorliegt (siehe ist, eine unredliche Täuschung Art. 244 OR, den genannten 468 des zürcherischen Rechtes und Art. 1277 des Entwurfs zu einem revidierten ON). Für letzteres aber hat der Rekurrent einen genügenden Nachweis nicht erbracht. Die einzige aktenmäßig erstellte Tatsache, auf die er sich dafür berufen hat: daß nämlich in den frühern Steigerungs bedingungen die Heizungsanlage als neu bezeichnet und in den jetzigen Steigerungsbedingungen der Käufer auf die Fehlerhaftig keit der Heizanlage aufmerksam gemacht wird, gestattet keinen sichern Schluß darauf, daß der Betreibungsbeamte diese Fehler haftigkeit schon bei Erteilung des Zuschlages an den Rekurrenten gekannt und sie diesem in einer seine Haftbarkeit begründenden Weise verschwiegen habe. 5. Hat es hiernach bei der vom Konkursamte verfügten Ab haltung der neuen Steigerung zu verbleiben, so fragt es sich noch, ob ihr die vom Rekurrenten angefochtene Steigerungsbedin gung zu Grunde gelegt werden dürfe, die den künftigen Erstei gerer verpflichtet, bei Erteilung des Zuschlages 5000 Fr. bar zu bezahlen und mit andern Worten den Zuschlag von dieser An zahlung abhängig macht. In dieser Hinsicht kann zunächst dem Rekurrenten nicht etwa die Legitimation zur Beschwerdeführung abgesprochen werden. Denn wegen seiner eventuellen Haftbarkeit für den möglichen Ausfall nach Art. 143 Abs. 2 hat er ein Interesse daran, daß durch eine richtige und zweckmäßige Durch führung des neuen Steigerungsverfahrens ein Ausfall tunlichst vermieden oder auf einen geringen Betrag beschränkt werde. Und dieses Interesse ist (soweit es nicht einem entgegengesetzten anderer Beteiligter nachgeht) des rechtlichen Schutzes teilhaft; und zwar muß es der Rekurrent sofort im Vollstreckungs und Beschwerde verfahren wahren können, da es für ihn wichtig ist, jetzt schon einen möglichen Schaden abzuwenden und damit aller Verant wortlichkeit enthoben zu sein, statt später, wenn ihn der Inhaber der Ausfallsforderung vor dem Richter belangt, den dann oft schwierigen Beweis zu erbringen, daß ein anderes Vorgehen im neuen Verwertungsverfahren zu einem vorteilhaftern Ergebnis für ihn als Haftpflichtigen geführt hätte und die Verantwortlich keit daher nicht für den ganzen Ausfall bestehe. Zudem basiert ja diese seine Verpflichtung zur Bezahlung des Ausfalles auf der Annahme, daß die Liegenschaft auf seine Rechnung und Ge fahr, unter Behaftung bei seiner vertraglichen Verbindlichkeit weiter veräußert werde (vergl. Sep. Ausg. 8 S. 191 In der Sache selbst dagegen erweist sich der vorliegende Be schwerdepunkt als unbegründet. Vorerst läßt sich die Befugnis der Konkursverwaltung, die Bedingungen der vorangegangenen Stei gerung abzuändern, an sich nicht bestreiten (vergl. Sep. Ausg. 7 Nr. 63 ). Die Abänderung besteht hier darin, daß bei der frü hern Gant der laufende Zins im bisherigen Betrage von 2493 Fr. 75 Cts. mit der Hypothek überbunden wurde, wäh rend das Amt bei der neuen Gant diesen, nunmehr auf 5000 Fr. angewachsenen und fällig gewordenen Zins beim Zuschlag in bar entrichtet wissen will. Das rechtfertigt sich zunächst schon deshalb weil durch das Anwachsen und das Fälligwerden dieses Zinses die Verhältnisse anders geworden sind, indem der Hypothekar gläubiger jetzt statt Überbindung sofortige Barzahlung des Zinses verlangen kann, und diese Zahlung wegen seines Pfandrechtes in erster Linie gesichert sein muß. Im übrigen läßt sich nicht sagen, daß dadurch die Bedingungen für den neuen Ersteigerer belasten der werden als die dem Rekurrenten seinerzeit gestellten und daß dies das Zustandekommen eines neuen Zuschlages zu Ungunsten des Rekurrenten erschwere. Schon nach den früheren Steigerungs bedingungen (Ziff. 9) war das Konkursamt berechtigt, den Zu schlag von der Gewährung von Sicherheiten für den gestundeten Betrag abhängig zu machen. Es mußte also ein Ersteigerer, der wesentlich mehr als das Kapital von 95,000 Fr. bieten wollte, darauf gefaßt sein, eventuell für den ganzen bar zu bezahlenden Betrag am Steigerungstag Sicherheit leisten zu müssen. Wenn nun die spätern Bedingungen eine Barleistung von 5000 Fr. schon beim Zuschlag verlangen, so kann nicht davon gesprochen werden, daß dadurch ernsthafte Bieter abgeschreckt werden, wenn man noch bedenkt, daß sie darauf schon lange vorher durch die Auflegung der Steigerungsbedingungen aufmerksam gemacht wer Ges.-Ausg. 31 II S. 339/340. Id, 30 I Nr. 103 S. 599 ff. (Anm. d. Red. f. Publ.)

den. Endlich fällt in Betracht, daß das Konkursamt bei der Durchführung der neuen Steigerung auch das Interesse der andern Beteiligten zu berücksichtigen hat, daß nun ein Gantkauf endgültig abgeschlossen und vollzogen und zu diesem Zwecke der Ersteigerer durch eine sofortige Anzahlung zur Vollziehung an gehalten werde. Selbstverständlich kann aber dieses Verlangen der Barzahlung beim Zuschlag nur so gemeint sein, daß das Angebot auch eine Barzahlung von mindestens diesem Betrage in sich schließt. 6. Endlich beschwert sich der Rekurrent gegen die Verfügung des Konkursamtes, daß bei der beabsichtigten Steigerung auch die allfällige Ausfallsforderung gegen den Rekurrenten nach Art. 143 Abs. 2 zu versteigern sei. Diese Verfügung ist indessen durchaus gesetzmäßig, indem die Forderung aus Art. 143 im betreffenden Vollstreckungsverfahren selbst als ein den vollstreckenden Gläubi gern verhaftetes Aktivum verwertet werden muß und diese Ver wertung namentlich auch durch öffentliche Versteigerung geschehen kann (vergl. Sep. Ausg. 5 Nr. 76 S. 298 ff., spez. S. 3035, und 6 Nr. 78 Erw. 1 Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.