Art. 9 du traité italo-german?—here Swiss-German treaty of 2 November 1929 in conjunction with Art. 1 para. 2 lit. a of the Geneva Convention on the Enforcement of Foreign Arbitral Awards; enforceability of a foreign arbitral award and validity of the arbitration clause. The applicable law for the validity and form of an arbitration clause is determined by the legal order of the state whose jurisdiction is excluded only insofar as that order is also the place where the clause is to take effect and the award is rendered; in the present case German law governed. Consent to an arbitration clause may be implied from the circumstances. Moreover, unconditional participation on the merits before the arbitral tribunal may cure an otherwise defective arbitration agreement and substitute for formal defects (consid. 3-5).
2!t4
l'imputazione di contrabbando, non puö essere di ostacolo all'estradizione per il primo di questi reati per i motivi suesposti, come non pub esserio la eircostanza, ehe l'art. 275 deI codice penale italiano prevede solo l'ipotesi ehe il delitto sia eommesso da un funzionario pubblico. eompliee di esso potendo essere anche una persona ehe non riveste questa qualita. (RU 41 r p. 143). IV. -Oorruzione di pubblico ufficiale. Delitto d'estradizione previsto dall'aggiunta al trattato italo-svi2.zero deI 1° luglio 1872 e dalle due legislazioni (art. 172/173 deI CP it. deI 1889, art. 319 e 321 deI CP it, deI 1930 ed art. 118 ss deI CP ticinese). L'opinione dei Ministero pubblico federale ehe, per quest'imputazione, l'e tradizione non potrebbe essere coneessa per insufficiente sostanziamento, non tiene in debito conto ne il mandato di eattura deI 4 agosto, ne il rapporto deI 19 agosto 1931, eui, per brevita., si fa riferi- mento. Che, per i fatti da indicarsi nella domanda di estra- dizioni ed atti complementari, la condizione dell'indiea- zione circostanziata deI reato non possa essere interpre- tata troppo rigorosamente, sta. nella natura stessa delle cose, poiche, di regola, I'estradizione e domandata prima di una regolare ed approfondita istruzione della causa penale. Nel caso in esame, gli estremi di fatto dell'imputa- zione sono negli atti predetti ehiaramente indieati, e cosi pure illuogo (Varese) e, approssimativamente, anehe l'epoca in cui il reato sarebbe stato commesso (dalla fine 1929 al 19 maggio 1931). DeI resto, e poeo probabile ehe, ove si sia reso colpevole dei delitti im putatigli , Buzzi non abbia ottenuto dal Roggero la di lui partecipazione ai reati mediante compenso in denaro. Dubbio solo pu:) essere, se non si sia trattato, tra Buzzi e Roggero, di una ripartizione deI profitto gia. conseguito col peculato, ma e questa questione da riservarsi al giudizio penale di merito (sentenza non pubblicata nella causa FELLER deI 5 no- vembre 1927 ; RU 50 p. 260 ss). '/ I Staatsverträge. No 47.
