Obligatlonenrecht. N-25.
di loro possono sussistere. In questo ordine di idee il
convenuto ha preteso che il 5 settembre 1912, al momento
della firma dell'effetto,
il debitore Banehini, presente ed
annuente il Vice-direttore dell'attriee, avesse diehiarato
non trattarsi ehe di una pura formalita voluta dai rego-
lamenti della Spar-und Leihkasse, il debito essendo
largamente eoperto
dai pegni. Ma di questa allegazione
(ehe, se
provata, non sarebbe indifferente, avvegnacehe, SE.'
l'attriee avesse veramente indotto il eonvenuto aHa firma
di avallo garantendogli
la sufficienza dei pegni, diffieile
sarebbe svincolarla dalla responsabilita
dell'art. 509), il
convenuto non
ha nemmeno tentata laprova : eadono
quindi senz'altro le illazioni che esso
ha inteso dedurne.
2. Esclusa l'applicazione delI
'art. 509 co sostanzial-
mente per il motivo ehe l'avallante non e fideiussore
dell'avallato
ma, eon esso, debitore solidale deI creditore
cambiario, chiedesi se Ia tesi deI convenuto non possa
trovare conforto nen'art. 149 CO. A prima vista sembre-
rebbe sussistere qualehe analogia tra il caso in esame e
quello
in eui il ereditore abbia dimesso un eodebitore
solidale,
ehe ha eostiluito dei pegni, dal suo obbligo (art. 149
al. 2) : eollo svineolo di questo debitore cadranno, anche
di fronte ai eodebitori, le garaIizie reali da esso prestate
(OSER, oss. 2 all 'art. 149) : ma l'analogia e meramente
apparente. In realta altro e dimettere un debitore dal
suo obbligo, rinunciando, CO!! atto positivo, ai pegni da
esso costituiti, altro il diminuire le garanzie esistenti per
omissione 0 negligenza : l'un caso e l'altro sono previsti
da disposti speciali di legge (art. 149 e 509 CO), ehe non
possono venir interpretati estensivamente ne applicati
sussidiariamen te.
Obligaüonenrecht. Ne 26.
26. Urteil der I. Zivilabteilung vom 97. März 1918
i. S. Kosimann gegen Tanner.
Art. 52 OR. Begriff der berechtigten Notwehr und der sog.
Putativnotwehr. Schadenersatz. Rektifikationsvorbehalt
nach Art. 46 Abs. 2 OR.
A. -Der Kläger Mosimann, der die Käserei auf der
Mutten zu Signau leitet, nahm jeweilen die Milch in Emp-
fang, die ihm der Beklagte Tanner als Knecht des Christian
Neuenschwander brachte. Am 24. September 1916, als
der Beklagte vor der Käserei mit einem Mädchen sprach,
bevor er die Milch dem Kläger übergab, rief ihm dieser,
ungeduldig
über die Verzögerung der Milchabgabe, zu :
Chum Gödel du Möff. Es entstand jnfolgedessen ein
Wortwechsel zwischen den beiden. Einige Tage nachher,
am 28. September, reizte die Ehefrau des Klägers den
Beklagten, indem sie iluri u. a. vorhielt, dass seine Gross-
eltern
von ihrem Vater unterstützt worden seien. Schon
am folgenden Tage erneuerte sie ihre Sticheleien, als der
Beklagte abends in die Käserei kam; sie sagte ihm u. a.,
er gebe nicht die Füeteri zu ihrem Manne I). Infolge-
dessen ballte
der Beklagte im Zorn die Faust gegen sie.
Dies veranlasste den Kläger,
ihn am Kragen zu packen
und von hinten zu umfa sen. Dje bei den Männer rangen
mit einander, da sich der BE klagte gegen die Umklam-
merung wehrte. Der Hüttenknecht Baur, von der Ehefrau
des Kläge:-s zu Hilfe gerufen, trennte die Streitenden und
beförderte den Beklagten zur Türe hinaus und über die
davor liegende Treppe hinunter. Der Beklagte Tanner
leistete dabei keinen ernstlichen Viderstand .. ergriff aber,
nachdem
ihn Baut' losgela sen hatte, ein grosses, scharf-
kantjges, buchenes Scheit
und versetzte damit dem
Kläger einen Schlag
auf den Kopf. Dieser war ihm und
Baur nachgefolgt und stand gerade auf der obersten
Treppenstufe, als
er den Schlag erhielt. Er erlitt eine
Verletzung
und eine Gehirnerschütterung, die für ihn
Obllgatlonenreeht. N° 26.
nach dem im Prozesse eingeholten Gutachten voraus-
sichtlich eine dauernde Verminderung der Arbeitsfähig-
keit um 10 % zur Folge hat.
