Obligationenreoht. N° 12.
porMe de I'art. 514 aL 2. La repetition qu'il autorise a
titre exceptionnel n'aurait pas grande utiliM si elle sup-
posait que le perdant s'est acquitM de sa dette apres coup,
c'est-a-dire a un moment OU il connaissait probablement
l'empechement a l'execution reguliere du jeu. C'est pour-
quoi il faut admettre que celui qui, d'avance, depose sa
mise en main d'un tiers a l'intention du gagnant peut la
reclamer aussi longtemps que ce dernier ne l'a pas touchee
(dans le meme sens FISCH, Verträge mit Spielcharakter,
p. 60, et OSERjSCHÖNENBERGER, art. 514 n. 10). Le tiers
est en effet le mandataire du deposant, non de son adver-
saire. Chaque joueur a par consequent la faculM de revo-
quer le mandat et de recuperer sa prestation. TI ne perd
pas cette faculte pour avoir confie l'enjeu non directement
au tiers, mais a son cocontractant, acharge de le remettre
au depositaire. Enfin, s'il y arepetition lorsque, pour les
raisons
enumerees par la loi, le jeu ne s'est pas derouIe
regulierement, il en est de meme, a fortiori, lorsque,
comme en l'espece, il n'a pas eu lieu.
12. Auszug aus dem Urteil der I. ZiviIabteilung vom 23. Januar
1951 i. S. Fisch gegen Baer.
Kollektivgeselkchaft " richterliche Festsetzung des dem aU8schei-
denden Gese1l8chafter
zukommenden Betrages.
Mangels anderer Abrede haben dne Gesellschafter lenchen Anneil
an Gewinn und Verlust. Das gilt auch, wenn bel erner ZweIer-
gesellschaft der eine Gesellschafter ausscheidet und der andere
das Geschäft fortsetzt (Art. 580 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 579, 557 und 533 OR).
Societe en nom collectif; determination par Xe juge de la somme
qui revient d l'a880Cie 8onant.
Sauf convention contraire, les associes ont une part egale dans les
benefices et dans les pertes. Cette regle s'applique aussi lorsque,
dans une societe composOO de deux associes, l'un se retire tandis
que l'autre continue les affaires (an. 580 ru. 2, rapproehe des
an. 579, 557 et 533 CO).
Societd
in nome collettivo,. determinazione da parte del giudice
della somma ehe spetta al 8omo uscente.
Salvo pattuizione contraria, i soci hanno una parte eguale negli
utili e nelle perdite. Questa regola si applica anche quando,
in una societa composta di due soci, uno si ritira, mentre l'altro
continua gli affari (an. 580 cp. 2 combinato cogli art. 579, 557
e 533 CO).
Die Kollektivgesellschaft Baer und Fisch wurde Ende
des Jahres 1947 gebildet und zu Beginn des Jahres 1948
im Handelsregister eingetragen. Baer hatte eine Gesell-
schaftseinlage von Fr. 35,000.-geleistet, seine Mitarbeit
im Geschäft aber schon nach wenigen Tagen aufgegeben.
Am 29. Juni 1948 kündigte er den Gesellschaftsvertrag
auf den 31. Dezember 1948. Bei Ablauf der Kündigungs-
frist forderte er die Rückzahlung des Einlagekapitals nebst
Zins und Gewinnanteil. Fisch erklärte, im Sinne von Art.
579 OR das Geschäft fortsetzen zu wollen. Da sich die
Parteien über die dem ausscheidenden Gesellschafter
zukommende Abfindung nicht einigen konnten, wurde der
Betrag, auf Klage Baers hin, gemäss Art. 580 Abs. 2 OR
vom Handelsgericht des Kantons St. Gallen festgesetzt.
Die dabei angewandte Berechnungsmethode lehnt das
Bundesgericht als der gesetzlichen Ordnung widerspre-
chend ab, mit nachstehenden
Erwägungen:
2.-....
Nach Art. 580 Abs. 2 OR ist der dem ausscheidenden
Gesellschafter
zukommende Betrag, wenn wie hier keine
vertragliche Reglung besteht und die Parteien sich nicht
einigen können, vom Richter festzusetzen, und zwar in
Berücksichtigung der Vermögenslage der Gesellschaft im
Zeitpunkte des Ausscheidens und eines allfälligen Ver-
schuldens des ausscheidenden Gesellschafters.
a) Ein Verschulden des Klägers wird von der Vorin-
stanz verneint. Damit hat sich der Beklagte in der Beru-
fung abgefunden. In seiner Antwort auf die Anschlussbe-
rufung greift er allerdings diesen Punkt wieder auf um
darzutun, dass entgegen den erhobenen Vorwürfen ein
Verschulden nicht ihn, sondern den Kläger treffe. Da
aber der Beklagte die Frage des Verschuldens des Klägers
4 AS 77 n -1951
nicht zum Gegenstand seiner Berufung machte, kann sie
vom Bundesgericht nicht mehr behandelt werden.