Pronuncia :
Vollstreckung yon Schieds!'lprüohen im Verhältnis zwisohen der Schweiz und dem deutschen Reiche (Art. 9 des deutsch- schweizerischen Vertrages über die Urteilsvollstreckung und Art. 1 Abs. 2 litt. ades Genfel' Abkommens zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche). Nationalität eines Schieds- spruchs, speziell desjenigen eines sog. institutionellen Schieds- gerichts (Erw. 2). -Beurteilung der Gültigkeit einer Sohieds- klausel. Bestimmung der hiefiir anwendbaren Gesetzgebung, insbesondere was die Form des Schiedsvertrages betrifft (Erw. 3).-Die Zustimmung zu einer Sohiedsklausel kann auoh :;tillschweigend wirksam erfolgen (Erw. 4). -Heilung der Unverbindlichkeit eines Schiedsvertrags duroh vorbehaltlose Einlassung auf die Hauptsache vor. dem Schiedsgericht. (Erw. 5). A. ---Der Rekurs beklagte, der in Grossaffoltern im Kanton Bern wohnt, bestellte am 21. August 1930 tele- phonisch und am 28. August telegraphisch beim Rekur- renten in Worms a. Rh. Tafelzwetschgen. Dieser sandte jenem an den angegebeneli Tagen jeweilen eine schriftliche Verkaufsbestätigung, auf deren Rückseite sich gedruckte Verkaufsbedingungen ) befanden und darunter im letzten Absatz folgende Bestimmung: Evtl. Streitigkeiten entscheidet nach meiner Wahl Schiedsgericht des Einheits- verbandes deutscher Kartoffel-Interessenten Frankfurt a. Main oder lYIannheilll, Schiedsgericht des Bundes deutscher Rauhfutter-und Fouragehändler Frankfurt a. Main, Schiedsgericht des Wormser Börsenvereins oder der Produktenbörse Mannheim. ) Ende September 1930 forderte der Rekurrent auf Grund der Kaufverträge vom Rekul'sbeklagten l288 Fr. 12 Cts. und erhob gegen ihn vor dem Schiedsgericht des Einheitsverbandes deutscher Kartoffelhändler in Mannheim Klage auf Zahlung dieses Betrages nebst des Zinses. Der Rekursbeklagte bestritt in der Antwort auf die Klage, dem Rekurrenten noch etwas schuldig zu sein, erhob eine Widerklage auf Zahlung eines Schadenersatzbetrages von 1500 Fr. und ersuchte das Schiedsgericht, nach Recht und Gerechtigkeit zu entscheiden. Doch erklärte er, dass er der Kosten wegen nicht persönlich zur Verhandlung erscheinen werde. Staatsverträge. N0 47.
In der Folge lehnte er einen Vergleichsvorschlag des Schiedsgerichtes ab und schrieb diesem, nachdem er eine Vorladung auf den 20. November erhalten hatte, am 17.No- vember u. a. : Ich verlange für die ganze Angelegenheit unser Schweizer Gericht . Durch Urteil vom 20. Novem- ber 1930 verpflichtete das Schiedsgericht den Rekurs- beklagten, dem Rekurrenten 850 Fr. 70 Cts. nebst Zins zu 6% seit 15. September, sowie an die Kosten 70 RM und. für die Niederlegung des Schledsspruchs beim ordentlichen Gericht 5 Rl 'I zu bezahlen. Der Rekursbeklagte erhob gegen das Urteil Einspruch, indem er u. a. bemerkte, die ganze Sache sei in Bern zustande gekommen und müsse auch hier beurteilt werden, nachdem er zuvor abgehört worden sei. Das Schiedsgericht behandelte den Einspruch als Berufung und forderte den Rekursbeklagten zur Lei- stung eines Kostenvorschusses unter der Androhung auf, dass sonst die Berufung als zurückgezogen gelte. Da der Rekursbeklagte den Vorschuss nicht leistete, hinterlegte das Schiedsgericht auf Antrag des Rekurrenten den Schieds- spruch beim hessischen Landgericht von Worms und stellte dem Rekurrenten das Zeugnis aus, dass der Schiedsspruch rechtskräftig geworden sei. Der Rekurrent leitete darauf in Grossaffoltern gegen den Rekursbeklagten die Betreibung ein für 850 Fr. 70 Cts. nebst Zins zu 6 % seit 15. September 1930, für 86 Fr. 24 ets. und 6 Fr. 16 Cts. nebst Zins zu 6 % seit 15. Dezember 1930. Da der Rekursbeklagte Recht vorschlug, stellte der Rekurrent das Gesuch um definitive Rechtsöffnung . Demgegenüber machte der Rekursbeklagte geltend, das ihm die Schiedsgerichtsklausel bisher unbekannt gewesen sei und er nie ein Schiedsgericht anerkannt habe. Der Gerichtspräsident von Aarberg wies das Gesuch ab. Nachdem der Rekurrent appelliert hatte, bestätigte der Appellationshof des Kantons Bern, I. Zivilkammer, am 21. April 1931 diesen Entscheid. Aus der Begründung seines Entscheides ist folgendes hervorzuheben: Nach Art. 9 des Abkommens zwischen der Schweiz und Deutsch-
