I. FAMILIENRECHT
DROIT DE LA FAMILLE
13. Urteil der 1I. Zivilabteilung vom 7. März 1930
i. S. Fä.hndrich gegen Vormundschaftabehörde Zürich.
Gegenüber dem geschiedenen Ehegatten, welchem Kin der
aus der g e s chi e den e n Ehe zugewiesen wurden,
sind Kin der s c hut z m ass nah m engestützt auf ZGB
Art. 283 ff., namentlich auch der Entzug der elter-
I ich enG e wal t, durch andere als gerichtliche Behörden
zulässig. Dagegen bleibt den Gerichten vorbehalten die
Entscheidung über Anträge auf s p ä tel' e Z u w eis u n g
von Kindern aus geschiedener Ehe an den an der n
Ehe g a t t e n, welchem sie durch das Scheidungsurteil
entzogen wurden, ZGB Art. 157 (Änderung der bisherigen
Rechtsprechung ).
A. -Durch Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom
21. September 1920 wurde die Ehe der Beklagten mit
Johann. Surber geschieden und der am 2. Dezember 1915
geborene
Knabe Erwin Werner der Beklagten zugewiesen.
Am 6. Oktober 1923 starb der frühere Ehemann der Be-
klagten
Johann Surber. Seit 24. April 1926 ist die Beklagte
mit Alois Fähndrich verheiratet.
Im wesentlichen mit der Begründung, die Beklagte
habe Diebstählen ihres Knaben Erwin Werner Surber
Vorschub geleistet, stellte die Vormundschaftsbehörde der
Stadt Zürich beim Bezirksgericht Zürich das Gesuch um
Abänderung des Scheidungsurteiles in dem Sinne, dass
die elterliche Gewalt über den Knaben der Beklagten
entzogen werde.
B. -Das Obergericht des Kantons Zürich hat am
4. Dezember 1929 der Beklagten die elterliche Gewalt
über den Knaben entzogen.
A S 56 II -1930
a Familienrecht. N0 13.
C. -Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung
an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag auf
Abweisung des Begehrens der Klägerin.
Das B'und6sgericht zieht in Erwägung :
Die Vormundschaftsbehörde hat geglaubt, sie werde
durch BGE 48 II S. 303 und 54 II S. 71 auf den Rechtsweg
verwiesen, um ihren Antrag auf Entziehung der elterlichen
Gewalt
zur Geltung zu bringen, und es sei ihr versagt,
das in Art. 285 ZGB vorgesehene Verfahren vor der
( zuständigen Behörde einzuschlagen, die nach der Be-
hördenorganisation im Kanton Zürich 'wie vielerorts eine
Verwaltungsbehörde ist,
und noch weniger' dürfe sie
einfach
von sich aus Art. 286 ZGB zur Anwendung bringen.
In der Tat behalten jene Urteile die Änderung der durch
ein Ehescheidtmgsurteil getroffenen Gestaltung der
Elternrechte bezüglich Kindern aus geschiedener Ehe,
namentlich auch die nachträgliche Entziehung der dem
einen der geschiedenen Ehegatten belassenen elterlichen
Gewalt ganz allgemein
den Gerichten vor und lassen eine
Ausnahme höchstens für weniger weitgehende Kinder-
schutzma,ssnahmen zu, wie sie gemäss Art. 283/4 ZGB
von den Vormundschaftsbehörden getroffen werden kön-
nen (welche Ausnahme von SEEGER in den Verhandlungen
des Schweizerischen Juristenvereines 1929, Zeitschrift für
Schweizerisches Recht neue Folge 48 S. 210 a kritisiert
wird). Allein keines jener Urteile betraf den Fall, dass
der andere Elternteil, dem die elterliche Gewalt über die
Kinder durch das Scheidungsurteil entzogen worden war,
nicht mehr am Leben ist, wie es hier zutrifft. Nun findet
aber die gerichtliche Zuständigkeit zur ursprünglichen
Gestaltung der Elternrechte und namentlich zu späterer
J..nderung der Gestaltung der Elternrechte bezüglich
Kindern aus geschiedener Ehe ihre Begründung doch
hauptsächlich darin, dass eine Wahl zwischen den an
sich beiden Eltern zustehenden, jedoch durch Scheidung
unvereinbar werdenden Rechten getroffen werden muss.
