FamiliE'nrecht. No 55.
j)a Bundesgericht zieht in JiJ1'/Dägung :
Die zi 'iIre.chtIiehe Beschwerde ist nur zulässig gegen
Entscheide der letzten kantonalen Instanz (Art. 86 des
Gesetzes über die Organisation der BUlldesrechtspflege).
Die
Justizdirektion des Kantons Zürich, welche die ange-
fochtene
Verfügung erlassen hat, wäre letzte Instanz,
wenn es sich hpim vorliegenden Streit um eine Vormulld-
schaftssache handeln würde : denn da sie die zweite vor-
mundschaftliche Aufsichtsbehörde
ist, wäre nach der A us-
legung, die
Art. 361 ZGB durch die Praxis gefunden hat,
('in 'Veiterzug an eine dritte kantonale Instanz von Bun-
desrechts wegen unzulässig (BOE 47 II 17 E. 2). Diese
Bes('hränkung des Instanzenzuges gilt indessen nur für
die kraft eidgenössischen Rechtes den vormundschaftlid ( l
Behörden übertragenen Obliegenheiten. 'Vährpnd dieH
für die liindesschntzmassnahmen im Sinne von Art. 2R3
und für die Versorgung der Kinder gemäss Art. 284 zcm
zutrifft, j"t mit Bezug auf (!je Entziehung und Wiederher-
stellung der elterlichen Gewalt den Kantonen die Bezeich-
nung der zuständigen Behörden freigestellt (ZGB Art. 285,
und 288). Sie können Verwaltungs-oder Gerichts-
behörden oder in der Instanzenordnung auch beide zu-
sammen damit betrauen, wie Zürich es hinsichtlich des
Entzuges der elterlichen Gewalt getan hat ( 70 EG zum
ZOB). Sie können diese Aufgabe aber auch den vormund-
schaftlichen Behörden überlassen, wie es in Zürich gemäss
71 des EG zum zon für Entscheidungen über die Wie-
derherstellung der elterli :hen Gewalt der Fall ist. Sind
dergestalt die vormundschaftlichen Behörden zuständig
erklärt, HO sind ihre Massnahmell dennoch keine vormund-
schaftlichen im Sinne des eidgenössischen Hechtes, und
eine Einschränkung des kantonalen Instanzenzuges auf
die in Art. 3tH bezeichneten Organe kann für sie nicht
Platz greifen. Anders sind auch die Ausführungen in
BOB 47 n 17 E. 2, die in Verbindung mit der Erwägung 1
das Gegenteil auszusprechen scheinen, nicht zu verstehen;
jenes Urteil befasste sich zwar ebenfalls mit der Frage der
elterlichen Gewalt, doch war formell der kantonale Ent-
scheid als Vormundschaftssache ausgestaltet. Die vor-
liegend
angefochtene Verfügung hingegen betrifft formell
und sachlich nur die Frage der Wiederherstellung der
elterlichen Gewalt; sie hätte gemäss 13 des zürcherischen
Gesetzes
über die Organisation und Geschäftsführung des
Regierungsrates vom 26. Februar 1899 (Sammelband I
S.
178) noch an den Gesamtregierungsrat weitergezogen
werden können. Einen letztinstanzlichen Entscheid stellt
sie somit nicht dar.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
Vgl. auch NI'. 65. -Voir aussi n° 65.
II.ERBRECHT
DROIT DES SUCCESSIONS
56. Urteil der 11. Zivila.bteilung ",om 27. Oktober 1938
- S. Oederlin gegen Moersdorff und Weiss.
Erbeinsetzungs-und Vermächtnisvertrag;
einseitige Aufheblmg durch letztwillige Verfügung; Anfor-
derungen an den Inhalt dieser Verfügung; Auslegung der-
selben.
ZGB Art. 513 ; 494 Abs. 3 ; 478.