land über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 2. November 1929 gilt zwischen den Vertragsstaaten hinsichtlich der Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen das Ganfer Abkommen über die Voll- streckung ausländischer Schiedssprüche vom 26. September 1927. Dieses sagt in Art. 1 lit. a, dass der Schiedsspruch auf Grund einer Schiedsabrede oder einer Schiedsklausel ergangen sein muss, die nach der auf sie anwendbaren Gesetzgebung gültig ist Jl. Welches diese Gesetzgebung ist, verschweigt das Abkommen aber; auch das Genfer Protokoll vom 24. September 1923, auf das es verweist, bestimmt nicht, unter welchen Voraussetzungen ein Schieds vertrag gültig sein soll ..... Das zwischen der Schweiz und Deutschland geltende Vertragsrecht enthält somit hierüber eine Lücke; da diese aus dem Vertragsrechte nicht ausgefüllt werden kann, ist auf das in den Vertrags- staaten geltende Recht zurückzugreifen. Durch den Schiedsvertrag verzichten die Parteien auf die staatliche Gerichtsbarkeit, womit sie sich einem staatlichen Hoheits- recht entziehen. Der Verzicht kann somit nur dann gültig sein, wenn ihn derjenige Staat anerkennt, dem die Gerichtsbarkeit zugestanden hätte. Dies kann er aber nur tun, wenn der Schiedsvertrag nach seinem Rechte gültig ist. l fassgebend für die Form des Schiedsvertrages ist somit das Recht desjenigen ßtaates, auf dessen Gerichts- barkeit verzichtet wird (LEucH, Art. 380 NI). Da Gold- schmitt eine persönliche Ansprache gegen Am geltend machen wollte, hätte er es ordentlicher weise am Wohnsitze Arns tun müssen (vgl. Art. 59 BV, der auch international angewendet wird), also im Kanton Bern. Massgebend für den Schiedsvertrag ist somit, wie es der erstinstanzliehe Richter bereits erklärt hat, das bernische Recht, das vorschreibt, dass er schriftlich abgeschlossen werden muss (Art. 381 ZPO). Die Schiedsklausel, auf die sich Gold- schmitt stützt, steht auf der Rückseite der Bestätigungs- schreiben, die er dem Am für die beiden Kaufverträge Staatsverträge. No 7.
geschickt hat, ...... Eine schriftliche Zustimmung Arm fehlt, so dass nach dem bernischen Recht kein gültiger Schiedsvertrag entstehen konnte. Arn hat sich überhaupt in keiner Form zu den Bestätigungsschreiben geäussert ; dass anlässlich der eigentlichen Kaufsverhandlungen von der Schiedsklausel gesprochen worden sei, behauptet Goldschmitt nicht. Am hat dem Schiedsvertrag somit nie ausdrücklich zugestimmt. Die Natur dieses Vertrages als Verzicht auf die staatliche Gerichtsbarkeit schliesst es aber aus, dass Stillschweigen als Annahme ausgelegt wird; es läge somit jedenfalls auch nach einer anderen allfällig anwendbaren Gesetzgebung kein Schiedsvertrag vor. Goldschmitt macht ferner geltend, Am habe sich auf das Schiedsverfahren eingelassen und damit die Zuständigkeit des Schiedsgerichtes begründet. Allein keine der in Frage kommenden internationalen Verein- barungen sieht vor, dass die Zuständigkeit eines Schieds- gerichtes durch Einlassung begründet werden kann. Vielmehr verlangen alle einen gültigen Schiedsvertrag. Eine analoge Anwendung von Art. 2 Ziff. 3 des Vertrages mit Deutschland vom 2. November 1929, wo die Proro- gation staatlicher Gerichte durch Einlassung geordnet ist, auf die