Familienrecht. Ne 13. 81
Ändern sich die Verhältnisse infolge von Wiederverhei-
ratung, Wegzug eines der Eltern oder aus anderen Grün-
dnn, s? wird. sich in erster Linie die Frage aufdrängen, ob
die Kinder mfolgedessen dem anderen zuzuweisen seien.
rhebt er andere diesen Anspruch, so drängt es sich auf,
ihn daIDlt auf den Rechtsweg zu verweisen, um eine Ab-
nderung dns ursprünglichen ihm ungünstigen gericht-
lIchen UrteIles zu seinen Gunsten zu erstreiten. Dass
aber auch, wie Art. 157 ZGB vorsieht, die Vormundschafts-
behörde
in den Fall kommen kann, ein derartiges Begehren
beim Gericht anzubringen, lässt sich unter dem gleichen
Gesichtspunkte wohl
verstehen : Können die Kinder nicht
bei demjenigen Elternteil belassen werden, welchem sie
seinerzeit zugewiesen wurden, will
aber der andere, der
Ausübung der elterlichen Gewalt würdige Elternteil nicht
anf Abänderung des Scheidungsurteiles klagen, sei es
Vielleicht auch nur, weil er glaubt, das Begehren werde,
sobald es
nicht von ihm, sondern von der Vormundschafts-
behörde ausgehe,
unter anderem Gesichtspunkte geprüft
werden und dann eher Erfolg haben, so kann der Vor-
mundschaftsbehörde
nur der Weg der gerichtlichen Ab-
änderu?gsklage zur Verfügung stehen, wenn sie der
Führung unnötiger Vormundschaften enthoben bleiben
will.
Denn dafür, dass ein Elternteil, dem die Kinder
durch das Scheidungsurteil entzogen worden sind, durch
eine andere Behörde als ein Gericht wiederum in diese
Gewalt eingesetzt
weI'den könnte, lässt sich dem Gesetze
kein
Anhaltspunkt entnehmen. Aus letzterem Grunde hat
Art. 157 ZGB den Rechtsweg überdies auch noch für den
Fall vorsehen müssen, dass sich die Verhältnisse infolge
Tod eines der Eltern. verändern -womit nur oder doch
in erster Linie nur der Tod des die elterliche Gewalt aus-
übenden Elternteiles gemeint sein kann -, obwohl dann
das Recht des überlebenden Elternteiles nicht mehr mit
einem anderen Recht in Konflikt kommt. Ist aber der
andere Elternteil gestorben, dem die Kinder seinerzeit
entzogen worden waren,
und die elterliche Gewalt darauf-
hin ohne weiteres dem Elternteil belassen worden, dem sie
seinerzeit zugewiesen wurde, so
ist nicht einzusehen,
warum dieser allein noch lebende Elternteil fortan nicht
in gleicher Weise allfälligen Kinderschutzmassnahmen
unterworfen werden könnte wie jedes Elternpaar oder
jeder Elternteil, dessen Ehe durch den Tod des anderen
Elternteiles aufgelöst worden ist. Gleiches muss auch für
den Elternteil gelten, dem die elterliche Gewalt durch das
Scheidungsurteil entzogen worden war, nachträglich dann
aber übertragen wurde infolge Todes des anderen Eltern-
teiles, dem sie vorher zugewiesen worden waren. Im
einen wie im anderen Falle hätte der überlebende Eltern-
teil nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge infolge Todes
des anderen die elterliche Gewalt ja doch ungeteilt erhalten
bezw. behalten und weist das Eltern-und Kindesverhältnis
nicht mehr die Besonderheiten auf, die bei Kindern aus
geschiedener Ehe gelten und die Entscheidung über
Kinderschutzmassnalunen beeinflussen können. Alsdann
stellen sich solche Massnahmen, insbesondere auch die
Entziehung der elterlichen Gewalt, eigentlich gar nicht
mehr als Abänderung des Ehescheidungsurteiles dar.