B. -Infolgedessen reichte Mosimann gegen Tanner
Strafanzeige ein und machte adhäsinnsweise Schaden-
ersatzam,prüche geltend.
Das Amtsgericht von Signau
erklärte den Tanner schuldig der Misshandlung des
Klägers,-begangen mit einem gefährlichen Instrument,
welche Misshandlung für den Verletzten einen bleibenden
Nachteil zur Folge
hatte, zu welcher aber der Täter durch
eine ihm zugefügte Misshandlung augenblicklich hinge-
rissen wurde,
und verurteilte ihn zu einer Entschädigung
an den Kläger von 2040 Fr., sowie zu einer Parteientschä-
digung von
230 Fr. Dabei behielt es den Parteien das
Recht vor, binnen zwei Jahren nach Art. 46 Abs. 2 OR
die Abänderung des Urteils zu verlangen.. Die Staats-
kosten von 446 Fr. 60 Cts. wurden dem Beklagten auf-
erlegt. Infolge der von diesem erklärten Appellation hat
die erste Strafkammer des Obergerichts des Kantons
Bern am 14. Januar 1918 den Beklagten von der Anklage
wegen Körperverletzung freigesprochen
und -in Ziff. 3
ihres Urteils -die Zivilklage abgewiesen. Die Untu-
suchungs-und Gerichtskosten, wurden dem Staate auf-
erlegt.
e. -Gegen dieses ihm am i3. Februar 1918 zugestellte
Urteil
hat der Kläger am 21. Februar unter Beilegung
einer begründenden Rechtsschrift die Berufung
an das
Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, der Beklagte sei
zu verurteilen, ihm 2040 Fr. zu bezahlen und es sei in
Beziehung auf die Entschädigung ein Rektifikationsvor-
behalt nach Art. 46 Abs. 2 OR zu machen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
- -Die Handlung des Tanner als solche ist zweifellos
eine widerrechtliche zu Schadenersatz verpflichtende.
Seine, Schadenersatzpflicht fällt nur weg, wenn er nach
Art. 52 OR in berechtigter Notwehr einen Angriff abge-
Obllgatlonenrecht. Ne 26. 151
wehrt hat. Ausserdem könnte ihn der Richter von der
Ersatzpflicht nach Art. 44 OR entbinden, sofern Umstän-
de, für die
der Kläger einstehen muss, auf die Entstehung
des Schadens eingewirkt haben. Entgegen der Ansicht
der Vorinstanz
kann nun nicht angenommen werden,
dass der Beklagte, als
er den Kläger mit dem Scheit
schlug, in berechtigter Notwehr gehandelt habe. Dks
wäre nur dann der Fall, wenn der Schlag in Ausübung
der Verteidigung erfolgt wäre, die erforderlich war, um
einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff des Klägers
abzuwenden (vergl. OSER, Komm. Art. 52 N. III). Nach
den tatsächlichen Feststellungen
der Vorinstanz war aber
zur Zeit, als der Beklagte mit dem Scheit zum Schlage
ausholte, kein Angriff gegen ihn im Gange. Die Vorinstanz
geht davon aus, dass der Schlag die Verteidigung gegen
einen gemeinsamen rechtswidrigen Angriff
des Klägers und
des Baur gebildet habe, indem zuerst der Kläger gegen den
Beklagten vorgegangen
und so dann von Baur unterstützt
worden sei, oder dass doch der Bnklagte die Sachlage so
habe auffassen können.Allein sie gibt selbst zu, dass die
in Frage stehende Tätigkeit Baurs beendigt war, als der
Beklagte zum
Schlag mit dem Scheite ausholte. Zudem
lässt sich das Hinausbefördern des Beklagten aus der
Hütte schwerlich als rechtswidriger Angriff betrachten,
da Baur damit lediglich bezweckte, die Streitenden von
einander zu trennen.
Der Beklagte hat denn auch selbst
die Handlung Baurs
in diesem Sinne aufgefasst und sich,
wie die Vorinstanz feststellt, dagegen
nicht ernsthaft
gewehrt. Anderseits kann in der Tätigkeit des Klägers,
der dem
Baur und Tanner zur Hütte hinaus nachfolgte,
nicht die Vorbereitung oder der Beginn eines neuen oder
die Fortsetzung eines bisherigen Angriffs gefunden
werden ; es
ist nicht bewiesen, dass der Kläger irgend
eine Bewegung gemacht oder eine besondere
Haltung
eingenommen habe, die in diesnm Sinne gedeutet werden
könnte. Infolgedessen
ist auch nicht anzunehmen, dass
der Beklagte im kritischen Zeitpunkt geglaubt habe, es
Obllgationenreoht. Ne 26.
