154 Strafgesetzbuch. N° 39.
sif a le droit de fonder sa conviction sur des elements
etrangers aux debats; cette question releve du droit can-
tonnl (art. 269 al. 1 PPF). En revanche, il n'est pas admis-
sible que les juges
du fond se boment a enoncer un juge-
ment de valeur sur la personne du prevenu, sans mention-
ner les faits sur lesquels il repose. Seule la connaissance de
ces faits permet a la Cour de cassation de verifier le pro-
nostic
emis sur l'efficacite du sursis. En relevant simple-
ment que l'inculpe est decrit comme querelleur, vindi-
catif et de moralite douteuse ll, le Tribunal de police ne
l'a pas mise en mesure d'exercer ce contröle.
L'arret attaque releve que les premiers juges ont appre-
cie le caractere du prevenu en toute connaissance de cause,
car ils ont pu l'observer durant une journee presque entiere.
Mais cette circonstance ne supplee pas a l'insuffisance cons-
tatee. Meme s'ils n'ont puise que dans les debats les ele-
ments de leur appreciation, les premiers juges n'etaient
pas dispenses de les indiquer.
Cette appreciation supposee fondee, il resterait a savoir
si eile autorise a en infärer qu'une Suspension de l'execu-
tion de la peine ne previendra pas une rechute du con-
damne. La nature vindicative et querelleuse d'un delin-
quant primaire ne signifie pas necessairement qu'il demeu-
rera refractaire a l'effet educatif du sursis. Une teile pre-
vision ne se justifie pas s'agissant d'un delit de mreurs
sans rapport avec ces traits de caractere. Quant a sa
moralite douteuse ll, cette notion est trop vague pour
servir de base a un pronostic.
Par ces motif s, le Tribunal federal
admet le pourvoi, annule l'arret attaque et renvoie la
cause a la juridiction cantonale pour statuer a nouveau
sur l'octroi ou le refus du sursis.
Strafgest tzbuch. No 40.
- Urteil des Kassationshofes vom 2. September 1947
i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen gegen Krüsi.
Art. 64 StGB. Kann ein Kind w1ter sechzehn Jahren einen Erwach-
senen ernstlich in. Versuchung führen , es zur Unzucht zu
missbrauchen!
Art. 64 OP. Un enfant age de moins de seize ans peut-il, par son
a.ttitude, induire en tentation gra.ve un adulte a attenter 8.
sa. pudeur?
Art. 64 OP. Un'a.dolescente ehe ha meno di sedici anni d'etä. puo
con Ja. sua condotta indurre in grave tentazione un a.dulto
a compiere atti di libidine su di lei ?
A. -Gegen Abend des 8. Januar 1947 kehrte der da-
mals einundzwanzigeinhalb Jahre alte Krüsi mit dem vier
Jahre jüngeren Höhn von Siblingen nach Gächlingen
zurück.
Unterwegs begegneten die beiden der am 3. Juli
1932 geborenen Berta H. Höhn hatte schon am Vortage
ohne Wissen Krüsis mit ihr abgemacht, sie würden zur
Ausübung des Geschlechtsverkehrs mit ihr spazieren gehen.
Er schlug nun Krüsi vor, diesen Gedanken zu verwirk-
lichen. Krüsi
hatte schon verschiedene Male gehört,
Berta H. sei leicht zu haben. Er erkundigte sich nach
ihrem Alter. Auf die Bemerkung, dass sie noch in die
Schule gehe,
hatte er vorerst Bedenken. Da jedoch das
Mädchen die Einladung des Höhn sofort annahm, ging
auch er mit. In einer Feldhütte ersuchte Höhn das Mäd-
chen, die Hosen herunterzulassen.
Krüsi half dem Kinde,
die
Skihose zu öffnen. Auch dem weiteren Ansinnen Höhns,
sich auf die Bank zu legen, kam das Mädchen willig nach.
Auf Geheiss Höhns, den Anfang zu machen, versuchte
Krüsi hierauf,
mit dem Glied in die Scheide einzudringen.
Das gleiche
tat nachher Höhn
B. -Am 13. Juni 1947 erklärte das Obergericht des
Kantons Schaffhausen Krüsi der Unzucht mit einem
Kinde (Art. 191 Ziff. 1 Satz 1 StGB) schuldig. Es billigte
dem Angeklagten zu, dass er durch das Verhalten des
Mädchens ernstlich
in Versuchung geführt worden sei, und
milderte daher die Strafe in Anwendung von Art. 64 StGB
lli6
Strafgesetzbuch. N° 40.
auf sechs Monate Gefängnis, die es bedingt vollziehbar
erklärte.
