schuldbelrt ilmngs-und Konkursl'ceht. Xc I :l.
B. Der Schuldner erhoh Beschwerde und verlangte
Aufhebung der Betreibung, weil sie auf Pfandverwertung
hätte gehen müssen. Die Kantonalbank berief sich in
ihrE"l' Vernehmlassung auf die oben angeführte Bestim-
mung des Pfandvertrages. Darnach stehe ihr zu, die
Pfänder neu zu schätzen, was an Hand eines von dritter
Seite gemachten Kaufangebotes geschehen sei und ergeben
habe, dass ein Betrag von über 58,000 Fr. ungedeckt sei.
Zur Nachdeckung aufgefordert, habe der Schuldner keine
Folge geleistet. Demgemäss sei gewöhnliche
Betreibung
zulässig.
Die
kantonale Aufsichtsbehörde schützte in ihrem Ent-
scheid vom 2./3. März den Standpunkt der Gläubigerin
und wies die Beschwerde ab.
- .m 5. März teilte die Gläubigerin dem Schuldner mit,
dass sie die Faustpfänder am 12. März auf öffentliche Ver-
steigerung bringen werde.
C. -Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichts-
behörde rekurrierte der Schuldner unter Wiederholung
des Antrages, die Betreibung sei aufzuheben, am 10. März
an das Bundesgericht.
Die Sckuldbetreibungs-und Konkm'skammer
zieht
in Erwägung' :
- -.....
- -Der Antrag auf Aufhebung der Betreibung ist
gutzuheissen. Entgegen der' von der Gläubigerin und der
Vorinstanz vertretenen Auffassung braucht sich der
S 'huldner eine gewöhnliche Betreibung solange nicht
gefallen zu lassen, als das Pfand noch besteht. Erst wenn
es verwertet ist lmd sich dabei ein Ausfall ergeben hat,
steht der Weg der gewöhnlichen Betreibung offen. Unter
keinen Umständen kann auch eine noch so zuverlässige
Schätzung die Verwertung ersetzen. Die Gläubigerin
beruft sich daher auch vergebens auf ihr vertragliches
Recht, die Pfänder infolge der eingetretenen Entwertung
und des Ausbleibens einer Nachdeckung zu verkaufen;
Schuldhetreibungs. uml Konkursl'ef'ht. Xc 14.
solange sie von diesem Recht nicht Gebrauch gemacht
hatte -und das war auf jeden 'all zur Zeit der Zustellung
des Zahlungsbefehls
noch nicht geschehen -blieb eben
Art. 41 SchKG a.n' 'endbar.
Demnach erkennt
die Sch1tldbetr. u. Konku1'skammel' :
Der Rekurs wird gutgeheissen und die Betreibung
a.ufgehoben.
14.
Entscheid vom 97. April 1939 i. S. Zuber.
Der Schuldner kann den Gläubiger schon vor Anhebung der
Betreibung rechtswirksam ermächtigen, statt der Betreibung
auf Verwertung der bestellten Pfänder die ordentliche Betrei
bung einzuleiten.
Art. 41 SchKG.
Est licite 130 convention par laquelle le debiteur accorde par avance
an creancier gagiste le droit de le poursuivre, le cas 6cheant,
par 130 voie ordinaire, phltöt que par la voie de 1a ponrsuite
en realisation rie gage.
Art. 41 LP.
E lecita 130 convenzione col1a quale il debitore accorda, pl'eventiva-
mente, 301 creditore, pignoratizio Ia facolta di escuterIo neUa
via di pignoramento invece di agire coll'esecuzione in via di
realizzazione deI pegno. Art. 41 LEF.
A. -Am 29. Dezember 1930 unterzeichnete der Rekur-
rent folgende Schuldanerkennung und Bürgschaft.sakt :
Herr Julius Wyler '" anerkennt hiemit, dem Herrn
Dr. X., Luzern, 30,925 Fr. mit Valuta und Fälligkeit
- Oktober 1931 schuldig zu sein... Als Sicherheit für
obige Schuld haften als Faustpfand ... Für obstehende
Schuld von 30,925 Fr. nebst allfälligen Zinsen und Kosten
übernimmt Herr Otto Zuber die Bürg-und Selbstzahler-
schaft und verpflichtet sich, diesen Betrag nebst allfälligen
Zinsen
und Kosten binnen 30 Ta.gen nach Verfall, d.
h. bis spätestens 31. Oktober 1931 zu bezahlen, sofern
bis
dahin Herr Julius Wyler nicht selbst bezahlt hat. -
Herr 1)1'. X. ist im Fa.H der Nichtzahlung berechtigt,
sowohl gegen den Schuldner als gegen den Bürgen die
ordentliche
Betreibung anzuheben und durchzuführen,
ohne erst die Pfänder zu verwerten oder auf Pfandver-
wertung betreiben zu müssen. Dem zahlenden Schuldner
oder Bürgen sind die Pfänder nach erfolgter Zahlung
auszuhändigen ...