sei ein Angriff gegen ihn im Gange. Die Vorinstanz hat
selbst festgestellt, dass er subjektiv ein weiteres Ein-
dringen seitens des Baur auf ihn nicht mehr hnbe be-
fürchten müssen . Die in der Bundesgerichtsinstanz
aufgestellte
Behauptung des Beklagten, er habe sich
zunächst gegen Baur wehren wollen und dabei, weil dieser
ausgewichen sei, den Kläger getroffen,
steht mit seinen
eigenen Aussagen
in der Strafuntersuchung im Wider-
spruch und könnte übrigens nach Art. a OG nicht mehr
berücksichtigt werden. Wenn dem Beklagten so dann auch
eine lange Überlegung nicht zuzumuten war, so musste
er sich doch klar darüber sein, dass der Kläger ebenfalls
keine Anstalten
mehr traf, um ihm zu Leibe zu gehen. Die
Annahme der Vorinstanz, es
sei durchaus nicht unwahr-
scheinlich, dass bei dem Angeschuldigten die Vorstellung
Platz gegriffen hat, er solle von einem seiner Angreifer
in die -neben der Tür stehende -Käsmilchbütte
geworfen werden
, ist keine für das Bundesgericht ver-
bindliche tatsächliche Feststellung.
Sie ist aber auch
unerheblich, weil die blosse Vorstellung von der Möglich-
keit eines Angriffs zu der Annahme
nicht genügt, dass
die
in Frage stehende Person in sog. Putativnotwehr
gehandelt habe. Es muss bei dem Täter der feste Glaube
vorliegen, dass
der allgebliche Angriff schon im Gange
sei oder wenigstens
unmittelbar bevorstehe. Dafür, dass
der Beklagte diesen Glauben
gehabt habe, liegt nichts vor;
die blosse Tatsache, dass :saUf einmal jemanden in die
Käsmilchbütte geworfen
hat, kann nicht zu diesem
Schlusse führen.
2. -Liegt somit berechtigte Notwehr
nicht vor und
konnte auch der Beklagte nicht glauben, in Notwehr zu
handeln,
so ist er zum Schadenersatze verpflichtet. Sein
Verschulden
ist insofern schwer, als er mit einem schweren
buchenen Scheit
nach dem Kopfe des Klägers hieb und
sich der Gefährlichkeit dieses Tuns bewusst sein musste.
Allerdings liegt
auch ein erhebliches Mitverschulden des
Klägers vor, indem Umstände, für die
er einzustehen hat,
Obllgationenrecht. Ne 26.
auf die Entstehung des Schadens eingewirkt haben. Der
Beklagte
war durch unmotivierte Sticheleien der Ehefrau
des Klägers mehrmals gereizt worden.
Es war daher ent-
schuldbar, dass er am fraglichen Abend gegen sie die
Faust ballte, und der Angriff des Klägers gegen ihn, der in
der Folge zu dem verhängnisvollen Schlag führte, war ein
widerrechtlicher. Immerhin
ist das Verschulden des
Klägers
nicht besonders schwer, weil er den Beklagten
nicht durchprügeln oder an seinem Körper verletzen wollte.
Eine vollständige Befreiung
von der Ersatzpflicht im
Sinne des Art. 44 OR kann daher nicht in Frage kommen,
sondern bloss eine Ermässigung.
Bei der Berechnung des Schadens
ist von einem Jahres-
einkommen von 4000 Fr. auszugehen, so dass die jährliche
Erwerbseinbusse
nach dem ärztlichen Gutachten 400 Fr.
beträgt. Vie die erste Instanz ausgeführt hat, ist dem
Kläger hiefür eine Kapitalabfindung zuzusprechen. Das
Amtsgericht
hat, da der Kläger zur Zeit der Verletzung
43 Jahre alt war, das für eine Jahresrente von 400 Fr.
erforderliche Kapital auf 6800 Fr. berechnet und hievon
wegen seines Mitverschuldens, sowie
mit Rücksicht auf
den Vorteil der Kapitalabfindung 4800
Fr. abgezogen.
Es sprach daher dem Kläger für bleibende Erwerbsein-
busse
2000 Fr. zu. Dieser Betrag von 2000 Fr. i t als
angemessener
Ersatz zu betrachten. Der Kläger ist seit
dem
Jahre 1901 bei der Käsereigesellschaft Mutten ange-
stellt und
hat seine Stelle zu ihrer Zufriedenheit versehen.
