Ownership of lake parcel or only fishing rightGenerato dall'IA

50. Arteil vom 18. Mai 1910 in Sachen Staat Inzern, Kl. u. Widerbekl., gegen Bähler, Bekl. u. Widerkl. Rechtsstreit zwischen einem Kanton und einem Privaten über das Eigentum an einem Stück See , als zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne des Art. 48 Ziffer 4 O0G. Nicht begründete Einrede der abgeurteilten Sache (gestützt auf einen blos possessorischen kantonat gerichtlichen Vorentscheid). Aktivlegitimation des Kantons zur negativen Feststellungsklage gegenüber dem Eigentumsanspruche des beklagten Privaten. Nachweis des privaten Eigentumsanspruchs? Beweistast des Ansprechers gegenüber dem präsumtiven Eigentum oder Hoheitsrecht des Kantons. Das Recht auf ein Stück See bedeutet nach den historischen Dokumenten ein blosses Fischerei recht ( Fischenz ).

A. Durch Kauf vom 25. September 1907 verkaufte Peter Ulrich Ziegler von Meggen und Paris dem K. A. Bähler von Thun in Kairo das Schloßgut Neuhabsburg im Gemeindebe zirk Meggen. Unter den verkauften Objekten wurde aufgeführt: a. Ein Stück See mit der dazu gehörigen und damit ver bundenen Fischereigerechtigkeit, welches am Ufer des Vierwald stättersees liegt, ohne Maßangabe; erstreckt sich: diesem benann ten Ufer entlang innert den Ruthen von dem außer der Un termättewil oder Lochweid im See liegenden Großen Granit oder Geißbergerstein bis zu dem zwischen der Naumatt und dem Unter Naumättli in den See fließenden Bächlein. b. Ein Stück See mit der dazu gehörenden Fischereigerechtig keit, ohne Maßangabe; erstreckt sich: von dem außer der Unter mättewil oder Bachweid östlich dem Dieselbach im See liegenden großen Geißbergerstein bis zu dem zwischen der Naumatt und dem Unternaumättli in den See fließenden Bächlein gerade hinaus auf den See, außerhalb den Ruthen anfangend, wie dasselbe nach bisheriger Übung ist benutzt worden. In zwei frühern, vom Beklagten produzierten Kaufbriefen vom

1. Juni 1850 und vom 25. März 1872 war in Bezug auf dieselben Objekte ebenfalls von zwei Seestücken die Rede gewesen. Dabei war bezüglich des Stückes innerhalb der Ruthen unter dem Titel Beschwerden und Rechte erwähnt: Die Käufer haben das Recht, innert den Ruthen nach Be lieben zu fischen, dagegen ist auch jedem freie Schiffahrt darauf gestattet."
2. Laut älterem Kaufbrief hat der Besitzer des Mühlehofes das Recht, die alldort im See wachsenden Rohre zu weiden. Die Parteien sind darüber einig, daß die das Stück außerhalb der Ruthen betreffende Angabe gerade hinaus auf den See außerhalb den Ruthen anfangend, wie dasselbe nach bisheriger Uebung ist benutzet worden , bedeutet: von den Ruthen 100 Klaf ter ( 180 m) in den See hinaus. B. Am 3. August 1908 konstatierte das Baudepartement des Kantons Luzern in einem Schreiben an den Beklagten, daß er eine ihm gehörende Schiffhütte um zirka 8 m verlängert und zudem einen Wehrhacken erstellt habe, wodurch ein Stück See gebiet dem öffentlichen Verkehr mehr oder weniger entzogen wor den sei. Da eine Bewilligunghiefür vom Regierungsrat nicht eingeholt worden sei, wie dies 3 des Wasserrechtsgesetzes vor schreibe, so werde der Beklagte hiermit aufgefordert, sich innert Frist über die im öffentlichen Seegebiet eigenmächtig erstellten Anlagen zu verantworten. Im Anschluß an Verhandlungen, die hierauf zwischen dem Baudepartement und dem Architekten des Beklagten stattfanden, wobei namens des letztern an dem beireffenden Seegebiet Eigen tum geltend gemacht wurde, während das Baudepartement nur ein Recht des Beklagten auf die Fischerei anerkannte, stellte der Architekt des Beklagten am 15. August, unter Wahrung des beklagtischen Anspruches auf den Seegrund , das Gesuch um Bewilligung zur Vergrößerung der Schiffhütte und zur Anbrin gung des Wehrhackens. Diesem Gesuche wurde am 3. September 1908 unter Aufer legung einer Rekognitionsgebühr von 250 Fr. für das durch die Verlängerung der Schiffhütte und den Wehrhacken in Anspruch genommene Seegebiet entsprochen. Der Bezug der Gebühr wurde bis zum Entscheide des Richters über den Umfang des Rechts des Beklagteu sistiert. Am 30. September 1908 erwirkte der Beklagte vom Gerichts präsidenten des Bezirks Habsburg den Erlaß eines an keine be stimmte Person gerichteten amtlichen Verbotes im Sinne der 335 und 338 ZPO, durch welches nicht nur das Fischen auf den oben sub A angeführten beiden Seestücken, sondern auch jede Benützung dieses Seegebietes, speziell Errichtung von Gebäuden oder Dämmen, von Fachen, Ablagerung von Schutt, usw., überhaupt jede Besitzesstörung , verboten wurde, unter Vorbehalt bloß der hoheitlichen Rechte des Staates , sowie der im Kaufbrief vom 1. Juni 1850 sub 1 und 2 angeführten Beschwerden und Rechte (freie Schiffahrt und das Recht des Mühlehofbesitzers, die alldort im See wachsenden Rohre zu weiden . Ein namens des Staates gegen dieses Verbot gerichteter Re kurs, in welchem der Staat immerhin das Fischereirecht des Be