Es führte aus, der Angeklagte sei in seiner Ent-
wicklung zurückgeblieben. Ob eine eigentliche auf patho '
logischer Grundlage beruhende Debilität vorliege, könne
dahingestellt bleiben. Wesentlich sei
nur die Feststellung,
dass
der Angeklagte seinem körperlichen und geistigen
Habitus nach nicht den Eindruck eines zweiundzwanzig-
jährigen Mannes mache. Dies gehe
auch daraus hervor,
dass
der noch minderjährige Höhn es war, der ihm die
Möglichkeit eines Abenteuers eröffnete
und ihm schliesslich
sagte, was
er zu tm1 habe. Aus dieser geistigen Zurück-
gebliebenheit des Angeklagten einerseits
und dem Ver-
halten des Mädchens anderseits schliesse das Gericht auf
die ernste Versuchung. Es dürfe nämlich nicht ausser
acht gelassen werden, dass das Mädchen auf sexuellem
Gebiete schon die verschiedensten Abenteuer
hinter sich
hatte. Auf den fraglichen Abend habe es sich ohne Wissen
des Angeklagten
mit Höhn verabredet, und die beiden
seien übereingekommen, dass
der Geschlechtsverkehr mit
Höhn und mit dem Angeklagten vollzogen werde. In der
Folge habe das Mädchen auf Geheiss des Höhn die Hosen
ausgezogen, sich
auf die Bank gelegt und die Beine ge-
spreizt. Dieses Verhalten
habe den infantilen Angeklagten
ernstlich
in Versuchung führen müssen. Die viel zu harte
Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus spreche für eine
extensive Auslegung des Strafmilderungsgrundes
von
Art. 64 Abs. 5 StGB.
0. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen
führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem
Antrag auf Aufhebung und Rückweisung der Sache zur
Neubeurteilung. Sie sieht die Verletzung des Gesetzes in
der Annahme eines Strafmilderungsgrundes.
Krüsi beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung :
Nach Art. 64 StGB kann der Richter die Strafe unter
anderem mildem, wenn der Täter durch das Verhalten des
Strafgesetzbuch. No 40. 157
Verletzten ernstlich in Versuchung geführt worden ist.
Der Grund, weshalb in einem solchen Falle Nachsicht
geübt. werden
kann, liegt darin, dass der Verletzte den
Anstoss zur strafbaren Handlung gegeben hat, und zwar
derart ernstlich, dass der Täter für seinen Entschluss, sie
zu begehen, nicht. als voll verantwortlich erscheint, son-
dern den Verletzten einen Teil dieser Verantwortung trifft.
Der Verletzte muss durch sein Verhalten den Täter förm-
lich reizen
und verlocken, bis er der Versuchung erliegt.
Ein bloss passives Verhalten gegenüber dem Ansinnen des
Täters, die strafbare Handlung zu dulden, ja sogar die
Äusserung einer gewissen Bereitschaft,
auf sei,nen Wunsch
einzugehen, genügt nicht. In einem solchen Falle die
Strafe mildern zu lassen, ist namentlich dann nicht. der
Sinn des Gesetzes, wenn es den Verletzten auch gegen sei-
nen Willen schützen will, so z.B. den Bewucherten gegen-
über dem Wucherer (Urteil des Kassationshofes vom
17. November 1944 i. S. Weber) oder wegen seiner nicht
abgeschlossenen Entwicklung das Kind unter sechzehn
Jahren gegenüber den geschlechtlichen Gelüsten Erwach-
sener
(Urteile des Kassationshofes vom 7. Juni 1946 i. S.
Clementi und vom 16. Juli 1946 i. S. Thöni). Der Zweck
des
Art. 191 StGB geht dahin, die Verantwortung für die
geschlechtliche
Unberührtheit des Kindes voll und ganz
dem Erwachsenen aufzuerlegen und das Kind auch gegen
seine eigene
Schwäche zu schützen. Das Verhalten des
Kindes gegenüber
dem Erwachsenen, der sich an ihm der
Unzucht schuldig macht, dürfte daher schwerlich jemals
Strafmilderungsgrund
sei können. Sicher stellt es einen
solchen
nicht dar, wenn dem Kinde nicht mehr vorge-
worfen werden
kann, als dass es sich auf das Ansinnen des
Täters bereitwillig eingelassen hat.