Daher muss den Vormundschaftsbehörden und den ge-
mäss Art. 285 ZGB für die Entziehung der elnrlichen
Gewalt zuständigen Behörden zugestanden werden, dass
sie selbst in Anwendung der Art. 283/6 ZGB die dort
vorgesehenen Massnahmen tnffen, und es ist für einen
kontradiktorischen Prozess vor den Gerichten kein Raum,
insoweit nicht das kantonale Prozessrecht für die Ent-
ziehung der elterlichen Gewalt gemäss Art. 285 ZGB ihn
ausdrücklich vorschreiben sollte, was, wie erwähnt, in
Zürich nicht zutrifft. Somit erweist sich die vorliegende
auf Abänderung des Ehescheidungsurteiles abzielende
Klage als unzulässig und die Berufung der Beklagten aus
diesem von ihr gar nicht geltend gemachten Gesichts-
punkt als begründet.
Allein
abgesehen von dem erwähnten besonderen Um-
stande des vorliegenden Falles (Vorversterben des anderen
Elternteiles) zeigt eine andere Seite desselben, nämlich
dass der andere Elternteil für die Zuweisung von Kindern
überhaupt nie ernstlich hätte in Betracht gezogen werden
können,
die Nachteile der bisherigen Rechtsprechung auf,
wonach die durch Ehescheidungsurteil übertragene (bezw.
ungeteilt belassene) elterliche Gewalt nurmehr durch ein
neues gerichtliches Urteil,
nicht mehr in dem durch
Art. 285 ZGB vorgesehenen Verfahren soll entzogen wer-
den können. Treten die Voraussetzungen für die Entzie-
hung der elterlichen Gewalt ein, so wird meist rasches
Handeln geboten sein. Hiefür bietet das Zivilprozess-
verfahren keine genügende Handhabe, zumal da, wo es
für Ehe-und andere Familiensachen nicht besonders aus-
gestaltet ist. Zudem kommt den Rechtsmitteln, namentlich
auch der gegen Scheidungs-Änderungsurteile zulässigen
Berufung an das Bundesgericht aufschiebende Wirkung zu.
Und zu einer vorläufigen Verfügung wird solange nicht
geschritten werden dürfen, als nicht Beweis erhoben
worden
ist. Sodann steht zu befürchten, dass die Vor-
mundschaftsbehörden, zumal auf dem Lande, sich nur
schwer zur Einleitung eines kostspieligen Prozesses ent-
schliessen würden. Der Entziehung der elterlichen Gewalt
über Kinder aus geschiedener Ehe in Anwendung des
Art. 285 ZGB durch die dafür eingesetzte Behörde in dem
hiefür vorgeschriebenen (aussergerichtlichen) Verfahren
stehen denn eigentlich auch kaum grundsätzliche Be-
denken entgegen, weil sich der Inhalt dieser Gewalt nicht
wesentlich von derjenigen über Kinder aus durch den
Tod aufgelöster Ehe unterscheidet. Darüber, dass die
Entziehung schleunig auf diesem Wege geschehe, wird
gerade der andere Elternteil am allerwenigsten Veran-
lassung haben, sich zu beklagen. Wird er doch dadurch
nicht gehindert, sich seinerseits ungesäumt an das Gericht
zu wenden mit dem Antrag auf Zuweisung der Kinder an
ihn. Und wenn er nach dem Ehescheidungsurteil von
vorneherein als zur Ausübung der elterliehen Gewalt
würdig erscheint, so wird er für die Zeit bis zur Ausfäl-
lung eines rechtskräftigen Urteiles zu seinen Gunsten zum
Vormund seiner Kinder bestellt werden können, welche
Lösung
ja auch sonst vom ZGR ins Auge gefasst wird
(vgl. Art. 286 Aha. 2). Dagegen, dass die Vormundsehafts-
behörde gegenüber
dem Elternteil, der entgegen ihrem
Antrage die Kinder zugewiesen erhalten hat, nachträglich
aus nichtigen oder vorgeschobenen Gründen das Verfahren
gemäss
Art. 285 ZGR betreibe, dürfte die Zulässigkeit des
Rechtsmittels der zivUrechtlichen Beschwerde genügend
Schutz bieten. Denn natürlich kann eine solche Entzie-
hung nur auf neu e schwerwiegende Tatsachen gestützt
werden, allfällig in Verbindung mit früher eingetretenen,
die schon
vom Scheidungsgericht ungünstig gewürdigt
wurden, ohne jedoch für sich allein einen genügenden
Grund gegen die Zuweisung der Kinder an den betreffen-
den Elternteil abzugeben. Gleiohes gilt auch bezüglich
erst nachträglich eingetretener Tatsachen, die im Urteil
über die Zuweisung bereits anticipando gewürdigt worden
waren. -Somit wird an der bisherigen Rechtsprechung
nioht festgehalten werden können.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des
Obergerichtes des
Kantons Zürich vom 4. Dezemher 1929
aufgehoben
und die Klage abgewiesen.