Am 12. Februar 1932 wurde dem Rekurrenten Zuber
auf Begehren des Dr. X. ein auf gewöhnliche Betreibung
gerichteter Zahlungsbefehl für 30,925 Fr. nebst Zinsen
zugestellt, wogegen
der Rekurrent Beschwerde führte
mit der Begründung, für Haupt-und Bürgschafts-
schuld seien verschiedene Fälligkeitstermine vereinbart
worden, sodass man es nicht mit einer Solidarbürgschaft
zu tun habe; Art. 496 OR sei daher nicht anwendbar
und gemäss Art. 41 SchKG müsse zuerst auf Verwertung
der Pfänder betrieben werden. Da letztere Bestimmung
zum Schutz des Schuldners aufgestellt worden sei, sei ein
im Voraus erklärter Verzicht, auf diese Einrede ungültig.
B. -:Mit Entscheid vom 7. April 1932 hat die obere
kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abgewiesen
mit der Begründung: Der Umstand, dass für die Bürg-
schaftsschuld ein späterer Verfall vereinbart worden sei,
ändere nichts daran, dass man es mit einer Solidarbürg-
schaft zu tun habe. Die Faustpfänder seien sodann nur
für die Haupt-, nicht auch für die Bürgschaftsschuld
bestellt worden, sodass
Art. 41 SchKG der -nach Art. 496
OR zulässigen -ordentlichen Betreibung vor Verwertung
der Pfänder nicht entgegenstehe.
O. -Diesen Entscheid zog der Rekurrent rechtzeitig
an das Bundesgericht weiter mit dem Antrag auf Gut-
heissung der Beschwerde.
Die Schuldbetreibungs-und Konkurskammer
zieht
in Eru:ägung :
- -Der Rekurrent stellt sich heute selbst auf den
Boden, dass er gegenüber dem betreibenden Gläubiger
als
Solidarbürge hafte, und macht lediglich geltend, nach
Sehuldbetreibungs. und Konkursrecht. No U.
dem Abkommen vom 29. Dezember 1930 sei auch seine
Bürgschaftsverpflichtung pfandgesichert. Allein
auch wenn
man noch annehmen wollte, dass auch für diese Bürg-
schaftsschuld ein Pfandrecht bestehe -was indessen
keineswegs
eindeutig aus dem Abkommen vom 29. Dezem-
ber 1930 herausgelesen werden kann -. so stünde einer
Gutheissung
der Beschwerde der Verzicht auf die Einrede
aus Art. 41 SchKG entgegen, den der Rekurrent (wie
auch der Hauptschuldner) ausdrücklich erklärt hat.
Allerdings hat das Bundesgericht in BGE 27 I 131
Sep. Ausg. 4 S. 39 entschieden, dass ein solcher Verzicht,
wenn schon vor Anhebung der Betreibung erklärt, ungültig
sei. Allein
hieran kann bei erneuter Prüfung nicht fest-
gehalten werden :
Art. 41 SchKG ist nicht zwingender Natur; es bestehen
keine öffentlichen
Interessen daran, dass immer dann,
wenn eine Forderung pfandgesichert ist, zuerst die Pfänder
verwertet werden. Der Schuldner kann allerdings den
Gläubiger gegebenenfalls auf dem Beschwerdeweg auf die
Pfandverwertungsbetreibung verweisen ; unterlässt er aber
eine Beschwerde, so wird die gewöhnliche Betreibung
rechtskräftig. Ebenso gut wie die Unterlassung einer
Beschwerde auf den Zahlungsbefehl hin muss aber ein
schon vorher ausdrücklich erklärter Verzicht auf die
Einrede aus Art. 41 SchKG die Durchführung der gewöhn-
lichen
Betreibung ermöglichen. Wo der Verzichtende dem
Gläubiger ausdrücklich das Recht einräumt, die ordent-
liche Betreibung anzuheben und durchzuführen, ohne
erst die Pfänder zu verwerten oder auf Pfandverwertung
betreiben zu müssen , kann nicht anerkannt werden, er
sei sich der Existenz und des Wertes des ihm vom Gesetz
verliehenen
Rechtes, die vorherige Verwertung der Pfänder
zu verlangen, nicht genügend bewusst gewesen. Damit
fällt die Überlegung dahin, welche im erwähnten Entscheid
den Ausschlag gegeben hat.
