Obligationenrecllt. N° 5.
In gleiche Richtung deutet die Interessenlage. Der Be-
klagte
hat iri seirier Appellationsschrift vom 26. April 1945
zngegeben, dass die' Tonfilm Frobenius A.-G. und die
Eoscop A.-G. ihrerseits
zur Herstellung des Filmes bei-
zutragen
hatten, jene durch VelWietung ihres Ateliers und
der Aufnahme-Apparaturen, diese durch Ausführung der
Entwicklungs-und Kopierarbeiten. Die Tatsache bestätigt,
dass der Beklagte und seirie Firma an der Leistung Lapaires
direkt iriteressiert waren. Ein derartiges eigenes Interesse
des Beklagten stellt ein ernstliches Indiz für einen Garantie-
vertrag dar.
Auch
der Zweck des Versprechens des Beklagten lässt
auf Garantievertrag schliessen. Der GECE lag nach Ver-
trag und Korrespondenz alles an der Herstellung und zeit-
gerechten Ablieferung des . Films. Folglich musste sie
gerade
jene Beeiriflussung durch den direkt mitinteressierten
Beklagten wünschen, welche
ein Kennzeichen des Garantie-
vertrages ist. Gewiss ist auch der Bürge an der Vertrags-
erfüllung
durch den Schuldner interessiert, aber mehr
eigennützig, während es hier hauptsächlich auf positives
Verhalten
Lapaires ankam. Die GECE hatte im voraus
auf gut Gelingen für Schauspieler und Personal enorme
Aufwendungen zu machen.
Als nachher der Vertrag
geändert wurde und die Regie an Lapaire überging, hatte
sie überdies einige Hunderttausend französische Franken
vorzuschiessen. Es musste allen kllllr sein, dass ihr nur mit
der Leistung des Dritten Lapaire gedient war, nicht mit
dem Ersatz ihres Interesses. Diesem Zweck wurde ein
Garantievertragzweifellos
eher gerecht als eirie Bürgschaft.
Schliesslich handelt es sich beim Vertreter derGECE
wie bei Stoll und Guggenheim um Kaufleute, von denen
angenommen werden darf, sie seien sich
des Unterschiedes
zwischen Bürgschaft
und Garantie bewusst. Wollten sie
nur eirie akzessorische Haftung, also Bürgschaft, so hätten
sie das erkennbar zum Ausdruck bririgen müssen. Das ist
nicht geschehen. Alle Umstände, die Interessenlage, der
Zweck des Versprechens, und damit übereinstimmend der
Wortlaut der Erklärungen sprechen für eirien Garantie..;
vertrag. Daher durfte die GECE darauf vertrauen, dass
die vom Beklagten eingegangene Bindung wirklich als
Garantie gemeirit war. In diesem Vertrauen ist sie zu
schützen.
6. Urteil der J. Zivilabteilung vom 8. Februar 1946
i. S. E. Luchsinger . Co. gegen Parsa, Produits Agglomeris
de Homont S. A.
f.errechnungsverzicht, Art. 126 OB.
Uberprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes nach Art. 43 Abs. " OG
(Erw. 1).
Voraussetzungen für die Annahme eines (nicht ausdrücklich
erklärten) Verrechnungsverzichtes (Erw. 2).
Eintritt der Verzichtsfolgen unabhängig vom Vorhandensein eines
Verzichtswillens (Erw. 3).
Benonciation a la compensation, 00. 12600.
Pouvoir d'examen du Tribunal f6dera selon I 'art. 43 al. " OJ
(consid. 1).
Quand peut-on admettre' qua la debiteur a renonce a. la compen-
sation (sans l'avoir doolare expressement) ! (consid. 2).
Les effets de Ja renonciation peuvent se produire independamment
de 1a volonte de renoncer (consid. 3).
Rinuncia aUa compensazione, art. 126 00.
Sindacato deI Tribunale federale giusta l'art. 43 cp. 4 OGF (con-
sid. 1).
Quando si puo ammettere che il debitore ha rinunciato alla com-
pensazione, senz 'averne fatta espressa dichiarazione ! (consid. 2).
GH effetti deUa rinuncia possono prodursi indipendentemente
dalla volonta. di rinunciare (consid. 3).
A. -Am 23. März 1944 kau,fte die Klägerin von der
Beklagten ein Brikettierwerk in Romont zum Preise von
Fr. 150,000.-. Mitübertragen wurden die Exploitations-
bewilligung
und das Basiskontirigent von 800 Tonnen pro
Monat. Unter den Inventargegenständen befanden sich
ein Trocknungsofen
und 22,000 Trocknungsbretter. Der
Kaufpreis war durch Zahlung eirier Quote von Fr. 10.-
per Tonne gelieferter Ware zu entrichten.