klagten anerkannt hatte, wurde am 9. November 1908 von der Justizkommission des Obergerichts abgewiesen, mit der Motivie rung, daß der Beklagte laut aufgelegten Kaufbriefen vom Jahre 1854, 1872 und Oktober 1907 den eigentümlichen Erwerb am fraglichen Grundstücke nachgewiesen habe, woraus, auf den jüngsten opponentischen Besitzstand zu schließen sei, indem die vom Rekurrenten relevierten staatlichen Hoheitsrechte im vor liegenden possessorischen Verfahren nicht zu prüfen seien, dies bezüglich Opponent sich vielmehr an den ordentlichen Zivil richter zu wenden habe. C. Hierauf erfolgte am 15. Juni 1909 seitens des Staa tes Luzern dte Einreichung der vorliegenden, auf Art. 48 Ziff. 4 OG gestützten Klage mit den Rechtsbegehren:

1. Dem Beklagten stehe kein Eigentum am Seegebiet, über haupt kein anderes Recht auf den See als eine Fischereigerech tigkeit zu; letztere bis auf eine Entfernung von 100 Klafter 180 m vom Rohrwuchs gegen die Seetiefe hinaus gemäß alter Übung.

2. Sei das im Kantonsblatt Nr. 40 vom 1. Oktober 1908 Seite 943 publizierte Verbot, soweit darin weitergehende An sprüche geltend gemacht sind, als in Ziffer 1 dieses Rechtsbe gehrens zugestanden sind, aufzuheben. Der Beklagte beantragte seinerseits:

3. Von der Anerkennung der beklagtischen Fischereigerechtig keit durch den Staat des Kantons Luzern vom Bächlein bei der Naumatt bis zum großen Geißbergerstein östlich dem Dießel bach, überall gerade hinaus bis zu den Ruthen und weiter 180 m in den See, sei gerichtlich Vormerk genommen.

4. Im übrigen sei auf die Klage nicht einzutreten, eventuell dieselbe gänzlich abzuweisen.

5. Es sei widerklageweise zu erkennen: Der Kläger habe das Eigentum des Beklagten an dem Stück Luzerner (Vierwaldstätter ) See vom Bächlein bei der Naumatt in der Gemeinde Meggen bis zum großen Geißbergerstein östlich dem Dießelbach bei der Lochweid in der Gemeinde Meggen, vom Ufer bis zu den Ru then und weiter hinaus 180 m in den offenen See, anzuer kennen und sei seine Bestreitung abzuweisen. In Replik und Duplik haben die Parteien an ihren Anträgen festgehalten. Die Rechtsstandpunkte der Parteien sind aus den nachfolgenden Erwägungen ersichtlich. Die Beweisführung fand ausschließlich durch die von den Par teien produzierten bezw. von Dritten edierten Urkunden statt. Der Inhalt derselben ist aus Fakt. A und B oben, sowie aus den nachfolgenden Erwägungen ersichtlich. D. Die einschlägigen Bestimmungen der luzernischen Gesetz gebung lauten: 335 und 338 des Gesetzes über das Zivilverfahren vom März 1885:

6. (Verbote und Befehle). Kann der Schutzsuchende glaubwürdig bescheinigen: a. daß er in jüngster Zeit wirklich redlicher Besitzer einer Sache war, nunmehr aber in der Verfügung über dieselbe gehindert oder aus deren Besitz auf unerlaubte Weise verdrängt wurde, oder b. daß auf seinem Grundstücke von einem andern Rechte aus geübt werden wollen, welche dieser nicht bereits bisher ausgeübt hat, oder derselbe sonst neue Handlungen vornehme oder Unter lassungen sich erlaube, wodurch das Eigentum des Schutzsuchen den beeinträchtigt würde, oder c. daß er bisher Rechte ausgeübt hat, deren fernere Aus übung ihm nicht mehr gestattet werden will; so hat der Gerichtspräsident in allen diesen Fällen den Be sitzstand des Bewerbers durch Verbot oder Befehl zu schützen und, falls der Schutzsuchende bereits aus dem Besitze verdrängt worden ist, ihn wieder in denselben einzusetzen.

7. (Allgemeine Verbote). Die Verbote, welche gegen keine bestimmte Person, sondern gegen das Publikum im allgemeinen gerichtet sind, z. B. das Verbot eines Fußweges, müssen durch Warnzeichen an Ort und Stelle, durch öffentlichen Anschlag in den betreffenden Gemeinden und durch das Kantonsblatt be kannt gemacht werden. 1,2, 3 (Satz 1) u. 6 des Wasserrechtsgesetzes vom 2. März 1875:

8. Seen, Flüsse und Bäche, an denen sich nicht ein her gebrachtes Privatrecht nachweisen läßt, gelten als öffentliche Ge wässer. Angelegte Teiche und Kanäle, sowie andere künstlich angelegte Wasserleitungen dagegen sind Gegenstände des Privatvermögens. in staatlich konzessionierten Kanälen bleibt das Fischereiregal des Staates vorbehalten. Das auf einem Grundstück entspringende oder darauf sich na türlich sammelnde Wasser wird, so lange es auf diesem Grund stück verbleibt, als ein Bestandteil des Grundstückes behandelt. Im Falle eines Streites, ob ein See, Fluß oder Bach als öffentlich zu betrachten sei, haben darüber nach den diesfalls be stehenden Rechtsverhältutssen die Gerichte zu entscheiden.

9. Die öffentlichen Gewässer bilden ein zur allgemeinen Benutzung bestimmtes Gemeingut. Die Regelung dieser Benutzung und die Festsetzung besonderer Beschränkungen derselben steht dem Regierungsrate zu. Er erläßt zu diesem Behufe Schiffahrts und Flußverord nungen, sowie auch andere zum Schutze der öffenlichen Gewässer und ihrer Ufer erforderliche Anordnungen. 3 Satz 1, Landanlagen, Bauten und andere Vorrichtungen im Gebiet öffentlicher Seen und Flüsse bedürfen der Bewilligung des Regierungsrates.

10. Für die Bewilligung von Landanlagen kann eine Re kognitionsgebühr von wenigstens 2 Cts. pro Quadratfuß bezo gen werden Für jede bewilligte und benutzte Wasserkraft ist ein jährlicher Vasserrechtszins von 1 bis 4 Franken pro effektive Pferdekraft zu entrichten. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