Da aus den nämlichen Gründen auch der Verzicht des
Hauptschuldners auf vorherige Verwertung der Pfänder
AB 68 In -1932
(in
gültig ist. erweist sich endiieh ullr-h die Berufung des
Rekurrenten auf Art. U:i OE. aIR nnbehelflich, sodaRs
dahingeRteIlt
bleiben kam1. oll diel4ü BCRtimmung über-
haupt nuf den Fall einer Roiirb,hiirg:- ehaft anwendbar ikt.
Denmaeli erl-ennf die Sdmhlbcli'.-n. f OllkUf8/.'armnrr:
Der Reklll'R wird abgewiesen.
H. URTEILE DER ZIVI LAB TEILUNGEN
ARR:ETS DES BEUJ?10NS CIVILES
15. Auszug a.us dem 'Orteil der II. Zivilabteilung
vom a5. FebruM' 193a i. S. Firth
gegen Eidgenössisohe Verdcherungs-A.-G. u. Xonsorten.
D r i t t ans p r ach e n können in dem während der Dauer
eines Arrestes oder einer Pfändung über den Schuldner ausge-
brochenen K 0 n kur s e auch noch geltend gemacht werden,
wenn sie gegenüber dem Arrest-bezw. Pfändmlgsglänbiger
verwirkt waren. Art. 199, 106/9, 242 u. 244 ff. SchKG.
Dans la faillite prononc8e pendant la dur8e d'un sequestre on
d'une saisie frappant des biens du debiteur, les tiers peuvent
faire valoir leurs droits meme s'ils n'ont pas agi a temps a
I'encontre du creancier sequestrant on saisissant. Art. 199,
106 a 109, 242 et 244 et suiv. L.P.
In nn fallimento aperto in pendenza d'un sequestro 0 di 1m pigno-
ramento sui beni deI fallito, i terzi possono far valere i 101'0
diritti anche se non hanno agito tempestivamente nei riguardi
deI creditore sequestrante 0 pignorant.e. Art. 199, 106 a 109,
242 e 244 e seg. LEF.
Drittansprachen können in dem während der Dauer
eines Arrestes oder einer Pfändung über den Schuldner
ausgebrochenen Konkurse an arrestierten bezw. gepfän-
deten Gegenständen nach richtiger Auffassung auch dann
noch geltend gemacht werden, wenn sie gegenüber dem
dmltlhctroibull;:(s, unu KOllknrsrer,ht (Zivilahteihmgon). XO 15.
GI
Arrest bczw. der Pfändung infolge unbenützten Verstrei-
chenlassens
der Anmelde-oder Klagefrist verwirkt waren.
Dio frühere bundesgerichtIiche Rechtsprechung stand
allerdings mit einer Ausnahme (BGE 32 II S. 752 Sep.-A.
IX S. 411) auf dem gegenteiligen Standpunkte, indem sie
davon ausging, dass die Konkursmasse gemäss Art. 199
SchKG schlechtweg in die Rechte der Arrest-bezw.
Pfändungsgläubiger sukzediere (BGE 32 II S. 136; vgl.
auch BGE 22 S. 704; 24 I S. 399 NI'. 73 i. f. Sep.-A. I
S. 131 NI'. 36 i. f.; 29 I S. HO Sep.-A. VI S. 44 ;
34 II S. 392 Erw. 2 Sep.-A. XI S. 141 Erw. 2). Allein
diese Auslegung
von Art. 199 SchKG ist in BGE 51 III
S. 140 bereits hinsichtlich der Kompetenzansprüche des
Schuldners wieder aufgegeben worden. Sie kann auch
mit Bezug auf die Ansprüche Dritter nicht aufrecht
erhalten werden. Dass die Konkursmasse in das Arrest-
bezw. Pfändungsbeschlagsrecht eintritt, muss wohl gerade
auf Grund von Art. 277 SchKG, wo die Sicherheitsleistung
auch zu ihren Gunsten vorgeschrieben ist, angenommen
werden. Das kann aber nur insoweit gelten, als auf Seiten
der Verpflichteten dem Übergang nicht berechtigte
Interessen entgegenstehen. Und bei Drittansprachen
würde es sich ebensowenig wie bei Kompetenzansprüchen
rechtfertigen, die gegenüber dem Arrest bezw. der Pfän-
dung eingetretene Verwirkung auch der Konkursmasse
zugutekommen zu lassen; denn es ist ja hier wie dort
möglich, dass gegenüber dem Arrest-oder Pfändungs-
gläubiger auf die Ansprache aus Gründen verzichtet
wurde, die nicht auch im Verhältnis zur Konkursmasse
zutreffen. Die Ansprachen müssen daher im Konkurse
billigerweise neuerdings geltend gemacht werden können.