B. -Mit Schreiben vom 3. Oktober 1944 machte die
Beklagte die Klägerin
darauf aufmerksam, dass ver-
schiedene Vertragsbestimmungen
nioht. befolgt worden
seien
und dass sie sich weitere Schritte vorbehalte, sofern
26 Obligationenrecht. N° 6.
sie bis zum 10. Oktober nicht eine befriedigende Antwort
erhalte. In der Folge traten die Parteien in Verhandlungen,
die am 20. November 1944 zu einer neuen Vereinbarung
führten. Darin stellte die Beklagte zunächst fest, dass das
gesamte Inventar vollständig und in gutem Zustande vor-
handen sei. Sie verpflichtete sich, dieses im Umfange lt.
Schreiben der:parsa S. A. vom 10. November 1944 an die
Fa. Luchsinger . Co. innert drei Wochen zurückzunehmen .
Anderseits erklärte sich die Klägerin bereit, die von ihr
für die verbleibenden Inventargegenstände sowie für den
( fonds de commerce und die Fabrikationsbewilligung
zugestandene Summe von Fr. 30,000.-mit je Fr. 10,000.-
bis 1. Mai 1945, 1. Mai 1946 und 1. Mai 1947 abzuzahlen.
O. -Gestützt auf diese Abmachungen betrieb die
Beklagte die Klägerin mit Zahlungsbefehl vom 5. Mai
1945 für den Betrag von Fr. 10,000.-nebst Zins ab
- Mai 1945. Die Klägerin erhob Rechtsvorschlag und
stellte, nachdem die Beklagte provisorische RechtsöfInung
erlangt hatte, beim Handelsgericht Zürich das Begehren
um Aberkennung der in Betreibung gesetzten Forderung.
Dabei wurde diese an sich nicht bestritten. Dagegen
wollte die Klägerin eigene Schadenersatzansprüche zur
Verrechnung bringen. Sie machte geltend, die Beklagte
habe ihr beim Vertragsschluss arglistig verschwiegen,
dass der Trocknungsofen zufolge eines feuerpolizeilichen
Verbotes nicht benützt werden durft.e und dass die Trock-
nungsbretter zum vorausgesetzten Gebrauch untauglich
gewesen seien. Durch diese Mängel sei ihr ein Schaden
von wenigstens Fr. 69,282.90 entstanden. Die Beklagte
hielt entgegen, mit der Vereinbarung vom 20. November
1944 sei eine endgültige Regelung der gegenseitigen Rechte
getroffen worden.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage
mit Urteil vom 2. November 1945 ab.
D. -Die Klägerin erklärte die Berufung an das Bundes
gericht. Sie beantragt die Gutheissung ihres Rechts-
begehrens, eventuell die Rückweisllng der Sache an die
Obligationenreoht. N° 6. 27
Vorinstanz zu anderweitiger Entscheidung . Die Be-
klagte schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Er-
kenntnisses;
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
- -Die Vorinstanz stellt zunächst in tatbeständ
licher Hinsicht fest, dass die Klägerin von den arglistig
verschwiegenen Mängeln schon
vor der Vereinbarung vom
- November 1944 Kenntnis erhalten habe. Hieran ist
das Bundesgericht gebunden (Art. 63 Abs.2 OG).
Sodann führt die Vorinstanz aus, in der Vereinbarung
vom 20. November 1944 sei weder eine Aufhebung noch
eine blosse ( Modifikation des Kaufvertrages vom 23. MärZ
1944 zu erblicken. Vielmehr handle es sich um ( eine
gütliche Teilwandelung, indem die Beklagte von der
Klägerin den Grossteil der Kaufgegenstände zurücknahm,
ihr jedoch gegen Entrichtung einer Entschädigung von
Fr. 30,000.-den Rest der Gegenstände, die Ausbeutungs-
rechte und den ,fonds de commerce' beliess I). Dem ist
ohne weiteres beizupflichten.
Auf
Grund dieses Sachverhaltes geht die Vorinstanz
davon aus, das Abkommen stelle einen alleStreitpunkte
umfassenden Vergleich dar und die Klägerin habe auf die
Geltendmachung der Schadenersatzansprüche, . bezw. der
Kompensationseinrede, endgültig verzichtet. Sie nimmt
also eine Subsumtion bestimmter Vorgänge unter die als
Obersatz der Entscheidung aufgestellte Verzichtsregel vor.
Dem Bundesgericht steht es daher zu, zu prüfen, 'ob nicht
eine Rechtsverletzunginsoweit vorliege, als die richtig
verstandenen Merkmale der Verzichtsregel etwa fälsch-
licherweise
als im vorliegenden Tatbestand enthalten an-
genommen worden seien (Art. 43 Abs. 4 OG ; vgl. BGE 69
II 319 ff., ferner für das analoge deutsche Recht: STElliT,
Komm. zur deutschen ZPO, 14. Au:fl., 549 III IB /3 ;
ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechtes,
- Aufl., S. 497; BAuMBAcH, Komm. zur deutschen ZPO,
10; Aufi., S. 725).
