Art. 128 vCO; pactum de non contrahendo novum debitum senza consenso del consorzio emittente; standing della banca direttrice e tutela di terzi beneficiari. La clausola con cui l’emittente si obbliga a non contrarre nuovi prestiti senza il consenso del consorzio non è nulla per contrarietà ai costumi o per lesione della capacità civile se, interpretata secondo il suo scopo economico, mira soltanto a preservare le garanzie del prestito precedente e non a paralizzare l’esercizio dell’impresa. Tale patto costituisce una stipulazione in favore dei futuri portatori delle obbligazioni; la banca emittente può invocarlo anche senza possedere titoli, per evitare la propria responsabilità verso i sottoscrittori. Art. 812 CC è inapplicabile in difetto dei suoi presupposti e non consente interpretazione estensiva; la tolleranza di debiti d’esercizio non implica rinuncia alla clausola. Il giudice può ordinare misure idonee a impedire l’elusione del divieto mediante iscrizione di ipoteca.
BGE 43 II 341 - Banca cantonale vodese
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Regeste
Sachverhalt
A.
B.
C.
Erwägungen
Erwägung 1
Erwägung 2
Erwägung 3
Erwägung 4
Erwägung 5
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Bearbeitung, zuletzt am 15.03.2020, durch: Thomas Probst, A. Tschentscher
nella causa Banca cantonale vodese, attrice, contro Società Navigazione e ferrovie pel Lago di Lugano, convenuta.
Regeste
L'obbligo di chi emette un prestito, stipulato in confronto deI consorzio delle banche di emissione, di non contrarre altri debiti senza il Ioro consenso, è un obbligo in favore di terzi (portatori futuri delle obbligazioni): ma può essere invocato eziandio dalla Banca direttrice deI consorzio, anche se questo, nel frattempo, si è sciolto e se essa banca non possiede nessuna obbligazione. -- Interpretazione di detta clausola e sua validità di fronte ai disposti degli art. 27 CCS e 20 CO. -- Inapplicabilità delI'art. 812 aI. 1 CSS. -- AmmissibiIità della domanda tendente a precludere alla convenuta il registro fondiario per l'iscrizione di ipoteca in favore deI prestito illecito.
Sachverhalt
A.
In base a convenzione 15 novembre 1894, la convenuta Società Navigazione e Ferrovie pel Lago di Lugano contraeva, coll'intervento di un consorzio di banche (Banca cantonale vodese in Losanna, Banca della Svizzera italiana in Lugano, Banca Cantonale Ticinese in Bellinzona e Banca Popolare Ticinese in Bellinzona) un prestito di 2,600,000 fr., diviso in 2600 obbligazioni al portatore, di 1000 fr. aI 4 %, rimborsabili mediante sorteggio in 73 annuità a datare dalla fine dicembre 1901. A garanzia deI prestito Ia debitrice concedeva al consorzio delle banche emittenti Ia facoltà di costituire ipoteca di 1. rango sulle ferrovie Porlezza-Menaggio e Ponte-Tresa-Luino di sua proprietà, site su territorio italiano. Tuttavia il consorzio non fece uso di questa facoltà per le condizioni inaccettabili cui il fisco italiano intendeva sottoporre l'autorizzazione di costituire l'ipoteca. Le obbligazioni deI prestito furono assunte ferme in proporzioni prestabilite e al 98 % dalle banche sindicate, le quali si obbligarono altresì aI servizio degli interessi e al rimborso dei titoli scaduti per sorteggio. Questi titoli contengono la menzione che Ia Società di navigazione è debitrice verso il portatore della somma di fr. 1000 "alle condizioni della convenzione 15 novembre 1894". 1
L'art. 3 di questa convenzione, Ia cui interpretazione forma l'oggetto deI presente litigio, ha, nella lingua in cui fu redatta, il seguente tenore: "La Société s'interdit de contracter d'autres dettes que l'emprunt dont il est ici question, sans le consentement de la Banque cantonale vaudoise représentant le groupe des banques contractantes." 2
B.