Schiedsgerichte ist ausgeschlossen, da es sich um zwei grundverschiedene Rechtsinstitute handelt. Das als Rechtsöffnungstitel vorgelegte Urteil ist für Arn somit nicht verbindlich. )) B. -Gegen diesen ihm am, 9. Mai 1931 zugestellten Entscheid hat Goldschmitt am 28. Mai die staats-oder zivilrechtliche Beschwerde ergriffen mit dem Antrag, der Entscheid sei aufzuheben und ihm für die Betreibungs- summe und die Betreibungskosten definitive Rechts- öffnung zu erteilen oder die Sache zu neuer Beurteilung an den Appellationshof zurückzuweisen. Der Rekurrent beschwert sich wegen Verletzung des Staatsvertrages mit Deutschland über die Vollstreckung von Urteilen und wegen Anwendung des Art. 381 der bern. ZPO statt des eidgenössischen Rechts, sowie even-
Staa.tsrecht. tuell wegen Verletzung des Art. 4: BV und führt aus: Zwischen den Parteien sei ein Schiedsabkommen zustande gekommen und zwar durch stillschweigende Zustimmung des Rekursbeklagten zu den Verkaufsbedingungen. Zudem be sich dieser ohne Widerspruch materiell auf die Klage vor em Schiedsgericht eingelassen .. Da beim Abschluss des Sb:- .::tsvertrages der Schweiz mit Deutschland über die UrteilsvoÜ!' f;reckung keine Formvorschrüten für die Schiedsklaus o.ln . ufgestellt worden seien, könnten diese nach den allgemc:!len schweizerischen und deutschen Gesetzesbestimmungen und nach Art. 2 Ziff. 2 des Staats- vertrages formlos verE i bart werden. Der bernische Zivilprozess sei hiefür nicht massgebend. Der genannte Staatsvertrag gelte auch für die Urteile von Schieds- gerichten. Diese gehörten zu den Gerichten des Staates im Sinne der Art. 1 und 2 des Staatsvertrages. Eventuell sei durch die Unterwerfung unter das Schiedsgericht des Einheitsverbandes deutscher Kartoffelinteressenten fest- gelegt worden, dass die N onen des deutschen Prozess- rechtes massgebend seien (LEUCH, Komm. zur bern. ZPO Art. 380 S. 267). Dieses lasse mündliche Schiedsverträge zu. Zudem gewähre Art. 2 Ziff. 3 des Staatsvertrages vom 2. November 1929 die Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruches, wenn sich der. Beklagte, wie im vorlie- genden Fall, vorbehaltlos auf den Rechtsstreit eingelassen habe. C. -Der Appellationshof hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Der Rekursbeklagte beantragt die Abweisung der Beschwerde. Er bemerkt; dass er (( niemals auf einen Kauf oder eine deutsche Gerichtsverhandll;lng einging, sondern alles refüsierte . Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
Staa.tsrecht. händler dem Deutschen Reiche an und Mannheim ist als Ort des rechtlichen Sitzes des Schiedsgerichtes bezeich- net, das die Klage des Rekurrenten beurteilt hat (vgl hiezu NEuNER, Zum Problem der ausländischen Schieds- sprüche, in der Zeitschrift für ausländisches und inter- nationales Privatrecht 1929 S. 45 und 60 ; STEIN-JONAS, Zivilprozessordnung für das Deutsche Reich 14. Auf I. 2. Band 1042 IX S. 1151 ; Anhang hiezu : JONAS, Novelle zum schiedsrichterlichen Verfahren 1044 I1 S. 30 und VIII C 2 S. 39; JONAS, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, in der Juristischen Wochen- schrift 1927 S. 1297 f.; WESTHEIMER, Ausländische Schiedssprüche, in der Zeitschr. f. deutschen Zivilprozess 39 S. 244 ff. und 286; Entscheid des Reichsgerichtes in der Jurist. Wochenschrüt 1927 S. 1312; STAUFFER, Verträge der Schweiz it Österreich und mit der Tschecho- slowakei S. 15 f.; SUTER, Schiedsvertrag nachschweize- rischem Zivilprozessrecht, in der Zeitschr. f. schweiz. Recht N. F. 47 S. 45 f.; STEINER, Vollstreckung aus- ländischer Schiedssprüche, in der Zeitschr. f. schweiz. Recht N. F. 47 S. 284 ff.; CLUNET, Journal du droit international prive 1928 S. 157 ff.; LAPRADELLE et NIBOYET, Repertoire du droit international Bd. 3 unter Clause compromissoire N .. 