28 Obligationenrecht; N° IJ.
2'. -Das Handelsgericht hat den Verzicht auf jede
Schadenersatzforderung
und den Verzicht lediglich auf
die. Erhebung der Kompensationseinrede nicht streng
auseinandergehalten. Für die Abweisung der Aberkennungs-
klage genügt schon der Verzicht
auf die Geltendmachu,ng
der Verrechnung bezw. ein Verhalten, das Verzichtsfolgen
zeitigt.
Art. 139
a.OR hatte ausdrücklich bestimmt, ein Ver-
zicht auf die Verrechnungseinrede könne angenommen
werden, wenn
der Schuldner, wissend, dass er eine Gegen-
forderung habe, Barzahlung verspreche. Bei der Revision
des OR wUrde diese Vermutung fallen gelassen (Art. 126)
in der Meinung, dass diesbezüglich die allgemeinen Aus-
legungsregeln gelten sollen
(BECKER, 2. Aufl., Art. 126
OR N. 1). Diese lassen den Schluss auf einen Verrechnungs-
verzicht
nur dort zu, wo besondere Verumständungen
darauf hinweisen,
dass beidseitig effektive Zahlung vor-
gesehen wurde (Beispiele bei BECKER, a. a.'O. N. 2 und 3 ;
OSER/ScB:ÖNENBERGER, Art. 126 OR N.3). Dabei darf
nicht übersehen werden, dass der Verzicht auf Verrechnung,
analog demjenigen auf Forderung, sich als ein (abstrakter)
Vertrag darstellt (über die Verhältnisse beim Forderungs-
verzicht vgl. z.
B. STAUDINGER, Komm. zum BGB, 9. Aufi.,
II /1 S. 780, PLANCK, Komm. zum BGB, 4. Aufi., lI/I
S.544). Und wenn aus einem Vergleich, also aus einem
Neuerungsvertrag, ein
Verzieht hergeleitet werden soll,
so
setzt das voraus, dass den Parteien die wesentlichen
Vertragsmerkmale zusinnbar seien, dass also wenigstens
der potentielle Wille diesbezüglich vorhanden sei (KLANG,
Komm. zum österr. BGB IV S.271, 287 f.). In diesem
Sinne muss
in jedem einzelnen Fall der Verzichtswille
nachgewiesen sein. Dazu genügt es
im allgemeinen nicht,
wenn jemand, dem eine Gegenforderung zusteht, der
andern Partei bestimmte Zahlungen zusichert; dies selbst
dann nicht, wenn Forderung und Gegenforderung dem
gleichen
Grundgeschäft entspringen.
3. -Vorliegend sind
in der Vereinbaruilg vom 20. No-
Obligationenrecht .. N0 ,7 ..
vember 1944 verschiedene Zahlungstermine genau fest-
gelegt worden. Ob sich daraus allein ein von der Klägerin
gewollter
Verzicht auf Verrechnung ableiten lässt, erscheint
zweifelhaft. Die
Frage kann indessen offen bleiben. Denn
einem
Verzicht steht es in den praktischen Wirkungen
gleich, wenn beim Fehlen eines Verzichtswillens angesichts
der konkreten Umstände des Falles die Erhebu,ng .der
Verrechnungs einrede
durch Rücksichten auf Treu und
Glauben ausgeschlossen ist (STAUDINGER,a. a. O. S.784,
PLANCK, a. a. O. S.544). Mindestens auf Grund eines
solchen gegensätzlichen
. Verhaltens muss hier ein Verlust
des Verrech:nungsrechtes angenommen werden. Nach-
dem die Klägerin ohne jeden
Vorbehalt terminierte Ab-
zahlungen versprochen
hatte, durfte die Beklagte erwarten,
dass aus dem gleichen Grundgeschäft, aus dem die Teil-:
zahlungen geschuldet waren, nicht auch Schadenersatz-
ansprüche erhoben und zur Verrechnung gestellt würden.
Ist das aber so, dann braucht das Vorhandensein eines
Verzichtswillens auf
Seite der Klägerin nicht näher über-
prüft zu werden, weil eben die Verzichtsfolge unabhängig
davon eintritt.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Handelsgerichtes des
Kantons Zürich vom 2. November
1945 bestätigt.
7. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Februar
1946 i. S., Terri-Sehokoladen A.-G. gegen Sugro A.-G.
Kauf amerikanischer W'aren fas New York mit NavicertkiauSel.
Bedingte Obligation: Ausfall der Bedingung. Angemessene
Begrenzung der Schwebezeit nach Treu und Glauben durch
den Richter. Art. 151 ff. OR., Art. 2 ZGB.
Achat de marchandises americaines fas New York , avec dause
de na.vicert. Obligation conditionneile : dMaillance de Ja on
ditiOh ; 1e juge doit limiter Ja periode de suspension d'apres les
i' gles de Ja bonne foi. Art. 151 ss CO et 2 ce.