Poscia che il Consiglio federaIe, con decreto 11 aprile 1916, ebbe a dichiarare Ia Iegge federale 24 giugno 1874 concernente le ipoteche sulle strade ferrate applicabile anche alle società allonime svizzere di navigazione (rendendo cosi possibile a questi Istituti la costituzione di pegno immobiliare), Ia convenuta fece pubblicare nel foglio ufficiale federale del 22 novembre 1916 una domanda di autorizzazione di costituire ipoteca, onde garantire un prestito di un milione : 3
"a) su tutti i suoi stabili siti in territorio svizzero e destinati all'esercizio della navigazione, compresi i cantieri, i docks, le istallazioni die porti e die luoghi di sbarco ; b) su tutto il suo materiale galleggiante e l'equipaggiamento di questo materiale compreso quello dei docks, die cantieri, delle istallazioni dei porti" 4
ece. e come meglio a detta pubblicazione. La Banca cantonale vodese avendo sollevato opposizione contro questa domanda e ottenuto dal Consiglio federale termine fino al 17 marzo 1917 per introdurre, direttamente davanti il Tribunale federale, l'azione in contestazione di cui all'art. 2 della legge precitata 24 giugno 1874, con petizione 5 marzo 1917 chiede: 5
A sostegno di queste domande l'attrice invoca in sostanza l'art. 3 precitato della convenzione 15 novembre 1894. Essa allega inoltre: delle 3 banche ticinesi, che assunsero il prestito deI 1894, due, e cioè la Banca cantonale ticinese e la Banca popolare ticinese, più non esistono e la terza (Banca della Svizzera italiana) è direttamente interessata all'operazione progettata che tende al consolidamento di debiti della convenuta verso quell'istituto. L'attrice è dunque sola a rappresentare gli interessi dei portatori delle obbligazioni emesse nel 1894. Al 31 dicembre 1916 il prestito costituito a quell'epoca era diminuito, per sorteggio e rimborso di titoli, di soli 143,000 fr. L'attrice riconosce che il prestito di consolidamento proposto dalla convenuta sia reso necessario dalle conseguenza della guerra, ma dichiara di non poter consentire a "che si costituisca su tutte le attività site in Isvizzera un privilegio a tutto scapito dei portatori dei titoli deI 1894 sugli interessi dei quali essa, attrice, ha il mandato di vigilare." 7
Nella sua risposta 31 marzo 1917 la convenuta conchiude domandando il rigetto della petizione. Essa oppone anzitutto all'attrice l'eccezione di mancanza di veste attiva (contestazione della legittimazione), argomentando segue: Nell'opposizione contro la domanda di costituzione di ipoteca l'attrice ha dichiarato espressamente di non agire in qualità di detentrice di obbligazioni del 1894. Ad essa vien quindi meno ogni legittimo interesse per contrastare l'operazione cui mira la convenuta. Il consorzio di banche deI 1894 ha cessato di esistere per aver esso conseguito lo scopo per cui fu costituito e cioè l'emissione e il collocamento delle obbligazioni emesse nel 1894 (art. 545 cif. 1 v. CO) : esso è sciolto ancora in virtù deI disposto di quest'articolo (cif. 3), secondo iI quale il fallimento di un socio produce senz'altro lo scioglimento della società. Ora, delle 4 banche che avevano assunto il prestito nel 1894, due e cioè la Banca cantonale ticinese e la Banca popolare sono entrate in liquidazione fallimentare. Ma anche se il consorzio esistesse ancora, all'attrice non farebbe meno difetto la qualità per prevalersi dell'art. 3 della convenzione, poichè tutte le obbligazioni deI 1894 furono collocate. Nel merito la convenuta asserisce : La rinuncia a contrarre debiti senza il consenso altrui è obbIigo contrario ai buoni costumi giusta l'art. 17 vCO, 20 nCO, ed è espressamente vietato dall'art. 27 CCS, come quello che priva chi lo assume di parte essenziale della sua capacità civile (facoltà di disporre), lo pone in istato di tutela e fa dipendere Ia sua esistenza economica dal beneplacito di un terzo. L'art. 3 della convenzione 15 novembre 1894 è dunqueradicalmente nuIlo ed improduttivo di effetti giuridici. DeI resto, continua Ia convenuta, nello spazio di tempo che intercedette tra l'odierna situazione e l'emissione dei titoli, l'attrice, cui la convenuta ha sempre comunicato i suoi bilanci, fu regolarmente tenuta al corrente degli obblighi e debiti che la Società di navigazione andava assumendo. L'aumento costante dei debiti bancari della Società, che neI 1906 sommavano a fr. 26,433, per sorpassare nel 1916, per causa della guerra, un milione e 400,000 franchi, era quindi noto all'attrice che non di meno non ha mai protestato, non ha mai sollevato obbiezione che la convenuta avesse assunto questi obblighi senza il suo consenso. L'attrice ha implicitamente ratificato l'inosservanza dell'art. 3 della convenzione, rinunciando a prevalersene. DeI resto, conchiude Ia convenuta, quest'articolo dà all'attrice solo la facoltà di opporsi alla costituzione di debiti, non quella di impedire l'erezione di ipoteca in favore di debiti già contratti : l'attuale azione tende dunque all'esercizio di un diritto che all'attrice non compete. 8
C.