42 ff.; BRACHET, Exncution internationale des sentences arbitrales S. 1 ff.). 3. -Der bernische Appellationshof hat dem Spruch des deutschen Schiedsgerichtes die Vollstreckung auf Grund des Art. 1 Abs. 2 litt. ades Genfer Abkommens vom 26. September 1927 in erster Linie deshalb versagt, weil sich die Frage, ob die vorliegende Schiedsklausel gültig sei, nach bernischem Rechte beurteile und danach zu verneinen sei. Allein die auf diese Klausel anwendbare Gesetzgebung im Sinne der erwähnten Bestimmung ist, speziell was die Form der Klausel betrifft, nicht oder nicht bloss diebernische. Die in dieser Beziehung massgebende Gesetzgebung ist nach den in der Schweiz geltenden Grundsätzen deR internationalen Privat-oder Prozess- I I Staatsverträge. No 4;. :103 rechtes zu bestimmen (BBl. 1929 II S. 147). Für die Form des Schiedsvertrages gilt wohl im allgemeinen gleich wie bei den meisten andern Verträgen dfor Satz Locus regit actum in dem Sinne, dass statt der :Form, die am Orte des Vertragsschlusses Rechtens ist, auch die Form des- jenigen Ortes genügt, wo der Vertrag zu wirken bestimmt ist (vgl. 1EILI, Internationales Zivilprozessrecht S. 299 ; MEILI, InternationaleR Zivil-und Handelsrecht I S. 202 ff. ; NEuNER a.a.O. S. 4.3; LESKE-LöWENl!'ELD, Rechtsver- folgung im internationalen Verkehr I S. 842; STAUFFER a.a.O. S. 30 ; Einführungsgesetz z. deutschen BGB Art. ll) Nun mag zweifelhaft sein, wo im vorliegenden Fall, in Deutschland oder im Kanton Bern, der Bchiedsvel'trag abgeschlossen worden ist, da es sich um einen Vertrags- schluss unter Abwesenden handelt (vgl. STEINER a.a.O. S. 296; CLUNET a.a.O. 1923 S. (8). Dagegen steht ausser Zweifel, dass der Schiedsvertrag in der Hauptsache in Deutschland wirken sollte, weil danach in jedem Falle hier der rechtliche Sitz des Schiedsgerichtes, der Ort des Schiedsverfahrens war. Hier waren auch vom SchiedR- ttericht oder von den ordentlichen Gerichten allfällige e Streitigkeiten darüber, ob wegen Mangels eines gültigen Schiedsvertrages das schiedsgerichtliche Verfahren nicht durchzuführen oder der Schiedsspruch aufzuheben sei, zu beurteilen (BGE 3 S. 216 ; 25 I S. 337 ; 33 I S. 745; 41 I S. 275 ; 43 I S. 54; Entscheid in Sachen Lude c. Seiler vom 3. Juni 1927) und deutsches Recht war für das Schiedsverfahren nach Ziff. 2 Abs. 1 des denfer Protokolls über die Schiedsklauseln vom 24. September 1923 mass- gebend. Demnach genügte es für die Form des von den Parteien abgeschlossenen Schiedsvertrages, wenigstens insoweit, als diese eine Voraussetzung der internationalen Anerkennung oder Vollstreckung des Schiedsspruches vom 20. November 1930 bildet, wenn sie dem deutschen Rechte entsprach. Das wäre auch dann anzunehmen, wenn für den Schiedsvertrag seines prozessrechtlichen Charakters wegen (vgl. BGE 41 II S. 537 ff.) der Satz.
304 Staatsrecht. ( Locus regit actum nicht gälte. An dieser Anwendbar- keit des deutschen Rechtes ist umsoweniger zu zweifeln, als wohl heute im internationalen Prozess-oder Privat- recht der .Schweiz und der meisten sie umgebenden Staaten die Auffassung herrscht, dass die Frage, ob ein Schieds- vertrag als Voraussetzung der Anerkennung oder Voll- streckung eines Schiedsspruches den für seine Gültigkeit erforderlichen Inhalt habe, -abgesehen von gewissen Ausnahmen, z. B. im Sinne des Art. lAbs. 2 litt. b und e des Genfer Abkommens vom 26. September 1927, -nach dem Rechte des Staates zu beurteilen sei, unter dessen Hoheit der Schiedsspruch dem Schiedsvertrag gemäss ergangen ist (vgl. STAUFFER a.a.O. S. 29 f.; STEINER a.a.O. S. 285 H. und 304; Rechtsprechung der Oberlandesge- richte 29 S. 283; Entsch. des Reichsgerichts in Zivils.