11. Zur Begründung seines Nichteintretensschlusses macht der Beklagte in erster Linie geltend, daß das Bundesgericht zur Anhandnahme der Klage inkompetent sei, weil der Kläger an dem streitigen Stück See kein Eigentum, sondern nur Hoheits rechte beanspruche und es sich daher nicht um eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 48 OG handle. Diese Einrede ist offensichtlich unbegründet. Abgesehen davon, daß der Kläger, wenn auch nicht in seinen Rechtsbegehren, so doch in der Klagbegründung, an dem streitigen Seegebiet in der Tat Eigentum für sich beansprucht, liegt jedenfalls eine Bestreitung des vom Beklagten beanspruchten Eigentumsrechtes vor, was zur Annahme einer zivilrechtlichen Streitigkeit im Sinne von Art. 48 OG genügt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die vorliegende Klage, wenn sie in das System der römisch rechtlichen Aktionen eingereiht werden müßte, als eine Vindikations oder als eine Negatorien klage, oder wie sonst sie zu bezeichnen wäre; denn jedenfalls hat der Staat an der Gutheißung der Klage, so wie sie erhoben wurde, auch dann ein rechtlich zu schützendes Interesse, wenn ihm an dem streitigen Stück See kein Eigentum im zivilrechtlichen Sinne, sondern, gemäß dem Charakter des Seegebietes als einer im öffentlichen Gebrauche stehenden Sache, nur ein Hoheitsrecht zustehen sollte; denn auch dann sind Konflikte mit denjenigen Privatpersonen möglich, welche sich als Eigentümer des betreffen den Seegebietes gerieren. Zur Wahrung der Interessen der Offent lichkeit muß aber selbstverständlich dem Staate die Möglichkeit gegeben sein, die Nichtexistenz der mit den öffentlichen Interessen in Kollision kommenden Privatrechte richterlich feststellen zu lassen, sofern diese Privatrechte in Wirklichkeit nicht existieren. Die vor liegende Klage ist somit, wenigstens was das erste Rechtsbegehren betrifft, jedenfalls als negative Feststellungsklage zulässig. Das zweite Rechtsbegehren aber ist weiter nichts als eine prak tische Schlußfolgerung aus dem ersten und erscheint infolgedessen ebenfalls zulässig. Desgleichen sind auch die übrigen Voraussetzungen des Art. 48 Ziff. 4 OG gegeben. Insbesondere wurde das Vorhandensein eines Streitwertes von über 3000 Fr. vom Beklagten mit Recht nicht bestritten, sondern sogar ausdrücklich anerkannt.

Wenn der Beklagte sodann die Frage aufgeworfen hat, ob nicht res judicata vorliege, da ja die Justizkommission des Obergerichts den eigentümlichen Erwerb am fraglichen Seestücke als nachgewiesen bezeichne, so ist demgegenüber festzustellen, daß die Justizkommission aus diesem Nachweis des eigentümlichen Erwerbs doch nur auf den jüngsten Besitzstand des Beklagten