H. SACHENRECHT
DROITS REELS
14. A.uszug aus dem Urteil der Ir. ZivflabteillUlg
vom 13. lürs 1930 i. S. Gassmann gegen 'ranner.
Eine Eintragung im Sinn der Art. 656, 731, 746, 783. 799
und 972 ZGB brauoht wohl nioht alle Einzelheiten des Rechtes
bezw. der Last a.ufzuführen, dooh muss sie unter a.llen Um-
ständen die Art des Rechtes bezw. der Last mit einem Stiohwort
a.ngeben. Lediglioh für die Einzelheiten innerhalb des so ge
SacheIUlWht. No 14.
sohaffenen Rahmens darf auf die übrigen Bestandteile des
Grundbuohes verwiesen werden.
Keine Pflioht eines Erwerbers, zu prüfen, ob eine r .. ösohung firnes
Eintrages mit dem dabei angegebenen Reohtsgrundausweis
übereinstimmt.
Art. 971 Aba. 2, 972 und 974 AbR. 2 ZGB.
A. -Der Kläger ist seit 1927 Eigentümer d.er liegen-
schaft Nr. 1168 (früher Nr. 19 und 20) der Gemeinde
Freienbach. Die Liegenschaft des
Beklagten wurde 1896
von der Liegenschaft Nr. 19 abgetrennt und erhielt eine
selbständige
Grundbuch-Nr. 1065; dabei wurde dem
Käufer (Nr. 1065) ein Fuss-und Fahrwegrecht von der
Landstrasse aus an den See eingeräumt, und zwar über
da.s (in seinem Anfang der Westgrenze der Liegenschaft
Nr.
1065 entlang laufende) Strässchen des Verkäufers
längs dem Riedtland Nr. 18 (heuteNr. 17). Dieses Weg-
recht wurde im Grundbuch auf Nr. 1168 unter ding-
liche Lasten und Besohwerden und auf Nr. 1065 unter
Miteigentums-und Nutzungsrechte eingetragen. Das
Strässchen stellt die einzige Verbindung der Liegensohaft
des Beklagten
mit dem Seeufer her.
Am 17. Februar 1925 kam zwischen den damaligen
Eigentümern ,der beiden Liegenschaften; Prof. Aepplis
Erben (Nr. 1168) einerseits und d.em Beklagten (Nr. 1065)
anderseits ein als Rechtsverzicht l) betitelter Vertrag
folgenden Inha.ltes zustande: 1. Hr. Prof. Aeppli seI.
Erben.,. sind Miteigentümer zum gemeinsamen Fahrweg
von der Landstrasse aus an den See über das dasige
Strässchen längs dem Riedt Nr. 17 .. , gegen treffende
Unterhaltspflicht, und verzichten heute vollständig zu
Gunsten von Gr.-B. Nr. 1065 Walter Tauner auf ihre bis-
herigen jeglichen
Rechte, sodass Tanner in der :(.age ist,
über diese Weganlage nunmehr selbständig und allein zu
verfügen. 2. Dieser Rechtsverzicht ist am Grundbuch
entsprechend zu löschen bezw. anzumerken. Gr.-B. Nr.1l68
und 1065 ... Im Grundbuch wurde dieser Rechtsverzicht
in der Weise dargestellt, dass das 1896 begründete Weg-
recht sowohl bei Nr. 1168 als bei Nr. 1065 mit roter