S. 76; STEIN-JoNAS .a.a.O. 1025 I; Anhang hiezu : JONAS, Novelle zum schiedsrichterlichen Verfahren 1044 II a. E., S. 32, und VIII C 2, S. 39; JONAS, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, in der Jurist. Wochenschrift 1927 S. 1297; NEUNER a.a.O. S. 37 ff., speziell 41 H.; LAPRADELLE et NIBOYET a.a.O. unter Clause compromissoire N. 3 H.; CLUNET a.a.O. 1908 S. 460 H. ; 1923 S. 280 H. und 510 ; 1924 S. 389 f. und 974 f. ; 1926 S. 72 f., 168 und 927 ; 1927 S. 436 ff. und 676 H.; 1928 S. 157 ff. ; 1930 S. 819 H. ; DE ROSSI, Esecuzione delle sentenze e degli atti delle autorita stra- niere S. 200 ff. ; FERRARA, Le pronuneie arbitrali straniere, im Filangieri 1907 S.748). Die Ansicht des bernischen Ap- pellationshofes, dass die Gültigkeit einer Schiedsklausel sich nach dem Rechte des Staates richte, dessen Gerichtsbarkeit die Klausel ausschliesst, ist freilich in der deutschen Literatur mehrfach vertreten worden (vgl. z. B. KOHLER, Beiträge zum Zivilprozess S. 187 ff.; LESKE-LöWENFELD a.a.O. 1 S. 842; BEER in der Leipziger Zeitschrift fiir deutsches Recht 1914 S. 650). Doch wird dabei von KOHLER und LESKE zugegeben, dass Wenigstens für die F 0 r m des Schiedsvertrages der Satz Locus regit Staatsverträge. N° 47. :105 actum gelte: Sodann gehen die erwähnten Schriftsteller aunh davon aus, dass die Gültigkeit des Schiedsvertrages im aUgemeinen nach dem. Rechte desjenigen Ortes zu be1lI'1it-ilen sei, wo der Vertrag wirken soll. Dessen Haupt- wirkung ist aber nicht der Ausschluss der Zuständigkeit der staatlichen Gerichte, sondern die Übertragung der Urteilskompetenz auf ein Schiedsgericht, und diese posi- tive Wirkung des Vertrages tritt rechtlich in dem Staate ein, wo sich der Rechtssitz des Schiedsgerichtes dem Ver- trage gemäss befindet. Die negative Wirkung des Aus- schlusses der Kompetenz der staatlichen Gerichte bildet nur eine Folge der positiven ; es lässt sich sogar der Fall denken, dass sie nicht oder nur beschränkt eintritt, dann nämlich, wenn eine Rechtsordnung die Einrede des Schieds- vertrages gegenüber der Anrufung der staatlichen Gerichte überhaupt nicht anerkennt und doch dem Schiedsspruch Wirkung beimisst, oder dann, wenn bei der Einrede deI:- Schiedsvertrages dessen Gültigkeit nach einem andorn Rechte beurteilt wird, als bei der Vollstreckung dei Schiedsspruches (vgl. hiezu MEYN in der Leipziger Zeit- schrift für deutsches Recht 1914 S. 654 f. ; NEUNER a.a.O. S. 42 f.; WESTHEIMER a.a.O. S. 268 ff.). Dazu kommt, dass in internationalen Verhältnissen durch einen Schieds- vertrag regelmässig die Zuständigkeit der Gerichte ver- schiedener Staaten ausgeschlossen wird und daher der Vertrag sich mehreren Rechten anpassen müsste, wenn seine Gültigkeit bei der Frage der Vollstreckung einek' Schiedsspruches nach dem Rechte desjenigen Staates oder derjenigen Staaten beurteilt würde, deren Gerichte durch das Schiedsgericht ausgeschlossen worden sind. Das wäre aber ein unbefriedigender Rechtszustand (vgl. NEUNER a.a.O. S. 41 ; STEINER a.a.O. S. 291 ff.). KOHLER (S. 188 f.) sucht denn auch das durch eine Einschränkung seiner These zu vermeiden (ebenso LESKE a.a.O. S. 842) und kommt selbst zum Schluss, dass in gewissem Sinne auch die Gesetze des Schiedsgerichtsortes für die Frage der Gültigkeit des Schiedsvertrages massgebend seien.