b) Was die Vermögenslage der Gesellschaft betrifft, so
ist ein Verl:ust von Fr. 38,994.77 ermittelt. Er ergibt sich
aus der Gegenüberstellung des auf den 31. Dezember 1948
errechneten Gesellschaftsvermögens von Fr. 60,746.46 Init
den Einlagen der Gesellschafter von total Fr. 99,741.23
(Fr. 35,000.-des Klägers und Fr. 64,741.23 des Beklag-
ten). Die Vorinstanz glaubt nun, die Auf teilung des
Verlustes liege im Ermessen des Richters. Sie findet, dem
Kläger sei eine Abfindungssumme in jenem Bruchteil des
Gesellschaftsvermögens zuzubilligen, der seinem prozen-
tualen Anteil am gesamten Einlagekapital entspricht,
und gelangt so auf den Betrag von Fr. 21,316.40.
Der Beklagte wendet ein, darin liege eine Überschrei-
tung der dem Richter im Rahmen des Art. 580 Abs. 2
OR zustehenden Befugnis ; massgebend sei Art. 533 OR,
und es müsse demzufolge der Verlust von den beiden
Gesellschaftern je zur Hälfte getragen werden. Grundsätz-
lich -auf die bilanzmässigen Unterlagen wird nach-
stehend zurückzukommen sein -ist diese Auffassung
richtig. Da eine vertragliche Vereinbarung fehlt, kommen
nach Art. 557 OR für das Verhältnis der Gesellschafter
unter sich, also auch für die Gewinn-und Verlustbeteili-
gung, die Vorschriften über die einfache Gesellschaft zur
Anwendung, ( mit den Abweichungen, die sich aus den
nachfolgenden Bestimmungen ergeben ). Letztere ent-
halten in bezug auf die umstrittene Frage keine Ausnahme
vom Recht der einfachen Gesellschaft. Somit gilt Art. 533
OR, der vorsieht, dass mangels anderer Abrede jeder
Gesellschafter, ohne Rücksicht auf Art und Grösse seines
Beitrages, gleichen -Anteil an Gewinn und Verlust hat.
Alsdann würde sich, wenn man den erwähnten Fehlbetrag
von Fr. 38,994.77 zum Ausgangspunkt nimmt, für jeden
Gesellschafter ein Verlustanteil von Fr. 19,497.38 ergeben,
der von den Einlagen in Abzug zu bringen wäre, sodass
der Kläger eine Abfindungssumme von Fr. 15,502.62
Obligationenrecht. N° 12. öl
(Fr. 35,000.-minus Fr. 19,497.38) erhielte, während dem
Beklagten Fr. 45,243.85 (Fr. 64,741.23 Ininus Fr. 19,497.38)
verblieben. Mit diesen beiden Posten wäre das vorhandene
Gesellschaftsvermögen von Fr. 60,746.46 erschöpft.
Die vom Handelsgericht gewählte Lösung läuft auf
eine Änderung der gesetzlich vorgeschriebenen Gewinn-
und Verlustbeteiligung hinaus. Dazu bietet das Recht
der Kollektivgesellschaft keine Handhabe, weder in den
Bestimmungen über das Verhältnis der Gesellschafter
unter sich (Art. 557-561 OR) noch in denjenigen über
die Auflösung und das Ausscheiden (Art. 574-581 OR).
Die gegenteilige, freilich nicht näher begründete Annahme
der Vorinstanz, Art. 580 OR schaffe eben für den Fall
der Abschichtung eines von zwei Kollektivgesellschaftern
auch in der durch Art. 533 OR geordneten Hinsicht eine
Sonderregelung, entbehrt zudem jeder inneren Rechtferti-
gung. Die Gewinn-und Verlustbeteiligung, sei es nach
Vertrag oder nach Gesetz, muss nach schweizerischem
Recht bei Personengesellschaften eine feste und unver-
änderliche Grösse bleiben. Darauf sollen sich die Gesell-
schafter in allen Fällen der Auflösung der Gesellschaft
oder des Ausscheidens aus ihr verlassen können, und
namentlich soll der nach Gesetz zur Fortführung des
Geschäfts berechtigte GeE1ellschafter einer Zweiergesell-
schaft darüber zum vorneherein Gewissheit haben. Sonst
würde jeder Entschluss darüber dem Zufall anheimgegeben,
was sich mit dem Grundgedanken gesellschaftlicher Ver-
hältnisse nicht verträgt. Wo von mehreren Gesellschaftern
einer ausscheidet und die übrigen die Gesellschaft fort-
setzen, also in den Fällen der Art. 576-578 OR, bleibt es
ganz selbstverständlich bei der bisherigen Regelung der
Gewinn-und Verlustbeteiligung. Es ist unerfindlich,
warum das anders sein sollte, wenn bei einer Zweier-
gesellschaft ein Gesellschafter gemäss Art. 579/580 OR.
ausscheidet und das Unternehmen von seinem Partner
fortgeführt wird.