Nella replica l'attrice e nell'odierna discussione della causa anche Ia convenuta si riconfermano in sostanza nei motivi addotti negli allegati di causa. In diritto la convenuta invoca inoItre l'art. 812 CCS ("la rinuncia deI proprietario deI fondo costituito in pegno al diritto di imporre altri oneri sul medesimo, è nulla"), nel quale essa ravvede nuovo argomento in favore della tesi della nullità della clausola in litigio ; -- 9
Erwägungen
Considerando in diritto : 10
Erwägung 1
DeI resto Ia veste dell'attrice deriva anche dalla responsabilità da essa assunta emettendo Ie obbligazioni in parola. Come risulta dal titolo stesso, in cui vien rammentato espressamente che esso è emesso alle condizioni della convenzione deI 1894, Ie banche assuntrici del prestito avevano garantito ai futuri detentori delle obbligazioni i vantaggi loro accordati dalla società nella convenzione dei 1894, dunque Ia prestazione di un terzo. Ora, I'art. 127 vCO (art. 111 nCO) dispone che chi promette Ia prestazione di un terzo è tenuto ai danni, se questa non segua : ond'è che in base a questo disposto l'attrice ha interesse legittimo sufficiente ad intentare la presente azione, che tende appunto ad evitare questi danni. Essa agisce direttamente a saIvaguardia della propria responsabilità, assunta coII'emissione dei titoli deI 1894 e colla promessa della prestazione di un terzo fatta allora ai Ioro futuri detentori : è pertanto affatto indifferente che essa non sia più in possesso di obbligazioni deI 1894. 12
Da questi motivi risulta ancora l'inefficacia deli'argomento dedotto dallo scioglimento della società composta dal consorzio delle banche. Questa circostanza non ha nessuna importanza, ovvio essendo che collo scioglimento di una società non si estinguono i diritti acquisiti da essa, o piuttosto, poichè si tratta di una società semplice (RU41 II p. 188) dai singoli soci. Nel caso in esame l'obbligo assunto dalla convenuta era un obbligo di non fare (obligatio non facendi), che spettava di singoli soci direttamente (art. 544 al. 2 vCO) e a ciascuno per il tutto, poichè I'obbligo a non fare è per sua natura sensi delI'art. 79 vCO: quindi e che ad onta dello scioglimento della società l'attrice è legittimata a proporre I'attuale azione ed a rivendicare il diritto di opporsi ad una violazione dell'art. 3 della convenzione 1894. E questo diritto che, come fu detto, è esercitato anche a garanzia dei detentori delle obbligazioni, è indipendente dalla durata deI consorzio delle banche di emissione, ma deve esistere finchè esistono le obbligazioni stesse, cioè fino al loro totale rimborso. 13
Erwägung 2
Erwägung 3
Erwägung 4
E, parimenti, non occorre dilungarsi per dimostrare l'inanità delI'argomento secondo il quale l'art. 3 permetterebbe all'attrice solo di opporsi all'emissione di un nuovo prestito, ma non alla costituzione di un diritto di pegno in suo favore. Chi può il più, può il meno: chi può vietare Ia stipulazione di un prestito deve poter opporsi anche a quei negozi giuridici, di natura accessoria, che tendano a garantirlo : la facoItà di interdire l'assunzione di un obbligo contiene anche quella di opporsi alla costituzione di garanzie speciali ed accessorie in suo favore. 17
Erwägung 5
Sulla seconda domanda della petizione, colla quale l'attrice chiede che venga ingiunto al Dipartimento federale delIa strade ferrate di rifiutare l'iscrizione dell'ipoteca nel registro fondiario, Ia convenuta non solleva obbiezione particolare. Tuttavia giova osservare : questa domanda è il corollario delIa prima, come conclusione tendente ad un provvedimento esecutivo deI divieto di costituzione di ipoteca. Vero è che, in sè, essa significa domanda di preclusione dal registro fondiario : essa tende pertanto a conferire effetti di diritto reale ad un obbligo di natura meramente personale, quale è quello che scaturisce da un'obbligazione contrattuale restrittiva della facoltà di disporre nel senso delI'art. 3 del contratto 15 novembre 1894 (vedi STAUDINGER, comm. deI CC germanico, oss. 1 e 2 al. 137). Ma la questione può essere considerata anche sotto altro aspetto. Nel caso in esame il Tribunale federale non è giudice di appello o di ricorso, ma istanza unica di merito : ad esso spetta quindi l'ordinare quelle misure che tendano a salvaguardare lo stato quo in causa od a prevenire un danno futuro. 19
ll provvedimento chiesto dall'attrice ha iI carattere di esecuzione reale che al giudice compete. L'attrice non ha mezzi per impedire che, ad onta dell'art. 3 deI contratto e del presente giudizio, la convenuta emetta nuovo prestito, promettendo anche ai sottoscrittori la garanzia ipotecaria in questione : la violazione deI divieto, di natura personale, non potendo poi avere altra sanzione fuorchè quella, illusoria assai nella fattispecie, di rendere la convenuta passibile dei danni: onde prevenire i quali al giudice deve spettare la facoltà di prendere i provvedimenti opportuni, cui appunto mira la conclusione seconda della petizione. Occorre deI resto tener presente che in tema di ipoteche sul patrimonio di una società di navigazione vigono precetti speciali di diritto (legge 24 giugno 1874), secondo i quali la facoltà stessa di costituire ipoteca dipende da autorizzazione di diritto pubblico (art. 1, 3 e 4 della legge precitata), autorizzazione che, dopo l'esito della presente causa, l'autorità competente non può concedere (art. 2 e 31. e.). Ond'è che nel caso in esame un'iscrizione delI'ipoteca in favore dei sottoscrittori di un eventuale secondo prestito non sembrerebbe possibile e sarebbe, in ogni caso, totalmente nulla perchè priva di un elemento essenziale alla costituzione deI pegno : l'autorizzazione delI'autorità competente; -- 20
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Le domande della petizione sono ammesse. 21
1994-2020 Das Fallrecht (DFR).