Wenn auch LEucH in seinem Kommentar zur bern. ZPO Art. 380 N. 1 sagt, die Gültigkeit eines Schiedsvertrages richte sich nach dem. Rechte des Staates, dessen Gerichte durch den Vertrag ausgeschlossen werden, so behält er dabei doch den Fall vor, dass ein anderer örtlicher Gerichts- stand im Vertrage vereinbart worden ist. Das Recht des Staates der ausgeschlossenen Gerichte ist also auch nach seinem Standpunkt in dieser Beziehung bloss dann an- wendbar, wenn sich aus dem Schiedsvertrag nicht ergibt, dass das Schiedsgericht seinen Rechtssitz in einem andern Staate haben soll, als das Gericht. das für die Klage ohne den Schiedsvertrag zuständig gewesen wäre (vgl. hiezu Entscheid des Bundesgerichtes in Sachen Lude c. Seiler vom 3. Juni 1927 Erw. 2). Da es somit für die Form des zwischen den Parteien abgeschlossenen Schiedsvertrages in Hinsicht auf die Vollstreckung des Schiedsspruchs genügte, wenn sie dem deutschen Rechte entsprach, und nach 1027 der deutschen ZPO und den 305 des deut- schen BGB für den Schiedsvertrag die schriftliche Form nicht gefordert wird (vgl. STEIN-JoNAS a.a.O. 1027), so kann der genannte Schiedsvertrag bei der Frage der Vollstreckung des Schiedsspruches nicht mangels dieser :Form als ungültig behandelt werden. 4. -Wenn der Appellationshof weiter das Vorhanden- sein einer Schiedsabrede überhaupt verneint, weil der Rekursbeklagte der Schiedsklausel nicht ausdrücklich zugestimmt habe, so übersieh er, dass nach deutschem Recht und nach allgemeinen Grundsätzen eine solche Zustimmung wirksam auch stillschweigend erfolgen kann. Sie muSs sich nur klar aus den Umständen ergeben, um angenommen werden zu können (BGE 48 I S. 93; Bßl. 1929 III S. 535). Nun hat der Rekursbeklagte im Geschäfts- verkehr mit dem Rekurrenten der von diesem aufgestellten Schiedsklausel unzweideutig zugestimmt. Er kann nicht mit der Einwendung gehört werden, dass er diese Klausel in der Yertragsbestätigung vom 21. August 1930 nicht gelesen habe. Wenn auch in seinem Stillschweigen auf Staatsverträge. N0 4 .
diese Bestätigung nicht ohne weiteres die Annahme der Klausel lag (vgl. BGE 45 I S. 377 ff.), so hat er diese doch dadurch zweifellos angenommen, dass er am 28. August einen nouen Kaufvertrag mit dem Rekurrenten abschloss, ohne die Klausel in Beziehung auf den ersten oder den zweiten Kaufvertrag abzulehnen, obwohl ihm der Rekur- rent mit der Vertragsbestätigung vom 21. August deutlich zu erkennen gegeben hatte, dass Br die Aufnahme der Klausel in seine Kaufverträge verlangte (vgl. Entscheid des Bundesgerichtes in Sachen Pellissier eie. gegen Olex Petroleum A.-G. vom 25. September 1926). 5. - Würde aber auch der Schiedsvertrag als für den Rekursbeklagten unverbindlich erscheinen, so wäre dieser Mangel doch dadurch geheilt worden, dass sich der Rekurs- beklagte vor dem Schiedsgericht in der Klagebeantwortung vorbehaltlos materiell auf die Klage eingelassen und das Schiedsgericht selbst, auch durch Erhebung einer Wider- klage, um einen materiellen Entscheid in der Sache ersucht hat. Die in diesem Verhalten liegende Erklärung, vorbehaltlos zur Hauptsache zu verhandeln, konnte der Rekursbeklagte nicht mehr dadurch rückgängig machen, dass er später, als er einen ihm ungünstigen Entscheid voraussah, geltend