Es i t ihm infolge der teilweisen Arbeitsunfähigkeit kein
Lohnabzug gemacht worden,
und er wird voraussichtlich
auch fernerhin seine Stelle mit dem gleichen Lohn be-
halten. Wenn, wie die
Experten festgestellt haben, beim
Kläger
in der Folgezeit sehr leicht Kopfschmerzen,
Schwindel, Gedächtnisschwäche, grosse körperliche
und
geistige Ermüdbarkeit eintreten werden, so kann dies
offenbar
erst später eine na.chteilige Wirkung auf seinen
Erwerb ausüben. Deshalb ist in dieser Beziehung mit der
ersten
Instanz im Sinne des Art. 46 Abs. 2 OR die Ab-
änderung des Urteils binnen zwei Jahren vorzu,behalten,
da die Folgen der Verletzung nach dem Gutachten nicht
.
mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden können.
Zu dem Betrage von 2000 Fr. kommen sodann noch
40 Fr. für die Heilungskosten, die dem Kläger vorn Be-
klagten zu ersetzen sind.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
- Die Berufung wird gutgeheissen und der Beklagte
unter Aufhe.bung von Ziffer 3 des Urteils der ersten Straf-
kammer des Obergerichts des Kantons Bern vorn
14.
Januar 1918 verurteilt, dem Kläger 2040 Fr. zu bezahlen.
2. Die Abänderung dieses Urteils binnen zwei Jahren
wird im Sinne des Art. 46 Abs. 2 OR vorbehalten.
27.
Arr6t de la. 1
re
Section civile -du 19 avril 1918
dans la cause Perrelet
contre
Banque cantonale neuohateloise.
Operations de bourse executees a l'lÜrange.r. Droit applicable
Novation resultant de reconnaissance du solde de compte-
courant. Exception de jeu. Exception de contre-partie.
A. -De 1909 a 1913 Bernard Perrelet a fait executer
par la Banque cantonale neuchäteloise un grand nombre
d'operations
d'achat et de vente de titres. 11 avait a la
Banque
deux comptes separes, denommes, l'un, compte-
nantissement, l'autre, compte-courant. A la suite des
operations
traitees, le compte-nantissement soldait, au
31 decembre 1913, par 119739 fr. 35 au debit de Perrelet;
il a ete renouvele pour 90000 fr., le solde de 29739 fr. 35
etant porte au compte-courant ordinaire, qui s' est eleve de
ce fait a 31537 fr. 40: Le 25 mars 1914, Perrelet a igne
la reconnaissance suivante : L'extrait de mon compte-
courant aupres de la Banque cantonale neuchäteloise
I
,;(lb "elit; Nci 't7. ' 155
arrete au 31 decembre 1913 a ete verifie, reconnu exact
et le solde de 31537 fr. 40, que je reconnais devoir -
reporte a mon debit a nouveau de conformite.
Se fondant sur cette reconnaissance la Banque a fait
notifier
a Perrelet un cotnmandement de payer pour la
dite sornrne de
31537fr. 40etaobtenu le 4novembre 1914
la main-Ievee de l'opposition faite
par le debiteur.
Perrelet
a alors ouvert la presente action en liberation
de
dette dans la quelle i1 a conclu a ce qu'il plaise au
tribunal:
10 annuler la poursuite intentee par la Banque; .
20 prononcer qu'il n'est debiteur sur son compte-
courant ordinaire que
de 1797 fr. 95 ;
3° prononcer que c'est sans droit que la Banque lui
reclame la somme de 29739 fr. viree du compte-nantisse-
ment;
(le conclusions 4 et 5 ne sont plus en caust', Perrelet
ayant declare dans son acte de recours les retirer).
A l'appui de ces'conclusions
il .fait valoir l'exception
de jeu, le moyen tire de contre-partie. le moyen pris dt' Ia
violation de
l'art. 10 de Ia loi du 26 fevrier 1907 sur la
Banque cantonale neuchäteloise. et enfl,ll il invoque
I'art. 177 al. 2
ces.
La Banque a conclu a libera tion. Elle souIeveune contre-
exception
tiree du fait de Ia reconnaissance du compte par
le demandeur et contes te au fond les moyens invoques.
Apres enquete et expertise le Tribunal cantonalneuchä-
telois a,
par jugement du 17 octobre 1917, ecarte les
conclusions resumeef ci-dessus, sous reserve d'une somme
de
30 fr. pour laquelle l'action en liberation de dette est
justifiee.
Le demandeur a recouru en rHorme au Tribunal
fooeral en reprenant les concIusions precitees.
Considfrant en droit:
- -L'in tance cantonale a fait application du droit
fooeral et c'est bien ce droit qui est en effet applicable.
AS .u. 11 -1918