Am 6. Juli 1934 starb in Zürich Frau Lilly Oederlin
geb. Moersdorff. Als gesetzliche Enben hinterlinss sie
ihren Ehemann Edmund Oederlin, mIt dem SIe seIt 1933
im Scheidungsprozess stand, und ihre beiden Kinder
Sonja und Rosmarie Oederlin. Mit ihrem Ehemann hatte
sie am 9. Juli 1925 einen Erbvertrag abgeschlossen, durch
den sie sich gegenseitig als Universalerben einsetzten. Am
16. Juni 19 4 errichtete sie aber eine eigenhändige letzt-
willige Verfügung, in welcher sie erklärle, sie enterbe ihren
Mann wegen seiner ehewidrigen Beziehungen zu einer an-
dem Frau, setze die Kinder auf den Pflichtteil, vermache
die verfügbare Quote
ihrer Mutter Frau Witwe Lydia
MoersdorfI und ersuche die zuständige Behörde, die Kinder
der elterlichen Gewalt ihres Vaters und seinem schädlichen
Einfluss zu ent7.iehen und in die. Obhut eines Vormundes
zu geben. Ausserdem ernannte sie Dr. G. Weiss zum
Willensvollstrecker .
Mit
ihrer gegen die Begünstigte und den Willensvoll-
strecker angehobenen Klage, soweit sie noch streitig ist,
verlangen
der Witwer und die beiden Kinder der Testa-
torin, dass die Enterbungsverfügung vollständig
oder doch
soweit aufgehoben werde, als
sie den Pflichtteil des über-
lebenden
Ehemannes verletze. Sie bestreiten: nicht mehr
,
dass ein Enterbungsgrund gegenüber dem Ehemann
Oederlin erfüllt und die Testatorin demzufolge gemäss
ZGB Art. 513 berechtigt war, die Erbeinsetzung mit letzt-
williger Verfügung einseitig aufzuheben, machen aber gel-
tend, das erwähnte eigenhändige Testament der Erblas-
serin
enthalte keine den gesetzlichen Formerfordernissen
genügende ausdrückliche Aufhebung des Erbvertrages.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : .
- -Die beim Eintreten eines Enterbungsgrundes
gegenüber dem Bedachten zulässige einseitige Aufhebung
des Erbeinsetzungs-oder Vermächtnisvertrages hat ge
mäss Art. 513 ZGB in einer der Formen zn erfolgen, die
für die Errichtung der letztwilligen Verfügungen vorge-
schrieben sind .. Aus der Bedeutung dieser: Formvor-
schriften
nach Gesetz und Rechtsprechung folgt, dass der
Wille, vom Aufhebungsrecht Gebrauch zu machen, im
Text der . letztwilligen. Verfügung .derart bestimmt zum
Ausdruck gebracht sein muss, dass die ausserhalb r
Verfügung liegenden Erklärungen des Testators oder die
Begleitumstände nur noch zur Verdeutlichung herbeige
zogen
zu werden brauchen. Den Erbvertrag nicht aufzu
heben vermöchte ein lediglich abweichende Sachverfü
gungen
enthaltendes späteres Testament; denn dieses
unterstünde der Anfechtung durch die Gegenpartei des
Erbvertrages (ZGBArt. 494 Abs. 3). Vielmehr muss in
der letztwilligen Verfügung der Wille zum Ausdruck ge-
bracht sein, den Erbvertrag aus dem besondern Grunde
des
Art. 513 aufzuheben. Eine Redewendung, die auf den
Erbvertrag Bezug nimmt und ausdrücklich von seiner
Aufhebung spricht, ist aber nicht vorgeschrieben. Es
genügt auch, wenn sich mittelbar aus dem Inhalt der Ver-
fügung ergibt, dass die
dem erbvertraglich Bedachten ein-
geräumte Begünstigung mit Rücksicht auf sein dem
Erblasser gegenüber erwiesenes Verhalten widerrufen sein
soll. Dies
trifft vorliegend ,"u. Die Testatorin verweist
auf das ehebrecherische Verhältnis ihres Mannes, der nicht
mehr bestreitet, dass er mit seinem Verhalten einen Ent-
erbungsgrund geschaffen hat. Indem sie erklärt, ihn des-
wegen
enterben zu wollen, spricht sie nach dem land-
läufigen, hier massgeblichen Sinn dieser Wendung den
Willen aus, ihn von jeglicher Teilnahme an ihrer Erbschaft
auszuschliessen. Hat dies sogar den Entzug seines gesetz-
lichen
Erb-und Pflichtteils zur Folge (ZGB Art. 478), so
bewirkt es umsomehr auch den Widerruf der ihm darüber
hinaus vertraglich eingeräumten ErbensteIlung. In diesem
Sinne bedeutet die Enterbung entgegen gewissen Lehrmei-
nungen
nicht nur den Entzug des gesetzlichen Pflichtteils,
sondern
den völligen Ausschluss von der Erbschaft ..