Einen anderen Vorwurf aber trifft das Mädchen im
vorliegenden Falle nicht. Weder die Tatsachen, dass es
geschlechtlich schon
berührt war und das Zusamme
treffen zwecks Ausübung des Beischlafs am Vortage mit
Höhn vereinbart hatte, noch die Tatsachen, dass es in
Strafgesetzbuch. No 40.
Gegenwart des Beschwerdeführers bei seinem Entschlusse
blieb
und nachher in der Feldhütte den Weisungen Höhns
oh.Q.e weiteres Folge leistete, zeigen mehr als seine Bereit-
schaft, sich leichten Herzens hinzugeben. Dieses Verhalten
stimmt übenin mit der von der Mutter geschilderten Ver-
anlagung des Kindes, wonach es keinen eigenen Willen
habe und niemandem nein sagen könne. Der Beschwerde-
führer selber hat vor dem Verhörrichter erklärt, wenn er
das Mädchen jeweilen gesehen habe, habe er gedacht, es
sei geistig
nicht ganz no;rmal. Pflicht des Beschwerde-
führers
war es, der Versuchung zu widerstehen, die an
ihn herangetreten ist, in die ihn aber nicht im Sinne des
Art. 64 StGB das Kind geführt hat. Er erscheint um.so
weniger als von diesem verleitet, als er anfänglich mit
Rücksicht auf das Alter des Kindes von der Tat absehen
wollte,
dann aber ohne weiteres Zutun des Mädchens sich
doch dazu .entschloss
und ihm in der Feldhütte die Ski-
hose ausziehen half. Dass er in seiner Entwicklung .zurück-
geblieben ist,
erlaubt nicht, das Verhalten des Mädchens
unter dem Gesichtspunkt des Art. 64 anders zu beurteilen.
Nur unter den Voraussetzungen des Art. 11 StGB, welche
die Vorinstanz
nicht als gegeben annimmt, hätte der
Geisteszustand des Täters zur Strafmilderung führen
können.
Demnach erkennt der Kassationaho/ :
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das
Urteil des Obergerichts des Kantons Scha:ffhausen vom
13. Juni 1947 aufgehoben und die Sache zur Neubeur-
teilung
im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
Strafgesetzbuch. No 41.
- Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. Sep-
tember 1947 i. S. Gehrig gegen Staatsanwaltschaft des Kantons
Aargau.
Art. 64 StGB.
Wann ist seit dez:. Tat vernältnsmässig lange Zeit verstrichen ?
Wann hat der Tater aufrmht1ge Reue betätigt ?
Art. 64 CP.
Qua.nd peut-on dire que, depuis l'infra.ction, un temps relative-
ment long s'est ecoule ?
Qnd. le coupa.ble a-t-il manifeste pa.r des actes un repentir
smcere ?
Art. 64 OP.
Qua.ndo si puo dire ehe e tra.scorso un tempo rela.tivamente
lungo dal reato ?
Qua.ndo i1 colpevole ha. dimostrato con fatti sincero pentimento ?
Aus den Erwägungen :
- -Das Kriminalgericht stellt fest, dass sich Kaspar
Gehrig nach der Begehung seiner Taten von Mitte März
an während zwei Jahren aus eigener besserer Einsicht
wohl
verhalten hat. Daraus leitet Kaspar Gehrig ab, dass
die
Strafe in Anwendung von Art. 64 letzter Abs. StGB
zu mildern sei. Allein verhältnismässig lange Zeit im
Sinne dieser Bestimmung ist nur verstrichen, wenn die
Strafverfolgung
der Verjährung nahe ist. Das hat der
Kassationshof schon wiederholt ausgesprochen, und es
ergibt sich
auch aus der Entstehungsgeschichte des Ge-
setzes; die Strafmilderung wegen Zeitablaufs wurde '7or-
gesehen zur Ergänzung der Bestimmungen über die Ver-
jährung (vgl. VE 1908 Art. 50 ; ZÜRCHER, Erläuterungen
zum VE 101 ; Protokoll 2. Exp. K. 1 364). Im gleichen
Sinne legt das Militärkassationsgericht den dem Art. 64
letzter Abs.
StGB entsprechenden Art. 45 letzter Abs.
MStG aus (MKGE 4 Nr. 67). Nun verjährt aber die Straf-
verfolgung wegen Unzucht mit einem Kinde in zehn
Jahren. Die zwei Jahre, während derer sich Kaspar Gehrig
aus eigener
Einsicht wohl verhalten hat, stellen nur einen
verhältnismässig kleinen Teil dieser
Frist dar. Die Vor-
instanz
hat daher durch Verneinung des Strafmilderungs-
grundes das Gesetz
nicht verletzt. Sie hat die Einsicht des