machte, die schweizerischen Gerichte müssten in der Sache urteilen (vgl. BGE 57 I S. 23 ff.). Dass die vorbehaltlose Einlassung auf die Hauptsache vor dem Schiedsgericht die allenfalls mangelnde Verbindlich- keit des Schiedsvertrages ersetzt, ist zwar nicht, wie der Rekurrent meint, direkt aus Art. 2 Ziff. 3 des deutsch- schweizerischen Vollstreckungsvertmges zu schliessen; denn diese Bestimmung ist nur für die Vollstreckung von Urteilen der staatlichen Gerichte aufgestellt worden. Die vorbehaltlose Anrufung eines Schiedsgerichtes zum Ent- scheid über eine Streitsache bedeutet aber ebenso eine Unterwerfung unter das Gericht, wie die vorbehaltlose Einlassung vor dem staatlichen Richter. Es entspricht daher der Rechtsanschauung, auf der Art. 2 Ziff. 3 des deutsch-schweizerischen Vollstreckungsvertrages beruht, AS 57 I -1931
auch bei der Vollstreckung von Schiedssprüchen auf Grund des Art. 9 dieses Vertrages die vorbehaltlose Einlassung vor dem Schiedsgericht als Zuständigkeitsgrund gelten zu lassen, soweit dieser überhaupt durch die Parteien wirksam geschaffen werden kann (vgL MEILI, Internatio- nales Zivilprozessrecht S. 299; SUTER a.a.O. S. 31 f. ; Entscheide des Reichsgerichtes in Zivils. 116 S.88 ff. ; JONAS, Anhang zum Kommentar von Stein-Jonas zur deutschen Zivilprozessordnung: Novelle zum schieds- richterlichen Verfahren 1041 III S. 6; DALLOz, Nouveau Code de procedure civile Art. 1005 N. 28 ff.; Art. 1028 N. 85; GARSONNET et Ci:zAR-BRu, TraiM de procedure civile 3. Auf!. 8. Band N. 241 und 244 ff.; GLASSON, Precis de procedure civile 2. Auf I. II N. 1860, S. 915 ; CLUNET a.a.O. 1927 S. 676 ff.; BORSARI, Codice italiano di procedura civile 4. Auf I. Art. II N. 2a; MATTIROLO, Trattato di diritto giudiziario civile 3. Auf I. 1. Bd. S. 533 Anm. 2, wo ohne schlüssige Begründung die Heilung des Mangels der schriftlichen Form des Schiedsvertrages durch vorbehaltlose Einlassung abgelehnt wird). 6. -Der Standpunkt des bernischen Appellations- hofes, es liege keine gültige Schiedsklausel oder Schieds- abrede im Sinne des Art. lAbs. 2 litt. a des Genfer Abkom- mens vom 26. September 1927 und des Art. 9 des deutsch- schweizerischen Vollstreckungsvertrages vor, erweist sich somit als irrtümlich. Sein Entscheid ist daher wegen Verletzung dieser Bestimm1lllgen aufzuheben. Dagegen rechtfertigt es sich nicht, dem Rekurrenten seinem Haupt- antrage gemäss die Rechtsöffnung für die Betreibungs- summe durch das bundesgerichtliche Urteil zu erteilen. Eine solche Ausnahme vom Grundsatz der rein kassa- torischen Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde 'wird nur gemacht, wenn es ohne weiteres liquid ist, dass die Rechtsöffnung gewährt werden muss. Im vorliegenden Fall ist es aber nicht durchaus ausgeschlossen, dass andere Voraussetzungen für die Vollstreckung des Schiedsspruchs fehlen. Es ist daher dem Appellationshof Gelegenheit zu geben, in der Sache neu zu entscheiden. Staatsverträge. N0 4 i. 30!! Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Bnschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das UrteIl des Appellationshofes des Kantons Bern vom 21. April 1931 aufgehoben wird. VIII. ORGANISATION DER nUNDESRIWHTS- PFLEGE ORGANISATION JUDICIAIRE FEDERALE Vgl. Nr. 47. -Voir N0 47.