Dass die Testatorin bei der Abfassung ihrer Verfügung
ihre erbvertragliche Bindung nicht mehr in Erinnerung
gehabt und ihr deshalb der Wille, sie aufzuheben, gefehlt
habe,
ist eine blosse Vennutung der Kläger. Eine dahin-
gehende,
das Bundesgericht bindende Feststellung des
kantonalen Richters fehlt. Der Inhalt des Testamentes
bietet für diese Annahme keinen Anhaltspunkt, sondern
lässt in Verbindung mit der Tatsache, dass die Testatorin
mit ihrem MIiIID im Scheidungsprozess stand, den Schluss
zu, dass sie mit der Enterbung gerade auch die ihm einge-
räumte erbvertragliehe Begünstigung widerrufen wollte.
2. -Ist die Klage aus diesem Grunde abzuweisen, so
braucht auf die Frage der Passivlegitimation des mitbe-
klagten Willensvollstreckers
nicht eingetreten zu werden.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1938 bestätigt.
III. SACHENRECHT
DROITS REELS
57. Arr t de b. IIe Seotioncivile du 4 novembre 1938
dans la cause Commune d' Albeuve contre Colliard et Chaperon.
Oaptage des eaux souterraines.
Le proprietaire du fonds sous lequel se trouvent des eaux souter-
raines peut an principe les capter dans son interet exclusif,
sans avoir egard au fait que par suite des travaux les eaux
cessent de se deverser sur les fonds inferieurs. Cependant, si
les fouilles
pratiquees ont pour effet de oouper ou de souiller
une souroe qui jaillit sur un fonds inferieur, l'auteur des fouilles
est tenu de payer des dommages-interet , ou meme de retablir
I'etat anterieur des lieux, mais seulement lorsque a l'epoque
des travaux Ia souroe etait deja utilisee d'une maniere consi-
derable ou captee en vue de son utilisation (art. 706-707, 704
al. 3 CC). (Consid. 2).
RöIe de la bonne foi ? (Consid. 3).
Conditions de l'expropriation prevue it l'art. 7 1 CC. (Consid.4).
A. -La Commune d'Albeuve est proprietaire du
paturage de En Lys qui confine au paturage de Chenaux,
lequel appartient en copropriere a Robert Colliard et a
Auguste Chaperon. A sept metres de la limite des fonds,
sur En Lys, jaillissait une source formant la naissance
du ruisseau du Flon. A 1400 metres de la source, sur la
propriete de la Chenalettaz, une prise d'eau a ere
effectuee
au ruisseau, en 1927, par la Societe des eaux
de la Mytha, dont fait partie la Commune d'Albeuve.
Au debut de 1929, la Commune d'Albeuve a projete
de capter la source dans l'inreret du paturage de la
Raveyre et d'autres fonds. A cet effet, elle a procede
d'abord ades travaux de bornage, destines a savoir
exactement sur quel fonds se trouvait la source, puis
ades travaux de jaugeage pour lesquels, le II octobre
1929, des
cheneaux ont ete places.
Le 12 octobre, soit le lendemain, Colliard et Chaperon
ont effectue sur leur fonds, a quelques metres de la
source, des travaux qui ont mis a nu les filets d'eau
alimentant celle-ci.
B. -En mai 1930, la Commune d'Albeuve a intenre
action a Colliard et Chaperon. Elle conclut a ce qu'il
soit prononce que les defendeurs doivent s'abstenir de
poursuivre les travaux par lesquels ils ont coup6 la
source, propriete de la demanderesse, et qu'ils doivent
retablir les lieux dans leur etat anterieur; subsidiaire-
ment, qu'ils doivent payer une indemniM de 8000 fr.,
et plus subsidiairement, qu'ils doivent consentir a une
expropriation du superflu des ealix qu'ils ont fait sourdre
sur leur fonds.
Les defendeurs
ont coneIu a liberation.
Le Tribunal de la Gruyere a alloue a la demanderesse
ses coneIusions principales.
La Cour d'appel du Canton de Fribourg a rejere l'action.
G. -La Commune d'Albeuve a recouru en r6forme
contre cet arret en reprenant ses conclusions. Subsidiaire-
ment, elle demande sur un point un compIement d'enquete
au sens de l'art. 82 OJ.
GonBiderant en droit :
- -La Commune d' Albeuve pretend etre proprietaire
de la source litigieuse et elle reclame la protection des