geschlossen und im übrigen den Entscheid des Zivilrichters über die im vorliegenden possessorischen Verfahren nicht zu prüfenden staatlichen Hoheitsrechte vorbehalten hat. Wiewohl zuzugeben ist, daß diese Ausdrucksweise insofern vielleicht irreführend sein konnte, als richtigerweise auch der Entscheid über die Frage des Eigentums vorzubehalten, also nicht von einem geleisteten Nachweis des eigentümlichen Erwerbs zu sprechen war, so steht doch jedenfalls fest, daß es weder in der Absicht, noch in der Macht der Justizkommission lag, im Verbots verfahren einen Entscheid über die Eigentumsfrage zu fällen. Diese Frage ist somit durchaus intakt. 3. Was die Frage der Legitimation des Staates Luzern zur Erhebung der vorliegenden Klage betrifft, so ist auf die Aus führungen in Erwägung 1 hievor zu verweisen, wonach diese Le gitimation auch dann gegeben ist, wenn der Kläger an dem strei tigen Stück See kein Eigentum, sondern nur ein Hoheitsrecht besitzt bezw. beansprucht; denn auch dann hat er ein rechtliches Interesse daran, die Nichtexistenz des vom Beklagten beanspruch ten Eigentumsrechtes gerichtlich feststellen zu lassen. Ob aber die ses vom Beklagten beanspruchte Recht wirklich nicht existiere, wie der Kläger behauptet, ist Sache der materiellen Kognition und hat mit der Frage der Zulässigkeit der gestellten Rechtsbegehren nichts zu tun. 4. In der Sache selbst, d. h. in Bezug auf die Frage, ob der Beklagte Eigentümer des streitigen Seegebietes, oder aber nur Inhaber eines Fischereirechtes sei, ist davon auszugehen, daß die Beweislast den Beklagten trifft, d. h. daß er diejenigen Tat sachen zu beweisen hat, aus welchen er das von ihm beanspruchte Eigentumsrecht herleitet. Dies ergibt sich schon aus dem allge meinen prozeßrechtlichen Grundsatz, daß jede Partei diejenigen Tatsachen zu beweisen hat, aus welchen sie Rechte ableitet, außer dem aber namentlich aus 1 des luzernischen Wasserrechtsgesetzes, wonach Seen, an denen sich nicht ein hergebrachtes Privatrecht nachweisen läßt , als öffentliche Gewässer gelten eine ge setzliche Präsumption, zu welcher im vorliegenden Falle (vgl. AS 23 S. 1236 f. Erw. 3; 35 I S. 118 f. Erw. 3), da es sich um ein größeres, durch bedeutende Wasserläufe gespiesenes und von jeher zur Schiffahrt benutztes interkantonales Wasserbecken handelt, noch eine natürliche Präsumption hinzutritt. 5. Der Titel, auf den sich der Beklagte in erster Linie stützt, ist der Kaufvertrag vom 25. September 1907, mit Fertigung vom 17. Oktober 1907. Es ist nicht zu bestreiten, daß nach dem Wortlaut dieses Vertrages dem Beklagten wirklich ein Stück See verkauft worden ist und zwar mit den vom Beklagten angegebenen Grenzen. Nun ist aber zunächst auffallend, daß es bei diesem Verkauf zweier Stücke See für nötig befunden wurde, beizu fügen mit der zugehörigen Fischereigerechtigkeit ; denn wenn wirklich Eigentum an einem Teil des Seegebietes übertragen wer den wollte, bedurfte es einer besonderen Erwähnung des Fischerei rechtes nicht, da ja letzteres im Eigentumsrecht inbegriffen war. Es läßt deshalb schon der Wortlaut dieses Kaufes vom Jahre 1907 die Vermutung aufkommen, daß der Beklagte an dem strei tigen Seegebiet nicht Eigentum, sondern nur ein Fischereirecht er worben hat. 6. Diese Vermutung wird durch die frühern, vom Beklag ten produzierten oder sonstwie bekannten, auf das fragliche Stück See bezüglichen Erwerbstitel nicht entkräftet, sondern im Gegenteil rstärkt. Was zunächst das Stück außerhalb der Ruthen betrifft, so lautet eine Bezeichnung desselben in einem von dem Beklagten produzierten Kaufbrief vom 25. März 1872 (Paul und Alois Muggli an Josef und Alois Scherer) nahezu wörtlich gleich wie im Kaufbrief vom 25. September 1907: Ein Stück See mit dazu gehöriger Fischereigerechtigkeit (Maß nicht angegeben) .... erstreckt sich ..... wie dasselbe nach bisheriger Uebung ist benutzet worden. Ebenso lautete die Beschreibung auch in einem Auskauf vom 7. April 1865 zwischen Elisabeth Muggli einerseits und den Gebrüdern Balthasar, Jakob, Paul und Alois Muggli anderseits (vergl.: Der luzernische Teil des Vierwaldstättersees, Bericht des Staatswirtschaftsdepartements vom 30. Dezember 1867, S. 65), während in zwei Kaufbriefen vom 3. Hornung 1789 und vom 9. Herbstmonat 1797 (ebendaselbst S. 64) die Beschreibung ge lautet hatte: ein Stück See mit sambt dem Rohr und aller dero

Recht und Gerechtsame, wie solches alzeit ist genutzet und ge braucht worden. Die Fischereigerechtigkeit oder kurz Gerechtigkeit war also auch in diesen frühern Urkunden stets erwähnt worden, und zwar in einer Form, die darauf hindeutet, daß es sich in Wirklichkeit bloß um ihre Übertragung handelte. Ähnlich verhält es sich mit dem Stück innerhalb der Ruthen. In Bezug auf dieses Stück gibt die vom Beklagten produzierte Urkunde vom 1. Heumonat 1850 sub Beschwerden und Rechte den Inhalt des zu übertragenden Rechtes folgendermaßen an:

1. Die Käufer haben das Recht, innert den Ruthen nach Belieben zu fischen, dagegen ist auch jedem freie Schiffahrt da rauf gestattet.
2. Laut älterm Kaufbrief hat der Besitzer des Mühlehofes das Recht, die alldort im See wachsenden Rohre zu weiden. Wenn der Beklagte aus diesen beiden Bestimmungen den Schluß zieht, es müsse sich doch um Eigentum gehandelt haben, da bei einer bloßen Fischereigerechtigkeit die freie Schiffahrt sich von selbst verstanden und auch das Recht des Mühlebesitzers die im See wachsenden Rohre zu weiden keiner Erwähnung bedurft hätte, so kann die Richtigkeit dieser Schlußfolgerung nicht anerkannt werden. Denn es ist bekannt, daß gerade die freie Schiffahrt und das Abschneiden des Schilfrohres sehr oft für die Fischerei nach teilig wirken. Wird uun noch weiter zurückgegriffen, und die ganze histo rische Entwicklung der Fischerei am Vierwaldstättersee gewürdigt, so ergibt sich mit Bestimmtheit, daß unter dem Recht auf ein Stück See in Wirklichkeit nichts anderes und also auch nicht mehr als eine Fischereigerechtigkeit oder Fischenz zu ver stehen ist. Während der mittlere Teil des Sees (der sog. Triechter) als in jeder Beziehung dem Gemeingebrauch überlassen galt (vgl. Wi niker, Die Fischereirechte am Vierwaldstättersee, S. 1 ff; Se gesser, Rechtsgeschichte von Luzern, I S. 341) waren schon früh (vgl. Segesser, a. a. O., ferner v. Liebenau, Geschichte der Fischerei in der Schweiz, S. 20 ff.) an den Ufern Fischerei rechte entstanden, wobei meist zwischen den Furren d. h. dem Gebiet innerhalb der Ruthen oder Angebinde , einerseits, und den Zügen , d. h. dem Gebiet außerhalb der Ruthen anf eine Breite von 100 Klafter (180 m) in den See hinaus, anderseits, unterschieden wurde. Dies sind aber gerade die beiden Zonen, in Bezug auf welche im heutigen Prozesse der Beklagte das Eigentumsrecht beansprucht, da er ja dieses ausdrücklich nur vom Ufer bis zu den Ruthen und von diesen auf eine Breite von 180 m, nach der Mitte des Sees zu, geltend macht. Aus den zahlreichen, in der einschlägigen Literatur erwähnten Urkunden, welche deutlich zeigen, daß es sich beim Verkauf eines Stückes See stets nur um das Fischereirecht handelte, sei hier lediglich ein Kaufbrief aus dem Jahre 1569 erwähnt, welcher sich gerade auf das eine der beiden heute in Frage stehenden See stücke (nämlich auf das Stück außerhalb der Ruthen) bezog. Laut dieser Urkunde verkaufte Paul Stalder in Meggen dem Jost Tailer in Horw seinen See und seine Gerechtigkeit, anstoßend an den See des Anton Ruß und an den See des Kirchgangs Meggen eine Ausdrucksweise, welche im Jahre 1611 von Schultheiß und Rath von Luzern dahin erläutert wurde, es sei gemeint die Fischenz vom Wyger Bächlin zu Neumatt, das aus den 2 Wy gern fließt, bis auf die Furren, wo die Fischenz des Statthalters Cloß beginnt und bis zum Spitzstein am Diesselbach, wo laut Urkunde von 1455 die Fischenz der Kirchgemeinde Meggen an fängt. Vgl. Winiker, a. a. O., S. 74; v. Liebenau, Ge schichte der Fischerei im Kanton Luzern, nebst Sammlung von Urkunden, Gesetzen und Verordnungen über die Fischerei im Kanton Luzern (Manuskript im Besitze des eidgen. Departements des Innern). Zum gleichen Resultate wie das Studium der histori schen Entwicklung führt auch eine Berücksichtigung des Verhaltens der Rechtsvorgänger des Beklagten gegenüber verschiedenen im vorigen Jahrhundert getroffenen Maßnahmen der Staatsgewalt, in welchen diese deutlich zum Ausdruck brachte, daß nach ihrer Auffassung kein Teil des Sees im Eigentum von Privaten stehe. So enthielt insbesondere der bereits zitierte Bericht des Staats wirtschaftsdepartements vom 30. Dezember 1867 eine detaillierte AS 36 1I 1910

Aufzählung aller von Privaten am Seegebiet geltend gemachten Ansprüche, insbesondere auch der von den Gebr. Scherer und den Gebr. Muggli an dem heutigen streitigen Seegebiet bean spruchten Rechte. Trotzdem dieser Anspruch im erwähnten Bericht (S. 63 f. und 65 f) kathegorisch bestritten wurde, sahen sich weder die Gebr. Scherer noch die Gebr. Muggli zu Gegenerklärungen veranlaßt. Im Jahre 1879 sodann war, im Anschluß an eine Neuver messung der Seeufer, im Kantonsblatt zur allgemeinen Kenntnis gebracht worden, daß allfällige Einsprüche gegen die Grenzbe reinigung innert Frist schriftlich einzureichen seien und daß von nun an gemäß 2 und 6 des Gesetzes über Wasserrechte vom 2. März 1875 an den betreffenden Seeufern ohne spezielle Be willigung des Regierungsrates keine Veränderung vorgenommen werden dürfe. Auch bei dieser Gelegenheit erfolgte seitens der Rechtsvorgänger des Beklagten keinerlei Einsprache. Endlich hat der Staat nach einem bei den Akten liegenden Verzeichnis seit 1879 und bis in die neueste Zeit sein ausschließ liches Recht, über das Seegebiet zu verfügen, durch den Bezug zahlreicher Rekognitionsgebühren für Ausfüllung von Seegrund, Erstellung von Schiffhütten. Wehrhacken usw. dokumentiert, ohne daß vor dem Jahre 1908 irgendwann und von irgend einer Seite dagegen protestiert worden wäre. Dabei ist zu beachten, daß wenigstens einzelne jener Rekognitionsgebühren sich nachweis bar auf das heute im Streite liegende Seegebiet bezogen. Auch das Verhalten der Beteiligten, speziell dasjenige der Rechts vorgänger und der Nachbarn des Beklagten, beweist somit deutlich, daß bis zu den Vorgängen, welche den heutigen Prozeß veran laßten, unter dem Recht auf ein Stück See allseitig stets ein bloßes Fischereirecht verstanden wurde. Hieran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, daß bei Übertragung solcher Stücke See oft die Form des Kaufbriefes mit Fertigung gewählt wurde, trotzdem nach einer Entscheidung des Obergerichts vom 5. November 1874 (Maximen Nr. 91) die Übertragung von Fischenzen dieser Form nicht bedarf. Die Auffassung des Obergerichts über diesen Punkt war (vgl. Wi niker, a. a. O. S. 136) weder unbestritten noch allgemein be kannt, und es ist daher durchaus begreiflich, daß von den betref fenden Gemeindebeamten im Zweifel, nach dem Grundsatz: super flua non nocent, die für die Übertragung von Liegenschaften üb liche Form gewählt wurde; dies umso mehr, als ja die Übertra gung eines Stückes Sees in der großen Mehrzahl der Fälle im Anschluß an die Übertragung von Grundeigentum erfolgte, der Abschluß eines Kaufvertrages mit Fertigung also so wie so erforderlich war. Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

1. In Gutheißung der Klage und in Abweisung der Wider klage wird festgestellt, daß dem Beklagten an dem Stück See vom Bächlein zwischen der Naumatt und dem Unternaumättli bis zum großen Geißbergerstein östlich dem Diesselbach bei der Lochweid in der Gemeinde Meggen, vom Ufer bis zu den Ruthen und 180 m weiter hinaus, kein Eigentum und überhaupt kein anderes Recht, als eine Fischereigerechtigkeit, zusteht.
2. Demgemäß wird das im luzernischen Kantonsblatt Nr. 40 vom 1. Oktober 1908, Seite 943, publizierte Verbot, soweit da rin Eigentumsansprüche auf das hievor bezeichnete Stück See geltend gemacht werden, aufgehoben.